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111年度上字第163號

上  訴  人  郭秀櫻   

訴訟代理人  吳岳龍律師   

被上訴人    光洲建設股份有限公司

            光盛營造股份有限公司

共      同

法定代理人  柯俊吉 

共      同

訴訟代理人  王恒正律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年4月20日臺灣高雄地方法院110年度訴字第916號第一審判決提起上訴，本院於113年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，暨該部分訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣108,426元，及自民國110年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人連帶負擔1/2，餘由上訴人負擔。

一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。查上訴人原上訴聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）3,670,273元本息息（本院卷第43頁），嗣減縮上訴聲明為請求108,426元本息（本院卷第389頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。至被上訴人雖辯稱上訴人減縮上訴聲明係為不負擔鑑定費用，目的不純正，不同意其減縮云云（本院卷第410頁），然上訴人減縮上訴聲明既符合前開法條規定，依法即應予准許，與上訴人為該訴訟行為之動機或目的為何無涉，是被上訴人上開抗辯，並無理由。

二、上訴人主張：被上訴人光盛營造股份有限公司（下稱光盛公司）承攬被上訴人光洲建設股份有限公司（下稱光洲公司）發包之「○○段000住宅新建工程」，在座落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）上興建地下4層，地上分別為22層、23層之集合式住宅2棟（建案名稱為○○大樓，下稱系爭大樓），於民國106年3月11日開始施工。又伊所有門牌高雄市○○區○○○○路00號1樓房屋（建案名稱為○○大樓，下稱系爭房屋）緊鄰系爭大樓工地，因光盛公司於施工過程中，未依建築法第69條前段及建築技術規則建築構造編第62條規定，採取必要防護措施，致系爭房屋於108年5月間出現如附表欄所示共9項瑕疵（下稱A瑕疵）。光盛公司違反上開建築法規，致系爭房屋受損，應依民法第184條第2項規定，對伊負損害賠償責任；光洲公司為系爭大樓之定作人及土地之利用人，其定作或指示有過失，且疏未注意保護鄰地建築物免於損害，違反民法第800條之1準用同法第794條規定，亦應依民法第184條第1項前段、第2項及第189條但書規定（三者擇一為有利之判決），對伊負損害賠償責任。被上訴人上開過失行為，為系爭房屋受損之共同原因，依民法第185條第1項前段規定，伊得請求被上訴人連帶賠償損害。其次，系爭房屋因被上訴人上開過失行為受損，需支出修復費用375萬元，扣除光洲公司於109年3月13日為伊提存之79,727元，伊尚得請求被上訴人連帶賠償3,670,273元等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3,670,273元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：否認系爭房屋有A瑕疵，亦否認A瑕疵為光盛公司施工不慎或光洲公司定作、指示有過失所致。又光洲公司前因上訴人指稱系爭房屋因興建系爭大樓而受損，於108年9月6日委請高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）進行鑑定，鑑定結果除未認定系爭房屋之損害乃光盛公司興建系爭大樓所致外，亦認系爭房屋所在之康橋大樓並未下陷傾斜，難認系爭房屋受損與其等有關。且縱認系爭房屋確因興建系爭大樓而受損，光洲公司亦已依結構技師公會鑑定之修復費用66,439元，加計2成，為上訴人提存79,727元，而履行損害賠償責任，上訴人再依侵權行為法律關係，請求其等連帶賠償3,670,273元，洵屬無據等語為辯。

四、原審認定系爭房屋確因被上訴人興建系爭大樓而產生A瑕疵，然被上訴人已賠償系爭房屋修復費用，因而駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人108,426元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（至原審判決駁回上訴人請求3,561,847元本息部分，未據聲明不服，已確定）。

五、兩造不爭執事項：

  ㈠光盛公司承攬光洲公司發包之「○○段000住宅新建工程」，在000地號土地上興建系爭大樓。系爭大樓於106年3月11日開始施工，並於109年3月27日取得使用執照。

  ㈡上訴人與光洲公司修繕主任林威池於108年5月18日一同前往系爭房屋，並書寫如審訴字卷第29頁所示之服務受理單（即A瑕疵內容）。

  ㈢光洲公司於101年12月10日委請高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）對系爭房屋進行鑑定，經該會於102年3月12日作成如審訴字卷第223-229頁所示案號101-314鑑定報告。

  ㈣光洲公司於108年9月6日委請結構技師公會對系爭房屋進行鑑定，經該會分別於108年11月9日、108年11月21日及108年12月5日進行第1、2、3次會勘，並作成如審訴字卷第147-203頁所示鑑定報告（下稱結構技師鑑定報告）。

  ㈤光洲公司於109年3月13日，依結構技師公會鑑定之系爭房屋修復費用66,439元，加計2成，為上訴人提存79,727元（原法院109年度存字第234號）。

六、被上訴人並不爭執A瑕疵係因興建系爭大樓所致，然辯以其已補償完畢（本院卷第82頁），上訴人則主張A瑕疵另導致系爭房屋受有如附表欄所示之瑕疵（下稱B瑕疵），此並已嚴重破壞系爭房屋防水功能，而結構技師鑑定報告漏未鑑定及此，被上訴人尚未賠償完畢等語（同上頁）。是本件爭點在於：A瑕疵是否另導致B瑕疵之發生，且破壞系爭房屋防水功能？如是，上訴人得請求之修復費用為若干？茲說明如下：

　㈠本件經送請社團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果，該公會表示並無A瑕疵會導致B瑕疵之相關資訊，且A、B瑕疵亦無導致系爭房屋防水功能受損情事，而修復A瑕疵之費用除結構技師鑑定報告認定之66,439元外，應增加121,714元，有該會鑑定案號11112211鑑定報告書（下稱建築師鑑定報告，參見建築師鑑定報告第9頁、附件五比對表）在卷可稽。而上訴人對建築師鑑定報告並無意見（本院卷第371頁），並據此減縮上訴聲明，則其主張A瑕疵另有導致B瑕疵之發生，且破壞系爭房屋防水功能云云，即乏依據。

　㈡又建築師鑑定報告就A瑕疵部分認定應調整部分修復數量及新增部分工項而認定應增加修復費用121,714元（詳細修復數量、項目、金額見建築師鑑定報告附件六、a、b所示）。被上訴人雖辯稱上訴人未及時修繕導致壁癌加重，室內隔間牆壁癌與施工無關，且磁磚裂痕既未損害防水，即無須增加防水處理，況結構技師鑑定報告指出裂縫0.3mm以上始需以EPOXY填補，建築師鑑定報告鑑定新增費用過高云云（本院卷第362-367頁）。惟：

　⒈損害賠償以回復原狀為原則（民法第213條第1項），是縱結構技師鑑定報告指裂縫0.3mm以上始需以EPOXY填補，上訴人依法仍得請求被上訴人修補裂縫以回復至原無裂縫狀態，被上訴人上開所辯，並無可採。

　⒉被上訴人另稱浴廁防水僅離地約30公分，本件磁磚破損位置未必有施作防水，無須做防水處理云云，然浴廁為全棟建物重點防水區域，現今建商為避免日後漏水爭議，並維護自身商譽，多至少施作至150公分以上的防水層，市面上幾已未見僅有施作僅離地約30公分防水之浴廁，而敲除浴廁磁磚本會影響磁磚底層防水，故於更換浴廁磁磚時需併同處理底層防水，上情均為吾人生活經驗所已知，被上訴人所辯，亦無可採。

　⒊被上訴人既不否認A瑕疵為其施工所致，自應負責修復含壁癌在內之A瑕疵全部，其事後始辯稱壁癌係因上訴人未及早修繕、隔間牆壁癌為原建商施工瑕疵云云，並無依據。

　⒋建築師鑑定報告係以各類損壞修復至外觀平整美觀、恢復原狀為原則，並依高雄市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊規定各工項應有之處理工法及價格鑑定修復A瑕疵所需之費用，此參建築師鑑定報告說明其修復原則、標準及單價評定即明（建築師鑑定報告第7頁），是其認定為回復A瑕疵之原狀而應增加修復費用121,714元，乃信而有徵，被上訴人所辯，並無可採。

　㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段及第189條分別定有明文。又土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第794條亦有明文，此係保護他人維持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。光洲公司為000地號土地所有權人（審訴字卷第41頁），其將系爭大樓興建工程發包予光盛公司承攬，光盛公司於施工過程中造成上訴人所有系爭房屋受有A瑕疵之損害，依前揭規定，光洲公司、光盛公司應就上訴人因此所受損害負連帶賠償責任。而修復A瑕疵所需費用共計為188,153元（結構技師鑑定報告認定66,439元＋建築師鑑定報告認定增加121,714元＝188,153元），已如前述，扣除被上訴人前已提存之79,727元，上訴人尚得請求108,426元（188,153元-79,727元＝108,426元）。

七、綜上所述，上訴人依前揭規定，請求被上訴人應連帶給付108,426元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年6月3日（審訴自卷第113、115頁送達證書參照）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未恰。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又本件為不得上訴三審之事件，本院判決後即告確定，是被上訴人就其所受不利判決部分，聲請宣告供擔保免為假執行，並無必要，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，固為民事訴訟法第78條所明定。然勝訴當事人之行為，如非為伸張或防衛權利所必要，依同法第81條規定，法院亦得酌量情形命其負擔全部或一部訴訟費用。上訴人原上訴聲請請求367萬多元，而於建築師公會提出鑑定報告後，始減縮為108,426元，上訴人並不否認減縮聲明之考量因素主要為日後訴訟費用其中鑑定費之負擔比例問題，雖上訴人係透過建築師公會之鑑定始得再增加請求金額，難認其請求鑑定並非為伸張或防衛權利所必要，然被上訴人之前在原審曾表示願意修繕漏水，但上訴人堅持要求360萬元，致無法達成和解，此據被上訴人陳明在卷，可見被上訴人非無處理瑕疵之意願，而上訴人原堅持損害額為360多萬元，並願意為此支付高額鑑定費，今因鑑定結果不如預期，乃大幅縮減請求金額始獲全部勝訴判決，如因此即令敗訴之被上訴人負擔全部訴訟費用，顯非事理之平，故本院審酌上情，認上訴人應分攤1/2之訴訟費用，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日

                            民事第五庭   

                                審判長法  官  蘇姿月

                                      法  官  劉定安

                                      法  官  郭宜芳

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日

                                      書記官   陳憲修

附表：