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112年度重上字第3號

上  訴  人  第一商業銀行股份有限公司

法定代理人  邱月琴 

訴訟代理人  鄭曉東律師

            魏緒孟律師

            黃增南 

被 上訴 人  都會生活開發股份有限公司

法定代理人  蘇聖峯 

訴訟代理人  李玲玲律師

            陳星宇律師

            林若馨律師

被 上訴 人  聯上投資股份有限公司

法定代理人  蘇永義 

訴訟代理人  張睿文律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月16日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：上訴人為被上訴人都會生活開發股份有限公司（下稱都會公司）之債權人，都會公司尚欠上訴人逾新臺幣（下同）9億元之借款債務未為清償。惟都會公司於民國108年9月10日，以其所持有如原判決附表（下稱附表）所示之股票（下稱系爭股票），為被上訴人聯上投資股份有限公司（下稱聯上公司）設定最高限額6,000萬元，存續期間自108年9月1日起至110年8月31日止之質權（下稱系爭質權），以擔保其對聯上公司所負之借款債務。惟系爭質權之設定未經都會公司及聯上公司股東會以特別決議行之，違反公司法第185條第1項第1、2款規定，應認系爭質權並未有效成立，上訴人為保全債權，自有提起本件訴訟之必要等語。聲明求為判命：確認系爭質權及其所擔保之債權均不存在。

二、被上訴人則以：系爭質權乃經被上訴人合意設定，且非公司法第185條第1項所定應經股東會特別決議之事項，自屬有效成立，上訴人主張並無所據等語為辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡確認系爭質權不存在（上訴人其餘敗訴部分，未據上訴人聲明不服，已告確定）。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。

四、兩造不爭執事項：

　㈠都會公司積欠上訴人逾9億元之借款債務，迄今尚未清償。

  ㈡被上訴人於108年9月10日簽訂提供擔保物設定質權同意書，約定由都會公司以其所持有之系爭股票，為聯上公司設定系爭質權，以擔保都會公司對聯上公司之借款債權。系爭股票現仍由聯上公司占有。

　㈢聯上公司分別於如原審重訴卷三第261頁至第264頁「借款債權明細」編號6至31所示之日期（即108年9月12日至109年6月1日），匯款如編號6至31所示之金額至都會公司帳戶或其所指定之帳戶，作為都會公司如「匯款原因」欄所示之用途使用，合計共交付252,574,739元予都會公司。　

五、本件爭點：都會公司設定系爭質權給聯上公司，是否有違反公司法第185條第1項第1、2款規定，又聯上公司借款給都會公司，是否也違反公司法第185條第1項1款規定，而為無效？上訴人以此為由訴請確認系爭質權不存在，有無理由？

六、經查：

　㈠按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產，公司法第185條第1項第1、2款分別定有明文。

　㈡本件上訴人主張依被上訴人間簽訂之借款契約書，都會公司除須設定系爭質權予聯上公司外，其全部營業權及營業收入亦均為借款之擔保，聯上公司為獲清償，得選擇出售系爭股票或營業權，或派員進駐營業場所收取現金，顯屬讓與全部或主要之營業或財產，然此未經都會公司股東會以特別決議通過，違反公司法第185條第1項第1、2款規定，應認系爭質權未有效成立云云，並提出被上訴人間借款契約書為據（見原審重訴卷第107頁至第108頁）。惟依上訴人所指，應僅係都會公司所為有無違反與上述公司法第185條第1項第2款規定之問題，而與同條項第1款規定無涉。另依上開借款契約書第2條所載，被上訴人係約定聯上公司於都會公司無法清償時，得選擇行使系爭質權，或出售都會公司營業權，或派員進駐都會公司營業場所收付部門收款。亦即，行使質權、出售營業權、到場收取現金，乃被上訴人間約定三種不同之債務清償方式，並不能將三者混為一談。縱認出售營業權、到場收取現金等二種方式違反上述公司法規定，亦無從執此即能遽認系爭質權之設定，需同践行上述公司法規定之程序。況被上訴人上開約定亦僅屬被上訴人間就都會公司將來無法清償對聯上公司之債務時，所為債務清償方式之約定，債務究應如何清償，尚繫於都會公司將來是否清償對聯上公司所負之債務、都會公司將來不能清償之債務多寡，暨聯上公司如何行使其權利等不確定事實。因而，縱都會公司將來確有不能清償對聯上公司債務之情形，且聯上公司選擇出售都會公司之營業權，或派員進駐都會公司營業場所收付部門收款，該營業權或財產，亦未必然係屬都會公司之全部或主要部分之營業或財產。倘聯上公司於都會公司將來不能清償債務時，選擇出售都會公司之營業權，或派員進駐都會公司營業場所收付部門收款，該營業權或財產係屬都會公司之全部或主要部分之營業或財產，再踐行公司法第185條第1項之程序即已為足，更無從即能執此即能遽認系爭質權之設定，違反上述公司法規定。上訴人主張都會公司設定系爭質權予聯上公司，違反上述公司法規定云云，自不足採。

　㈢至上訴人雖又主張另聯上公司貸與都會公司之借款超過1億元，相當於聯上公司實收資本額之半數，而屬對財產所為之重大處置，但此亦未經聯上公司股東會以特別決議通過，而消費借貸契約然較出租、委託經營、共同經營更能影響公司之財務，情節更重，亦應有公司法第185條第1項第1款之適用，故聯上公司亦違反上述公司法第185條第1項第1款規定云云。惟聯上公司貸放資金予都會公司，顯與上述公司法所規定：締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約，或讓與全部或主要部分之營業或財產無涉，且公司法對於公司之資金貸予他人，另設有其他條文規範，自無比附援引或類推適用上述公司法第185條規定之餘地。上訴人主張主張聯上公司亦違反上述公司法第185條第1項第1款規定云云，自難認有憑。

七、綜上所述，上訴人求為判命確認系爭質權不存在，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　民事第五庭   

                                審判長法  官  蘇姿月

                                      法  官  郭宜芳

                                      法  官  劉傑民

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                                       書記官 楊馥華

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。