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112年度上字第130號

上  訴  人  常客商旅股份有限公司

法定代理人  洪日富  

訴訟代理人  黃敏哲律師

            陳彥姍律師

被上訴人    林子淳  

法定代理人  林家瑞  

訴訟代理人  陳樹村律師

            黃政廷律師

上列當事人間請求確認營業讓與關係存在事件，上訴人對於中華民國112年3月24日臺灣高雄地方法院111年度訴字第927號第一審判決提起上訴，經本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：訴外人益大商務旅館(下稱益大旅館)與伊於民國110年3月間簽訂營業讓渡契約書，同意將門牌號碼高雄市○○區○○○路000號地下1、2層及地上1至11層旅館(下稱系爭旅館)之營業權利讓渡予伊，伊則於同年4月1日向高雄市政府觀光局（下稱觀光局）申請旅館業轉讓登記，並經准許。嗣被上訴人竟由其法定代理人即訴外人丙○○向觀光局提出訴願，表示其未同意轉讓益大旅館之營業權利，觀光局因而撤銷准予伊受讓登記之處分。然被上訴人僅12歲，雖列名益大旅館之合夥人，惟相關事務向來均由丙○○處理，而伊與益大旅館辦理營業轉讓之相關登記資料，亦由丙○○填寫，其知悉並同意益大旅館營業權利讓與之事。爰提起本訴，聲明:確認上訴人與益大旅館就系爭旅館之營業讓與關係存在。

二、被上訴人則以：伊未同意讓與益大旅館營業權利予上訴人，營業讓渡契約書約定將益大旅館營業權利，包含營業登記證，無償轉讓上訴人繼續經營，縱經法定代理人同意，該處分顯非為未成年子女利益為之，依民法第71條前段規定，應為無效。又上訴人係於110年2月間為受讓益大旅館全部營業而設立，受讓行為對上訴人營運有重大影響，依公司法第185條第1項第3款規定，須經股東會特別決議，否則營業讓渡無效。另上訴人代表人與益大旅館負責人均為訴外人乙○○，乙○○以上訴人代表人與自為負責人之益大旅館簽署營業讓渡契約書，有違公司法第223條及民法第106條規定等語為辯。並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與益大旅館就系爭旅館之營業讓與關係存在。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。　　

四、兩造不爭執事項為：

　㈠被上訴人為未成年人，其父母甲○○、丙○○於106年10月　　26日協議離婚，由丙○○行使負擔未成年子女權利義務。　　嗣於110年4月29日，甲○○與丙○○重新協議由甲○○行　　使負擔未成年子女權利義務。

　㈡上訴人於110年4月1日向觀光局申請受讓益大旅館之旅館業轉讓登記，經觀光局於同年月12日核准。嗣丙○○於同年月26日代理被上訴人提起訴願，經觀光局於同年5月17日撤銷所為核准之處分。

　㈢上訴人於110年4月1日以丙○○為勞工，為丙○○申報加保勞工保險。

　㈣兩造於109年4月15日所簽署之合夥契約書、合夥轉讓同意書及益大旅館商業登記申請書之形式真正。

　㈤上訴人股東僅有乙○○及其配偶即訴外人黃馨萱等2人。

五、本院得心證理由如下：

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利　　益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明　　文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之　　存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀　　態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而　　言；或因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位　　有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予　　以除去者而言。上訴人主張益大旅館同意將其營業權利讓　　與上訴人，因被上訴人否認提起訴願，而遭觀光局撤銷准　　予受讓登記處分等語，核屬影響其是否受讓益大旅館營業　　權利之私法地位，而此種不安之狀態或危險，非不得以向　　被上訴人起訴請求確認上訴人與益大旅館間之營業權利讓　　與關係存在之判決除去，上訴人自有即受確認判決之法律　　上利益，先予敘明。

　㈡按公司受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第3款定有明文。另股東會之召集，應於20日前 (常會) 或10日前 (臨時會) 通知各股東，通知及公告應載明召集事由，又第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉並說明其主要內容，不得以臨時動議提出，公司法第172條第1、2、3、5項亦分別著有規定。是公司受讓他人全部營業或財產，而對公司營運有重大影響者，因事涉股東、債權人權益甚鉅，如未依前開法律規定召開股東會為之，自不生效力。經查:上訴人係於110年間設立登記，經營餐館業等，有公司變更登記表可憑(原審審訴卷第103頁至第107頁)，另益大旅館營業項目為一般旅館業、餐館業，其營業場所限於系爭旅館，惟餐飲業並未實際經營，業據上訴人陳明在卷，並有旅館業登記證、商業登記抄本足參(原審訴字卷第131、259頁；本院卷第366頁)。再者，上訴人係為受讓益大旅館而成立，於簽立營業讓渡契約書前，並未實際經其他業務，亦據上訴人陳明在卷(本院卷第366頁)。是系爭旅館之經營既為益大旅館之全部營業，而上訴人受讓該旅館之營業權利，對其唯一之業務營運自有重大影響，則上訴人欲受讓系爭旅館之營業權利，依前開規定及說明，自應依法召開股東會並經特別決議為之。惟上訴人並未依法召開股東會，亦經其自陳在卷(本院卷第254頁)，遑論有經特別決議為之，而乙○○不僅為上訴人之法定代理人，亦為益大商旅之執行合夥人，有合夥契約書為憑(原審審訴卷第109頁)，其就上訴人未經召開股東會為特別決議之情，當屬知情。則上訴人既未召開股東會為受讓系爭旅館營業之決議，故依上開說明，其逕由法定代理人乙○○簽約受讓益大旅館之營業權利，自不生效力。今上訴人迄未補正上開股東會議之瑕疵，其請求確認與益大旅館所為營業讓與之簽約效力存在，當屬無據。至上訴人雖抗辯被上訴人已經其法定代理人同意為營業讓與之行為自生效力云云，惟其受讓營業既不生效力，自無再加以判斷之必要，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人請求確認其與益大旅館就系爭旅館之營業讓與關係存在，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃宏欽

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  楊國祥

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾允志

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。