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112年度勞上易字第5號

上  訴  人  林雅甄 

訴訟代理人  林泓帆律師

被上訴人    南六企業股份有限公司

法定代理人  黃世鐘 

訴訟代理人  陳志銘律師

            陳逸軒律師

            王耀德律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國111年12月8日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於113年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬壹仟參佰肆拾元，及自民國一一０年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應提繳新臺幣壹萬貳仟零捌拾肆元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

一、被上訴人南六企業股份有限公司之法定代理人原為黃清山，嗣變更為黃世鐘，有卷附經濟部商工登記公示資料查詢可憑（見本院卷第179頁），並於民國112年9月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第195頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。

二、上訴人主張：上訴人自100年8月8日受僱於被上訴人擔任時薪制之夜班作業員，有時調派中班工作，兩造間之勞動契約（下稱系爭契約）僅約定日班、中班及夜班薪資如附表一所示，並未約定已包含加班費。嗣上訴人於109年1月1日轉為正職人員，兩造並於110年8月31日達成協議終止勞動關係。然上訴人任職期間，被上訴人未依法給付延長工時加班費或假日加班費，亦未比照正職人員發給如附表二所示之夜間津貼，且上訴人為時薪人員或正職人員期間均未有特休假。故被上訴人積欠上訴人105年3月26日至108年12月31日工資（含加班費）459,772元、105年至108年夜班津貼329,250元，以及105年至109年特休假共計60日未休工資91,340元，上訴人得請求共880,362元，以及前開未給付之工資及夜間津貼部分應提繳之退休金差額22,272元。爰依勞基法第24條、第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條及兩造間之勞動契約，提起本件訴訟等語。請求判決：（一）被上訴人應給付上訴人880,362元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）被上訴人應提繳22,272元至上訴人在勞工保險局之勞工退休金專戶。

六、本院之判斷

（一）上訴人於105年9月5日前發生之加班費、夜間津貼、特休假未休工資請求權是否罹於時效？

　 1、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第126條、第129條、第130條分別定有明文。再按民法第129條第1項第2款之承認，係指債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此表示認識之請求權應具體特定，即債務人對於債權人之具體請求權內容表示認同其存在，始得謂為民法第129條第1項第2款之承認。

　 2、經查，上訴人雖主張被上訴人曾於000年0月間有就105年9月15日前發生之加班費、夜間津貼及特休未休工資為承認之表示，並提出被上訴人員工交付之統計表格為佐（見原審卷第49頁至第107頁）。然查，上訴人提出之出缺勤紀錄表及計算表，僅係記載105年至108年間被上訴人實際發放薪資金額、依規定計算之薪資額及2者間之差額等項目之計算結果，並非具體針對上訴人有無加班費、夜間津貼、特休假未休工資等請求權表示認同其存在。況證人蔣宜芬亦證稱：這是我做的統計表，當初在協商時拿出來作為跟同事做資料的核對及溝通的資料，當時還在溝通調解，並沒有約定要以這份統計表付款等語（見原審卷一第527頁），是被上訴人交付上開統計表，僅係作為核對及調解之資料，尚難以此遽認被上訴人已為承認之表示。另上訴人於110年8月31日申請調解，被上訴人公司於調解時縱有就給付工資為給付陳述及提供出勤紀錄、薪資統計表，亦僅係調解過程中所為之讓步，自難認被上訴人公司已承認並同意按起訴狀附表所載金額為給付。

　 3、又上訴人於110年8月31日申請調解，勞資爭議調解申請書及調解通知係110年9月6日送達被上訴人公司等情，為兩造所不爭執（見本院卷第72頁至第73頁）。上訴人申請調解可視為對被上訴人之請求，被上訴人係於110年9月6日收受調解申請書，則上訴人於調解申請書送達被上訴人6個月內之110年10月29日提起本件訴訟，依民法第129條第1項第1款、第130條規定，時效因上訴人申請調解而中斷，可認逾被上訴人收受調解申請書前5年之部分即105年9月5日前之請求權業已罹於時效，則上訴人請求加班費、夜間津貼、特休假未休工資，僅可自105年9月6日起請求，被上訴人上開所辯，應屬可採。　　　　

（二）上訴人請求加班費有無理由？若有，金額為多少？

　 1、按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。次按勞基法所稱雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分。如依同法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分，此觀104年12月9日修正前勞基法施行細則第20條之1規定即明。再雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，應以平日工資為加給標準。而所謂平日工資，乃勞工在每日正常工作時間所得之報酬。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條定有明文。依該規定，要約與承諾二者意思表示一致者，契約即行成立，當事人自應受契約內容之拘束，倘當事人間對於契約內容之意思並未達成一致，則難認契約已成立。

　 2、被上訴人雖辯稱：兩造約定之時薪係以法定基本工資乘以法定倍率計算，中班時薪以法定基本工資乘以1.16倍計算，夜班、休息日、國定假日之時薪以法定基本工資乘以1.27倍計算，不另加給其他加班費，被上訴人公司所給付之時薪均已包含加班費等語。然查，系爭契約書第3條約定「工作薪資為時薪新臺幣115元整，假日工作薪資為時薪新臺幣146元整，依實際出勤之時數發放薪資」等語（見原審卷一第155頁），足見系爭契約書僅約定平日及假日時薪之數額，並未另外約定勞工於法定工時外之加班費如何計算。又依證人蔣宜芬於另案證稱：時薪人員正常工作日分成日班、夜班，日班是以當時法定時薪乘以出勤時數，夜班人員也是，但夜班人員較不好找，所以是用法定時薪乘上1.27倍的加班費作為時薪給予；例休假日及國定假日以法定時薪乘上1.27倍的加班費，再乘上出勤時數給予當日出勤工資；中班是以法定時薪乘上1.15到1.18的加班費，再乘上出勤時數算出中班薪資；平常日工作超過8小時，只有法定時薪乘以出勤天數，沒有另給加班費。員工面試時只會說平日時薪及假日時薪，只會講一個金額，因為說多少倍，同事也不清楚怎麼算出數字，所以直接告訴同事平日是以多少計算，假日以多少計算，這樣會比較明確；面試時薪人員時沒有特別講有無加班費，就是告訴他們用時薪去算，就是剛才講的這樣等語（見原審110年度勞訴字第161號卷一第360頁至第365頁）。則依證人所述，被上訴人於員工面試時只告知平日時薪及假日時薪金額，沒有特別講有無包含加班費或加班費之計算方式，上訴人自無從知悉兩造約定之時薪實際包含加班費，難認兩造對於「薪資已包含加班費」此節已達成合意而成為系爭契約書之內容。況且兩造約定日班、中班及夜班時薪金額如附表一所示之金額雖有不同，然僅係因應上班時段不同而為計算時薪之標準不一，核與勞工工作時間超過「法定工作時間」而應給付加班費之性質不同，縱使勞工未有加班之情形，仍係按照附表一所示之金額計算薪資，是無從認定上開時薪之約定已包含加班費之給付。從而，被上訴人公司抗辯計付上訴人之時薪已包含加班費在內云云，自不可採。

　 3、又所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之時間，若勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間，應屬休息時間並非工作時間。經查，證人溫碧春證述：擔任時薪人員採輪休制度，1天能休息1小時，上半段30分，下半段30分，幾點休息自己決定，休息時間不能自由出入公司，但可以自由活動，大家各自做各自的事，例如吃飯、看手機，可以離開機台，自己決定要做什麼活動，可以離開線上，不用待在生產線旁邊等語明確（見原審110年度勞訴字第161號卷一第357頁至第358頁）。證人郭世昌證述：品檢員在生產線進行品檢，有給予休息時間，早上晚上都一樣，固定中午11點至1點，晚上11點至1點是休息時間，會輪流出去吃飯、喝飲料、躺著休息等都可以，員工餐廳在另一廠區，所以會出去，步行約3分鐘，休息時間一次30分鐘，半夜沒辦法去外面餐廳吃飯，白天員工出去吃飯只要在時間內回來就可以。員工休息時產線就算有突發狀況，也是班長在處理，時薪人員出去休息那是他們的休息時間，不可能去找他們等語（見原審110年度勞訴字第161號卷一第367頁至第369頁）。依上開證人證述內容，可知被上訴人確有給予休息時間，且休息時間員工均能自由活動，不需在生產線待命，足徵上訴人所稱之休息時間並非待命之工作時間，況觀被上訴人公司大門監視器錄影光碟及翻拍照片，於中午時間有員工成群自由進出公司大門等情，益徵被上訴人確有給予員工外出用餐、休息之時間。據此，應不能以被上訴人將休息時間計入工時給付工資，即推論上訴人無休息時間，隨時處於待命狀態。是被上訴人抗辯：計算上訴人工時應扣除休息時間等語，應屬可採。上訴人雖主張依證人溫碧春之證述，休息的1個小時，不能自由出入公司，顯見上訴人並非處於得全然自由進出公司之休息狀態等語。惟證人溫碧春亦證稱：休息時間不用待在生產線旁邊，這是公司講的等語（見臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第161號卷一第522頁），足認上訴人縱於這1小時內無法離開公司，但於此段期間內，上訴人無須處於被上訴人之指揮監督下等待提供勞務，並有完整的時間得以休息恢復精神與體力，應屬休息時間無誤。是上訴人此部分主張，難認可採。

　 4、再按第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，雖為勞基法第39條所明定，然按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額者，除另有約定外，允認已給付勞基法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給等旨，業據行政院勞工委員會（現改制為勞動部）101年11月6日勞動2字第1010132874號函釋在案，並經僱用部分工作勞工應注意事項第6條第3項第1款後段規定：「按時計酬者，勞雇雙方議定以不低於基本工資每小時工資額，除另有約定外，得不另行加給例假日及休息日照給之工資。」明確。從而，上訴人於週日工作前第1小時至第8小時之工資，自應以1倍工資計算，是上訴人請求被上訴人給付2倍工資，應屬無據。

　 5、綜上，被上訴人給付之時薪不包含加班費，且應扣除休息時間，而週日前8小時應給付1倍工資，已如前述。又被上訴人主張時效抗辯如有理由，則被上訴人應給付上訴人之加班費為170,000元，為兩造所不爭執（見本院卷第300頁），是上訴人請求被上訴人給付加班費170,000元為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

（三）上訴人請求夜間津貼有無理由？若有，金額為多少？

      上訴人固主張：被上訴人公司於104年前已有夜間津貼制度，上訴人擔任時薪人員從事之工作與正職人員相同，應比照辦理發給夜間津貼等語。惟觀系爭契約書，並無被上訴人應給付夜間津貼之約定，上訴人自無從依系爭契約書請求被上訴人公司給付夜間津貼。再者，依證人蔣宜芬證述：輪班津貼以正職員工為發放條件，時薪人員沒有等語（見臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第161號卷一第362頁），足見被上訴人僅與正職員工約定發放輪班津貼，與時薪人員並無同一約定。上訴人既為時薪人員，被上訴人自無給付夜間津貼之義務，是上訴人請求被上訴人給付夜間津貼329,250元，要屬無據。上訴人雖又主張被上訴人僅給付正職員工夜間津貼，違反同工同酬原則等語，然時薪制人員與月薪制人員薪資計算方式、福利津貼等本有不同，尚難認有違反同工同酬之原則。故上訴人此部分請求，為無理由。　　　

（四）上訴人請求特休假未休工資有無理由？若有，金額為多少？

　 1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項、第6項定有明文。又按本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，亦為勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目所明定。

　 2、經查，上訴人於105至108年尚有特休假60日未休，於109年尚有特休假12日未休，109年未休部分得請求9,520元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第73頁）。而依前揭規定，特別休假未休之工資，係以正常工作時間所得之工資計算，故本件自應以兩造約定之每小時工資計算，則上訴人於105年至108年尚有特休假60日，依上訴人如附表一所示假日時薪計算，上訴人於105年至108年特休假未休工資為83,760元【（160＋169＋178＋191）×8×15＝83760】，加計109年特休假未休工資9,520元，共計為93,280元。故上訴人僅請求被上訴人公司給付特休假未休工資91,340元，為有理由，應予准許。

（五）上訴人請求提繳勞退金有無理由？若有，金額為多少？

　 1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

　 2、經查，上訴人自105年3月26日至108年12月31日每日工時及統計工時（尚未扣除休息時間）如被上訴人於原審111年6月14日提出之民事陳報（三）狀所附修正之附表1、修正之附表2所載，亦為兩造所不爭執（見本院卷第73頁）。是上訴人上開工作時間扣除休息時間後，其於平日（含日班、中班、夜班）、休息日、國定假日及週日之工作時數即如被上訴人所提之105年至108年工時及工資明細表（扣除休息時間）所示（見原審卷二第65頁至第96頁）。而本件上訴人時薪計算方式，係以附表一所示之平日時薪、中班時薪、假日及夜班時薪計算，且不包含加班費等情，已如前述。故依附表一所示時薪計算上訴人每月工資金額、月提繳工資級距、應提繳金額、實撥金額及提繳差額金額即如附表三所示，從而，上訴人請求被上訴人公司應再提繳12,084元之退休金差額至上訴人之退休金專戶，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。

（六）若被上訴人公司負有給付義務，被上訴人為抵銷抗辯，有無理由？

　 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

　 2、被上訴人公司主張若認上訴人主張有理由，因被上訴人長年溢付每日休息時間之工資495,255元，爰主張抵銷之債務等語。經查，計算上訴人工作時間應扣除休息時間乙節，固如前述。然勞基法所定給付之勞動條件僅係最低標準，勞雇間仍可另行約定優於勞基法規定之給付，且雇主亦可本於照顧員工之美意而為恩惠性、獎勵性之給與，是被上訴人公司長年既明知有給予員工休息時間，仍願按休息時間時數計算時薪，雖非基於勞工提供勞務所為之給付，然仍屬依照兩造間之勞動契約關係而為給付，並非屬於誤發或溢發，上訴人亦非屬無法律上之原因而受給付，從而，被上訴人公司主張得依不當得利請求返還，自屬無據，故被上訴人公司依此主張抵銷，亦無理由。　

七、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第38條規定，請求被上訴人給付加班費170,000元、特休假未休工資91,340元，為有理由，並得依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人再提繳12,084元之退休金差額至上訴人之退休金專戶。是上訴人請求被上訴人給付261,340元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年11月9日（見原審卷一第115頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨提繳勞退金12,084元之範圍，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分改判如主文第二、三項所示。又原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　 年　　5　　月　　15　　日

                          勞動法庭

                              審判長法  官  洪能超

                                    法  官  李珮妤

                                    法  官  邱泰錄

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  沈怡瑩　

附表一：

附表二：

附表三：勞工退休金