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112年度建上字第34號

上  訴  人  百鷹營造有限公司

法定代理人  張皓禎 

訴訟代理人  張競文律師

被 上訴 人  百佑營造有限公司

法定代理人  洪光谷 

訴訟代理人  張簡明杰律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年10月31日臺灣高雄地方法院111年度建字第26號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人於原審請求被上訴人給付其所支出之加班費部分，僅以承攬合約及民法第505條、第227條之2規定為請求權基礎，於本院追加依民法第227條第1項、第231第1項規定為請求，核其追加前後之請求，均係基於同一工程延時工作所生費用之紛爭，並援用同一之訴訟資料及證據，如利用同一訴訟程序審理，符合紛爭一次解決之訴訟經濟原則，堪認其請求之基礎事實同一，則上訴人所為訴之追加，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。

　㈠被上訴人承攬財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會（下稱慈濟）高雄鳳山園區新建工程-建築工程（下稱總工程），並與伊約定由伊施作總工程中之混凝土澆置工程（下稱甲工程）及鋼筋綁紮工程（下稱乙工程），兩造於民國108年4月2日就甲、乙工程分別簽訂混凝土澆置工程承攬合約書（下稱甲合約）、鋼筋綁紮工程承攬合約書（下稱乙合約）。

　㈡關於甲工程部分：

　　⒈甲工程因被上訴人混凝土供料遲延而延宕施工進度，致伊支出20.5小時之加班費共新台幣（下同）466,200元（下稱系爭加班費），伊得依甲合約第5條約定、民法第505條規定，請求被上訴人給付同額之報酬；又上開加班費之支出，非伊於訂約時所得預料，對伊顯失公平，亦屬被上訴人遲延給付及不完全給付所生之損害，伊亦得依民法第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定，訴請法院增加被上訴人之給付，或請求被上訴人予以賠償（上開各請求權基礎，請求擇一為有利於上訴人之判決）。

　　⒉伊之施工並無瑕疵，被上訴人亦未依約通知伊改善瑕疵，即以伊施作有瑕疵致須支出打石、加班費用為由，對伊不當扣款共34,875元（下稱系爭扣款），而屬短付報酬，伊得依甲合約第5條約定、民法第505條規定，請求被上訴人如數給付。

　㈢關於乙工程部分：

　　⒈乙工程因可歸責於被上訴人之事由而發生撿料錯誤，被上訴人指示伊變更箍筋綁紮方向以為補救，伊因變更工法而額外支出施工費用400,000元（下稱系爭箍筋工程款），得依乙合約第5條約定及民法第505條、第227條之2規定（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求被上訴人如數給付報酬或增加給付。

　　⒉兩造於109年3月17日召開工程協調會議（下稱協調會①），合意終止甲、乙合約，斯時伊就乙工程尚有保留款1,710,093元尚未領取（下稱系爭保留款），得依乙合約第5條約定，民法第505條、第179條規定，及兩造於109年4月15日工程協調會議（下稱協調會②）之協議內容第4點（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求被上訴人如數給付或返還。

　㈣於原審聲明：

　　⒈被上訴人應給付上訴人2,611,168元，及其中2,537,910元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘73,258元自112年2月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　　⒉願供擔保請准宣告假執行。

　㈠關於甲工程部分：

　　⒈甲合約以施工數量計價，依甲合約第3條第8項及第4條第9項約定，上訴人原不得請求延長工時之費用，且甲工程並無混凝土供料遲延之情事，係因上訴人之泵送車故障，始致工進緩慢。

　　⒉上訴人澆置混凝土過高，致板鋼筋無法綁紮、模板無法拆除，經伊催告上訴人修補上開瑕疵，上訴人並未修補，伊因而支出打石費用28,875元及加班費6,000元，共34,875元，得依甲合約第3條第9項、第14項約定，逕自上訴人之工程款中扣除；亦得依民法第227條第2項、第493條第2項規定，向上訴人請求賠償或償還，而以此債權對上訴人主張抵銷（上開各拒絕給付之依據，請求擇一為有利於被上訴人之認定）。

　㈡關於乙工程部分：

　　⒈乙工程因上訴人撿料錯誤，致須變更箍筋綁紮方向以修補瑕疵，所生之施工費用本應由上訴人負擔。

　　⒉依協調會①之協議內容，系爭保留款須經扣除伊重新發包所增加之支出後仍有餘額，上訴人始得請求退還，且上訴人因自身因素而未履行乙合約，依乙合約第2條第21項約定，本應負擔伊重新發包所增加之費用4,000,978元，伊得以該債權對上訴人主張抵銷。

　㈢是以，上訴人請求伊給付系爭加班費、系爭扣款、系爭箍筋工程款、系爭保留款，均屬無據等語置辯。

　㈠被上訴人承攬慈濟高雄鳳山園區新建工程-建築工程（即總工程），並與上訴人約定由上訴人施作總工程中之混凝土澆置工程（即甲工程）、鋼筋綁紮工程（即乙工程），兩造於108年4月2日就甲、乙工程分別簽訂混凝土澆置工程承攬合約書（如原證1所示，即甲合約）、鋼筋綁紮工程承攬合約書（如原證2所示，即乙合約）。

　㈡上訴人就甲工程請領第5期工程款時，經被上訴人以上訴人施作之中間柱及集水坑吊模處混凝土過高，致被上訴人支出打石費用28,875元，及於大底澆置時有所延誤，致被上訴人支出加班費6,000元為由，而對上訴人扣款34,875元（即系爭扣款）。

　㈢兩造於109年3月17日召開工程協調會議（即協調會①），甲、乙合約於是日終止，會議紀錄如原證9所示（下稱會議紀錄①）。

　㈣兩造於109年4月15日召開鋼筋工程協調會議（即協調會②），會議紀錄如原證10所示（下稱會議紀錄②）。

　㈤乙合約終止時，被上訴人就乙合約尚有保留款1,710,093元（即系爭保留款）未給付予上訴人。

  ㈠上訴人依甲合約第5條約定及民法第505條、第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求被上訴人給付系爭加班費，是否有理由？

  ㈡被上訴人依甲合約第3條第9項、第14項約定及民法第227條第2項、第493條第2項規定（請求擇一為有利於被上訴人之認定），對上訴人為系爭扣款，是否有理由？

  ㈢上訴人依乙合約第5條約定及民法第505條、第227條之2規定（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求被上訴人給付系爭箍筋工程款，是否有理由？

  ㈣上訴人依乙合約第5條約定，民法第505條、第179條規定，及協調會②之協議第4點，請求被上訴人給付系爭保留款，是否有理由？　　

七、本院判斷如下：

　㈠上訴人不得請求被上訴人給付系爭加班費：

　　⒈⑴按甲合約第1條及第2條第1項所約定之計價方式，係按各工項之數量（立方公尺）及單價計算複價，再計算總價，且為實做實算；其第4條第9項並約定：「乙方（即上訴人，下同）需配合甲方（即被上訴人，下同）工程進度，增加施工機具及車輛或延長工時，其費用已含於單價内，如因乙方不配合，致工程進度落後，甲方所有損失，將由乙方工程款扣除，乙方不得異議」（見原審審建卷第17、21頁）。

　　　⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條、第231條第1項固分別定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

　　　⑶又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之（最高法院106年度台上字第2032號民事判決意旨參照）。

　　⒉經查：

　　　⑴甲工程自109年2月24日開始大底澆置，混凝土澆置數量為3,027方，澆置時間預計需20至24小時左右，有慈濟111年7月25日（111）慈證字第1110000472號函附卷可稽（見原審卷一第71至72頁）。而被上訴人就甲工程向台灣水泥股份有限公司（下稱台泥）訂購混凝土，台泥之出貨時間自109年2月24日上午6時44分至同年月00日下午1時25分，共約30又2/3小時，被上訴人簽認之工時則為自109年2月24日上午6時30分至同年月25日15時，共32.5小時等情，有台泥出貨明細、上訴人混凝土拌合壓送工程簽單附卷可稽（見原審審建卷第55至61頁）。是以，上訴人施作甲工程之工時，有超出預計工時8.5小時以上之情事（計算式：32.5－24＝8.5），應堪認定。至於上訴人主張甲工程所需澆置時間至多約12小時，故本件超時時數達20.5小時云云，並未舉證以實其說，則其此部分之主張，尚無可採。

　　　⑵惟依前揭甲合約第4條第9項約定，延長工時之費用本已含於單價內，上訴人尚無從於原約定報酬以外，再依甲合約或民法第505條規定，請求被上訴人給付延長工時之費用支出。又上訴人須自行負擔延長工時之費用，係因受上開約定之拘束所致，則其就此所受之不利益，被上訴人並無責任原因，自不能另依民法第227條第1項、第231條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。再兩造就發生延長工時情形時之費用支出，既以甲合約第4條第9項約定預作設想，而合意由上訴人負擔，且本件超時比例僅佔預計工時之35%（計算式：8.524≒35%），尚難謂已達兩造於訂約時所料想未及之程度，則本件並無「發生於訂約當時所未預料之劇變，致依原有效果履行契約顯失公平」之情事，上訴人亦無從依民法第227條之2規定，請求被上訴人增加給付。

　　　⑶綜上，上訴人依甲合約第5條約定或民法第505條、第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付系爭加班費，均屬無據。

  ㈡被上訴人得依甲合約第3條第9項、第14項約定，對上訴人為系爭扣款：

　　⒈按甲合約第3條約定：「（第9項）若有蜂巢或品質不良產生，由乙方負責處理；如甲方通知而未處理（缺改處理方式需依甲方指示辦理），或缺改品質不符，則由甲方以代僱工方式處理，其費用由該期工程款中扣除。（第14項）乙方未依甲方設計高程施作，導致高差2CM以上所衍生之費用由乙方工程款扣除」（見原審審建卷第19頁）。

　　⒉經查：

　　　⑴被上訴人主張上訴人就甲工程有澆置混凝土過高之缺失一節，據其提出照片為證（見原審卷一第251頁），並經證人李經教於原審到場證稱：伊為被上訴人公司協理，亦為總工程之工地負責人，上開照片中之缺失主要為地樑澆置過高，致樓板鋼筋無法穿入樑筋之箍筋，而必須打石等語（見原審卷二第20、31頁），核與109年2月27日工務會議記錄項次0000000-0第2點記載：「問題（討論內容）：中間柱吊模內澆置時過高，造成二次工程要打石。回覆（處理方法）：吊模內混凝土過高處，未即時挖除，已於2/27派打石工處理，預計2/29前處理好」等語（見原審卷一第98頁），及證人錢善敭於原審到場證稱：伊為業主（即慈濟）於總工程之監造，上開工務會議記錄之記載，係因為中間柱日後將切除，故其位置不能打（指混凝土之澆置，下同）混凝土，如混凝土打過高，須先將其打除，始能切除中間柱等語（見原審卷一第371頁），大致相符，堪認上訴人施作甲工程時，確有發生澆置混凝土過高之缺失。

　　　⑵被上訴人主張其通知上訴人改正上開缺失未果，而自行支出打石費用28,875元及加班費6,000元，共34,875元一節，亦經證人李經教證稱：當時伊有先要求張克華（為上訴人自承於甲、乙工程之現場負責人，見本院卷第115頁）就打太高或打不好之部分請人處理，但對方表示其應該沒有時間，要被上訴人自行處理後再行扣款等語（見原審卷二第20、31頁）。觀諸被上訴人於109年3月16日給付甲工程第5期工程款時所提供之匯款說明，已載明：「⑶代付駿發打石*10工（2500*10*1.05*1.1）＝28,875元（含稅），中間柱及集水坑吊模處混凝土過高打石⑷代付駿發租（粗）工4工*7時，請款採扣4工*1500＝6,000（含稅），於大底澆置時因澆置延誤導至（致）加班24:00~07:00（未清理，無法拆模須打石）」等語（見原審卷一第157頁），而表明系爭扣款之原因及計算方式，上訴人於知悉系爭扣款之當下，並未表示異議；嗣經兩造終止甲、乙合約，上訴人於110年8月14日委由律師寄發存證信函，請求被上訴人給付甲工程之積欠報酬時，所請求之項目及金額亦未包括系爭扣款，有高雄地方法院郵局001230號存證信函附卷可稽（見原審審建卷第79至89頁）。倘上訴人未曾同意由被上訴人自行處理缺失，或對被上訴人自行處理後之扣款金額有所爭執，諒無可能於兩造關係生變後，仍對之默不作聲。是以，證人李經教前揭證述「被上訴人曾催告上訴人改正混凝土澆置之缺失，上訴人表示由被上訴人自行處理後扣款」之內容，應堪信為真實，且堪認上訴人前已默認被上訴人得為系爭扣款（包括扣款之金額）。

　　　⑶綜上，被上訴人抗辯其得依甲合約第3條第9項、第14項約定，對上訴人為系爭扣款一節，應屬可採（被上訴人之抵銷抗辯部分，即無須再予審究），上訴人依甲合約第5條約定或民法第505條規定，請求被上訴人給付系爭扣款，洵屬無據。

  ㈢上訴人不得依乙合約第5條約定及民法第505條、第227條之2規定，請求被上訴人給付系爭箍筋工程款：

    ⒈按乙合約第1條約定之工程內容為：「1.鋼筋組立（結構體工程-所有鋼筋綁紮施工工項等甲方指示需配合鋼筋綁紮組立所有工程）。2.鋼筋組立（外構工程-含排水溝、圍牆、洗車台、假設工程等甲方指示需配合鋼筋綁紮組立所有工程）」，並按各工項之數量（噸）及單價（每噸6,600元）計算複價，再計算總價，且為實做實算；其第3條約定：「（第2項）乙方所有鋼筋施工應依甲方指示需配合鋼筋綁紮所有工程。（第3項）訂料30日前需完成鋼筋加工圖（加工圖需依照鋼筋標準表製作），並與甲方討論審查簽認…（第14項）本工程以實際加工後進場施工數量計價，乙方含工作筋鋼筋裁剪加工。施工中乙方需會同業主監造查驗，經甲方及甲方監造單位鋼筋查驗後，若有不符本工程契約圖說規定需立即改善，不得影響工進，乙方未在改善期限内改善完成，則當期工程款則不得請領。（第17項）鋼筋搭接之位置需避免設在最大彎距處時，依施工規範及圖說施作，如因乙方檢料錯誤，導致超耗，費用由工程款扣除」（見原審審建卷第35至37頁）。

    ⒉經查：

　　　⑴總工程於000年0月間進行基礎地樑施工前，其鋼筋施工廠商部分小樑撿料其尺寸型制與施工圖有誤（工地俗稱：撿料錯誤），以致加工成型箍筋型制與標準圖135度彎鉤不符，恐有耐震效力及圍束功能折損之疑慮，當時考量品質及工期，協議可將地樑箍筋進行倒轉，除可將箍筋開口圍束在基礎版內，並較易控制樑頂高程一致，又因鋼筋加工料單錯誤發現較早，故施工時已直接進行倒轉，並未有二次施工或增加施工困難及加派人力等情事，有慈濟110年10月26日（111）慈證字第1110000768號函及所附說明圖示、地樑箍筋照片、地樑平面配置圖在卷可參（見原審卷一第195至201頁），另經證人錢善敭證稱：地樑箍筋之尺寸應為30230公分，但現場送來的箍筋短邊為50公分，伊發現撿料錯誤後，為節省鋼筋原料並維持應有之安全性，故與被上訴人討論將小樑部分之箍筋進行加工，並將箍筋綁紮開口處（俗稱鳥嘴）倒轉朝下，邊樑部分之箍筋尺寸正確，即未倒轉等語（見原審卷一第372、373、375、378頁），則乙工程確有因撿料錯誤，而由業主指示變更箍筋綁紮方向進行改善之事實，應堪認定。

　　　⑵關於撿料錯誤之責任歸屬一節，經查：依前揭乙合約第3條第3項約定，上訴人原負有製作鋼筋加工圖之義務；又證人張盛宗於原審到場證稱：伊為上訴人於乙工程之下包，乙工程之鋼筋綁紮全部由伊負責施作，撿料圖為伊依被上訴人之結構圖說，委由其他專業人員繪製，再送交被上訴人審查；業主之工地主任雖向伊表示小樑部分之鋼筋撿料錯誤，惟依伊之認知，此僅鋼筋90度（指短邊部分）較長而已，並不影響結構，伊不瞭解有何錯誤可言等語（見原審卷一第383至385頁），堪認撿料圖為上訴人之下包廠商所製作，且該下包廠商於業主反應撿料錯誤後，仍未能認知現場鋼筋之短邊長度與結構圖說不符。證人張盛宗復證稱：「（問：你有無辦法確認你撿的料跟送審圖面是一致的？）撿料是另有專業人員撿的，不是我撿的，是他們委託我叫人家去撿的，我去看的時候是有一條樑長度不一樣，我沒辦法確認跟送審圖面是否一致」等語（見原審卷一第385頁），堪認撿料工作亦係由上訴人之下包廠商負責處理。從而，撿料錯誤之發生原因，不問係源於撿料圖之繪製錯誤，或撿料時之錯誤，均難謂上訴人為不可歸責。

　　　⑶綜上，乙工程因可歸責於上訴人之撿料錯誤，而須變更箍筋綁紮方向以為改善，業據前述，則依前揭乙合約第3條第2項、第14項、第17項約定意旨，上訴人本即負有改善之義務，就其因履行改善義務所支出之工程費用，自無從依乙合約第5條約定及民法第505條規定，請求被上訴人給付報酬；且上訴人既有可歸責之事由，亦無從依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加給付。是以，上訴人依乙合約第5條約定及民法第505條、第227條之2規定，請求被上訴人給付系爭箍筋工程款，均屬無據。

  ㈣上訴人不得依乙合約第5條約定，民法第505條、第179條規定，或協調會②之協議第4點，請求被上訴人給付系爭保留款：

　　⒈按乙合約第2條第21項約定：「合約簽訂後，乙方若因自身因素而不履約，致甲方重新發包導致費用增加或逾期，衍生之所有費用皆由乙方負責」（見原審審建卷第35頁）。

　　⒉經查：

　　　⑴兩造於109年3月17日召開協調會①，終止甲、乙合約，其會議紀錄記載：「（第2點）鋼筋綁紮乙方表示也放棄承攬確定。（第5點）乙方的保留款項，因乙方放棄承攬，須待甲方另外發包（確認額外增加支出金額後，若有餘再退還乙方）」，並經兩造與會人員簽名確認等情，有會議記錄①附卷可稽（見原審審建卷第73至74頁），則上訴人係因自身因素而不履行乙契約，並已同意待確認被上訴人因另行發包所支出之額外金額為何後，逕以保留款抵付之，僅就餘額請求退還等事實，應堪認定。

　　　⑵被上訴人於乙合約終止後，將乙工程剩餘部分以每噸8,500元發包予訴外人金陞工程行，截至112年3月20日，建築結構體均已完成，已施作噸數為2,105.778噸，已領取金額17,899,113元（未稅，不含點工即其他費用）等情，有鋼筋綁紮工程承攬合約書、金陞工程行112年4月7日112金陞工程行字第000-000號函附卷可稽（見原審審建卷第187至191頁、原審卷一第323頁），並經證人蔣瑋昇於原審到場證稱：伊為金陞工程行之員工及工地負責人，金陞工程行與被上訴人間之上開合約為伊親自洽商談定，該工程係因上訴人放棄承攬而另行發包，金陞工程行承接時，上訴人已將地下室部分施作完畢，就建物主體結構而言，地下室之重量（指工項數量，下同）佔3至4成，其餘部分之重量甚輕，故承接之工程費用本即較高，但上開合約價格並未高於相同情形下之行情等語（見原審卷二第80至82頁），則被上訴人就乙工程剩餘部分另行發包，有支出額外金額之事實，應堪認定。

　　　⑶關於被上訴人額外支出之金額為何，如以金陞工程行於112年3月20日已施作噸數2,105.778噸計算，即為4,000,978元【計算式：（8,500－6,600）×2,105.778＝4,000,978，四捨五入至整數位】。而系爭保留款之金額僅1,710,093元，用以抵付被上訴人額外支出之4,000,978元，猶嫌不足，自無餘額可資退還上訴人；且被上訴人係依乙合約第2條第21項約定及兩造於協調會①之協議內容（即會議記錄①第5點），而毋庸退還系爭保留款，自非無法律上之原因而受有利益。

　　　⑷此外，協調會②之會議紀錄第4點係記載：「百佑會依雙方合約來辦理付款。如百鷹不配合開立發票，百佑則無法付款」，其餘各點則均與系爭保留款無涉，有會議記錄②附卷可稽（見原審審建卷第75至76頁）；而該會議紀錄第4點之內容，充其量僅在宣示「被上訴人將依約付款」，殊無從解為「被上訴人同意退還系爭保留款」之意，兩造並未據以成立何等協議。況被上訴人就系爭保留款不予退還，本即符於乙合約第2條第21項約定，而與會議紀錄②第4點「依約付款」之意旨不相衝突，被上訴人並不因表示其將依約付款，即當然負有退還系爭保留款之義務。

　　　⑸綜上，上訴人依乙合約第5條約定，民法第505條、第179條規定，及協調會②之協議第4點，請求被上訴人給付系爭保留款，均屬無據。

八、綜上所述，本件上訴人依甲、乙合約第5條約定，民法第505條、第227條之2、第179條規定，及協調會②之協議第4點，請求被上訴人給付其2,611,168元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人就系爭加班費部分，於本院追加依第227條第1項、第231條第1項規定為同一之請求，亦為無理由，應併予駁回。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日

                          工程法庭

                              審判長法  官  洪能超

                                    法  官  楊淑珍

                                    法  官  李珮妤

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  黃月瞳

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。