臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重勞上更一字第1號
高肇成律師
陳一銘律師
陳誌泓律師
洪志勳律師
上列
當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國108年10月17日臺灣高雄地方法院107年度重
勞訴字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於113年6月26日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於
駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分
假執行之
聲請，並
訴訟費用（除確定部分外）之
裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟肆佰肆拾玖萬參仟壹佰零壹
元，及自民國一○六年三月三十一日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命給付部分得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟肆佰肆拾玖萬參仟壹佰零壹元為上訴人
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國78年9月1日起受僱於英商COURTAULDS集團旗下環球油漆股份有限公司（下稱環球公司）擔任財務長，於85年6月25日借調至總部設在大陸地區蘇州考陶爾茲聚合物有限公司（下稱考陶爾茲公司）擔任總經理。被上訴人係美商必丕志國際股份有限公司（下稱必丕志公司）分支機構，美商必丕志集團於88年1月1日收購英商COURTAULDS集團旗下所有公司之包裝塗料事業部門，上訴人因此轉至美商必丕志集團服務，變更由被上訴人僱用，並於併購完成後繼續借調在蘇州PPG包裝塗料有限公司（下稱蘇州必丕志公司 ）陸續擔任該公司總經理、上海包裝塗料事業部北亞地區總經理，上海PPG防護及船舶塗料事業部亞太區總經理，大中華區總經理。
迄至106年1月23日被上訴人通知伊將於同年2月28日終止聘任契約，不再續聘，伊已年滿61歲
乃於同年0月間向被上訴人申請退休。依
兩造於101年4月16日簽訂合約（下稱
系爭合約）第11條約定，得依勞動基準法（下稱勞基法）規定享有退休權利，合併計算環球公司之年資達27年又6個月，得依勞基法第53條規定自請退休，並請求被上訴人請求給付退休金新臺幣（下同）36,115,786元
等情。
爰依系爭合約第11條、勞基法第55條規定，求為命
上訴人給付36,115,786元及自106年3月31日起加付法定遲延利息之判決。嗣於本院主張：如認系爭合約第11條所指臺灣勞工退休法規係指勞工退休金條例（下稱勞退條例），則伊得請求上訴人給付退休金35,703,300元等情，爰追加備位之訴，依系爭合約第11條、勞退條例第31條第1項規定，求為命上訴人給付3570萬3300元，及自106年3月31日起加付法定遲延利息之判決（本院於最高法院發回更審前判命被上訴人應給付伊36,115,786元及自106年3月31日起加付法定遲延利息，並駁回伊其餘先位請求，伊就其敗訴部分，未聲明不服上訴三審而告確定，上訴人雖於本院主張仍可擴張該部分聲明，但
於法不合，本院另以
裁定駁回之，本院審理其先位之訴範圍僅為36,115,786元本息。茲就已確定部分，不再贅述）。
二、被上訴人則以：系爭合約係由美商必丕志公司亞太區人力資源總經理簽署，兩造間並無契約關係存在。又上訴人係參與決策、管理之經理人，與被上訴人間並
非勞動契約，為
委任契約，並不
適用勞基法。上訴人未於系爭合約終止前申請退休，不得依系爭合約請求給付退休金。況系爭合約第11條係約定上訴人之退休福利數額
比照勞退條例計算，縱認其已依約申請退休，亦不得依勞基法規定請求給付退休金等語，資為
抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為追加備位之訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位請求被上訴人應給付
36,115,786元，及自106年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢備位請求被上訴人應給付35,7 03,300元，及自106年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴；如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
四、按
請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項
但書及第255條第1項第2款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第一、二審為訴之變更或追加。上訴人於原審依系爭合約第11條約定及勞基法第55條規定求為命被上訴人給付。嗣於本院追加依勞退條例第31條第1項規定請求被上訴人給付應提繳之退休金54萬元本息，並追加
備位聲明：被上訴人應給付上訴人35,703,300元（即含退休金35,163,300元及應提繳退金54萬元）本息。經
核與原訴均係基於兩造間契約關係之同一基礎事實，則其追加備位請求之
法律關係仍得援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，允宜利用同一訴訟程序審理，俾以一次解決紛爭。是
揆諸前揭規定及說明，上訴人追加備位之訴，尚符合民事訴訟法第446條第1項但書
準用第255條第1項第3款規定。
五、兩造間之不爭執事項：
㈠
本件訴訟，我國法院有國際民事裁判管轄，原審法院有內國裁判管轄。（重勞上更一卷一頁238）
㈡兩造就系爭合約之準據法明示約定為大陸地區規定，但有關上訴人退休福利事項則約定比照適用臺灣地區退休金相關
法令。（重勞上更一卷一頁238至239）
㈢上訴人前於78年9月1日在環球公司擔任財務長，自85年6月25日起至英商COURTAULDS集團在大陸地區蘇州之考陶爾茲公司擔任總經理。（重勞上更一卷一頁237至238）
㈣美商必丕志集團收購英商COURTAULDS集團旗下全球公司之包裝塗料事業部門，考陶爾茲公司亦在併購之列，上訴人於88年1月1日由英商COURTAULDS集團轉至美商必丕志集團服務，而擔任蘇州必丕志公司總經理。與上訴人間成立契約
法律關係者，為PPG INDUSTRIES INTERNATIONAL INC.即美商必丕志公司，被上訴人為其分支機構，與之為同一權利主體，並承認上訴人前於英商COURTAULDS集團任職之工作年資。（重勞上更一卷一頁237至238）
㈤環球公司於79年1月22日為上訴人投保勞工保險，至88年2月9日退保；被上訴人於88年2月5日為上訴人投保勞工保險，至106年2月28日退保。
㈥上訴人自88年2月1日起擔任美商必丕志集團之上海包裝塗料事業部北亞地區總經理，於101年3月1日起改任美商必丕志集團上海PPG防護及船舶塗料事業部亞太區總經理，再於103年10月1日起改任上海PPG防護及船舶塗料事業部大中華區總經理。（重勞上更一卷一頁237至238）
㈦被上訴人前以通知書通知上訴人，其受派任上海PPG公司之PPG防護及船舶塗料事業部大中華區總經理一職，至106年2月28日終止，不再續聘，且被上訴人與上訴人間之聘任契約至該日亦為終止等語，該通知書業經上訴人收受。
㈧上訴人之年度目標獎勵金係按其個人、公司、集團表現
而定，其中個人因素僅佔30%，其餘依必丕志公司、美商必丕志集團之表現而定，以其尚得分配依美商必丕志集團等整體表現而定之獎金。
㈨如法院認上訴人得依勞退條例第31條第1項請求被上訴人提繳退休金，被上訴人應提繳之退休金數額為54萬元。
㈩上訴人自105年9月起至106年2月止，每月薪資均為底薪582, 265元及外派津貼257,637元，合計839,902元。（重勞上更一卷一頁237至238）
上訴人服務於英商COURTAULDS集團起至106年2月28日止，工作年資為27年又6個月。（重勞上更一卷一頁238）
被上訴人不曾依勞退條例規定為上訴人提繳退休金。（重勞上更一卷一頁238）
六、爭點：
㈠兩造間系爭合約之性質究係「中華人民共和國勞動合同法」（下稱「勞動合同法」）、「中華人民共和國勞動法」（下稱「勞動法」）第三章之「勞動合同」？抑或「中華人民共和國
民法典」（下稱民法典）第三編「合同」第二分編「典型合同」第二十三章之「委托合同」？甚或其他？
㈡兩造間系爭合約之法律關係終止前，上訴人是否已向被上訴人合法申請或請求退休？
㈢系爭合約第11條Retirement Benefits約定：Taiwan Labor Pension Act Retirement Scheme（原審卷一頁30），是否有
拘束兩造之效力？如是，究係指勞基法有關退休金計算方式之規定？抑或為勞退條例有關規定？
㈣如系爭合約非屬勞動契約性質，則系爭合約第9條之約定（ 原審卷一頁30），是否有拘束兩造之效力？
㈤上訴人於105年間受領管理績效獎金1,630,808元，是否屬於經常性給與之性質？此部分是否應列入退休金計算之平均工資範圍？
㈥如上訴人主張依勞退條例規定請求為有理由者，則請求之數額應為若干元？
七、本院判斷：
㈠上訴人主張伊受僱於被上訴人，與被上訴人間有如系爭合約所示之契約關係存在乙節，為被上訴人否認，並辯以其與上訴人間並無契約關係，系爭合約係由美商必丕志公司亞太區人力資源總經理簽署，被上訴人之人力資源部未簽署，上訴人所主張之契約關係為存在其與美商必丕志公司間
云云。
惟分公司為受本公司支配之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，裁判實務雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，於民事訴訟得為確定私權請求之人或其
相對人，此乃程序法對分公司認其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂分公司有實體法上之
權利能力（最高法院66年度
台上字第3470號、67年度台上字第865號、80年度台上字第2605號民事判決
要旨參照）。是分公司就其業務範圍內之事項涉訟雖具有當事人能力，但不能因之而謂其具實體法上權利能力，則其就該事項涉訟，應係與本公司係同一權利主體而為之，而不得視自己為個別實體法上之權利主體而為主張、抗辯等攻擊或
防禦方法。被上訴人為美商必丕志公司之分支機構，與之為同一權利主體，為兩造所不爭執，已如前述，是則被上訴人既
自承系爭合約係由被上訴人之本公司亞太區人力資源總經理簽署，系爭合約前言已揭明：借調上訴人至中國上海PPG管理（上海）股份有限公司（按即
美商必丕志集團上海PPG防護及船舶塗料事業部），借調之條款與條件均溯自101年3月1日起生效，上訴人於借調
期間仍受被上訴人所聘僱，續享既有臺灣聘僱契約條款及條件之福利（...we are pleased to confirm the terms and conditions of your secondment to PPG Management ( Shanghai) Co. Ltd. in Shanghai, China with effect from March 1, 2012, in this Offer Letter and the attached Appendix, which constitutes the employment agreement and legally bind on both parties. During this assignment, you will remain employed by PPG Industries International, lnc., Taiwan Branch, and remain subject to the benefits terms and conditions under your current employment contract in Taiwan un-less specify in this Offer Letter and the attached Appendix.）等情（原審卷一頁29、36、159）；輔以被上訴人於88年2月5日起至106年2月28日為上訴人投保勞工保險，為兩造所不爭執，悉如前述；且系爭合約之終止，係由被上訴人發通知書予上訴人（原審卷一頁165至166），
足徵聘僱上訴人等人事相關事項，屬被上訴人之業務範圍，被上訴人就此事項之業務涉訟，自具當事人能力，應係與其本公司美商必丕志公司為同一權利主體而為抗辯等攻擊或防禦方法。被上訴人將其與美商必丕志公司視作不同之個別實體法上之權利主體，而抗辯其與上訴人間並無契約關係云云，殊無可取。準此以言，兩造間確係存在系爭合約之契約關係，且該契約關係之內容，為101年4月16日簽署系爭合約追認溯自同年3月1日起生效。
㈡
兩造就系爭合約之準據法明示約定為大陸地區規定，但有關上訴人退休福利事項則約定比照適用臺灣地區退休金相關法令，為兩造所不爭執，詳如前述。查大陸地區司法實務就擔任企業之高級管理人員，與一般員工之勞動關係認定原則一致，遵循「主體適格」（用人單位與勞動者符合規定的主體資格）、「從屬性」（用人單位依規定制定各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排有報酬的勞動－－人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性）及「業務組成部分」（勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分）之三要素（三原則）。（勞上更一卷一頁345至346之福建厦宇律師事務所陳纘華律師、夏勁松律師出具之勞資糾紛法律意見書）經查：被上訴人及其本公司美商必丕志公司，並非依據大陸地區規定所成立，即非「勞動合同法」或「勞動法」規定之用人單位（重勞上更一卷一頁343、347之福建厦宇律師事務所陳纘華律師、夏勁松律師出具之勞資糾紛法律意見書、頁304至305之上海江三角律師事務所劉璐律師出具之法律意見），故兩造間不具備前揭有關認定勞動關係原則所述之「主體適格」要素，則系爭合約之法律關係性質，殊非屬「勞動合同法」或「勞動法」規定「 勞動合同」之勞動關係，毋庸再予檢視系爭合約暨其附件 Appendix to The Offer Letter Agreement of Conditions of Employment及Confidentiality Agreement Letter of Undertaking內容（原審卷一頁29至42、159至162），是否合於前揭有關認定勞動關係原則所述之「從屬性」及「業務組成部分」等要素。 ㈢至上訴人雖舉伊在上海任職期間取得大陸地區「就業證」（ 重勞上更一卷一頁371至373），主張：依大陸地區「臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定」、「中華人民共和國勞動和社會保障部第26號令」規定，與臺灣地區用人單位建立勞動關係並受派遣到內地1年內，可取得「就業證」，足見上訴人係因勞動關係取得大陸地區「就業證」云云，為被上訴人所否認。然上訴人自88年2月1日起擔任美商必丕志集團之上海包裝塗料事業部北亞地區總經理，於101年3月1日起改任美商必丕志集團上海PPG防護及船舶塗料事業部亞太區總經理，再於103年10月1日起改任上海PPG防護及船舶塗料事業部大中華區總經理，至106年2月28日終止，不再續聘等各情，為兩造所不爭執，悉如前述。而細繹該大陸地區「就業證」以觀，係由「中華人民共和國人力資源和社會保障部」於101年間頒證，上訴人之工作單位為「龐貝捷管理（上海 ）有限公司」，職業或身分為「龐貝捷亞太區船舶防腐漆總經理」，先後登記備案至106年12月31日，104年3月20日變更登記「龐貝捷中國區船舶防腐漆總經理」，並未記載上訴人之雇主等情，顯與前開兩造間不爭執事實迥異。且上訴人係受被上訴人聘僱時，兩造於101年4月16日簽立系爭合約暨其附件，以規範借調上訴人至PPG管理（上海）股份有限公司擔任亞太區總經理之法律關係，借調之條款與條件均溯自同年3月1日起生效等情，詳如前述，亦與此「就業證」
所載有間。要難僅憑該「就業證」記載，
遽認兩造間系爭合約之法律關係為大陸地區「勞動合同」關係。
㈣上訴人復主張：縱認兩造間系爭合約之法律關係無法成立勞動關係，仍應定性為「民法典」規範之「勞務合同」云云（ 重勞上更一卷二頁6、19至20）。
惟查「民法典」所定第三編「合同」之第二分編「典型合同」並無「勞務合同」，第一分編則為「合同」之「通則」規定，
列舉「一般規定」、「合同的訂立」、「合同的效力」、「合同的履行」、「合同的保全」、「合同的變更和轉讓」、「合同的權利義務終止」、「違約責任」等章規定，相當於臺灣地區民法第二編債方面除
無因管理、
不當得利、
侵權行為外之通則規定，並非「典型合同」或大陸地區之
有名契約。足徵上訴人此部分主張及舉證
（重勞上更一卷一頁345、359至363之福建厦宇律師事務所陳纘華律師、夏勁松律師出具之勞資糾紛法律意見書），殊難憑採。
㈤職是，兩造間就系爭合約之準據法雖明示約定為大陸地區規定，但有關上訴退休福利事項則約定比照適用臺灣地區退休金相關法令；且兩造間就系爭合約之法律關係，非屬「勞動合同法」或「勞動法」規定「勞動合同」之勞動關係等情，業如前述。據兩造各自提出大陸地區律師出具法律意見相互以觀，兩造間之系爭合約法律關係有關退休福利事項方面，即無受「勞動合同法」、「勞動法」（均無規定退休金制度 ）及其他相關社會保險規定（有關養老保險待遇）之適用拘束，亦無限制兩造間不得
合意就退休福利事項另行明示約定比照適用臺灣地區退休金相關法令之可言
（重勞上更一卷一頁303至307、342至345）。上訴人主張：伊於106年2月15日以口頭方式向直屬主管MIKE HORTON申請退休乙事，
業據提出錄音光碟、通話內容及譯文為證（原審卷二頁202、卷三頁19至31），為被上訴人所否認。然
觀諸被上訴人亞太區人事總監STEPHANE ANDRADE於
翌日以電郵傳送離職合意書予上訴人，表達兩造契約關係將於106年2月28日終止（原審卷一頁43至49之離職合意書）。惟因上訴人不接受前開離職合意書，
旋於翌（17）日以電郵向MIKE HORTON、 STEPHANE ANDRADE表達其很驚訝前開協議仍以「委任契約到期」為基礎，
而非以其與主管於2月15日討論時，主管所答應「提前退休」基礎等語（I am so surprised to see this agree-ment still builds on the so-called as "expi(r)ation of appointment contract" frame rather both of you did agree with me on Feb 15 discussion as "my in- tention to retire early".）；且上訴人
復於該電郵表達依據臺灣相關法律及其勞動狀況，其可選擇年齡61歲、工作滿28年退休，故可以領取43個基數之退休給付等語（Under Taiwan related law and my employment status, I can choose to retire as age now 61 with 28-year service to the company. So that my retirement payment now is entitled to have 43 monthes of the base.），此有電子郵件在卷
可稽（原審卷二頁50）。足徵上訴人應已於106年2月15日向其主管MIKE HORTON表示其已符合退休之要件，被上訴人應以給付退休金為基礎討論退休給付，而提出退休之申請等情，
堪以採信。
㈥又因上訴人之主管所提離職合意書，拒絕上訴人依臺灣之退休法令給付退休金，上訴人遂多次以電郵向被上訴人高層表達應給付退休金之意旨，此有電子郵件附卷
足憑（原審卷三頁172至175）。上訴人復於106年2月26日以電郵再次向美商PPG集團表達退休之意旨，此有電郵暨中譯本在卷
可參（原審卷一頁46至49）。參以上訴人於106年3月27日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，亦主張被上訴人應給付「退休金44個月平均工資」等語，此有調解書在卷
可佐（原審卷一頁53）。益證上訴人主張其已於106年2月15日向其主管MIKE HORTON提出退休之申請等情，堪以採信。被上訴人抗辯上訴人未曾向其提出退休之申請云云，要無可採。
㈦按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。經查：
⒈上訴人主張：依系爭合約第11條約定請求被上訴人給付退休金，為被上訴人所不否認，並以前開情詞置辯。觀諸系爭合約第11條約定：「Retirement Benefits: Taiwan Labor Pension Act Retirement Scheme」（原審卷一頁30、37、159），足認兩造已約定上訴人得依臺灣勞工退休法令享有退休福利。而兩造間系爭合約之法律關係非屬勞動契約關係，已如前述，則不影響上訴人得依系爭合約之法律關係，依臺灣勞工退休法令，向被上訴人請領退休金之權利。
⒉兩造就系爭合約第11條約定之真意，究係依勞基法或勞退條例所定之退休福利，互有爭執。經審酌認為該約定之真意，應係指上訴人得依勞基法所定享有退休福利。茲分敘理由如下：
⑴上訴人前於78年9月1日在環球公司擔任財務長，自85年6月25日起至英商COURTAULDS集團在大陸地區蘇州之考陶爾茲公司擔任總經理。嗣美商必丕志集團收購英商
COURTAULDS集團旗下全球公司之包裝塗料事業部門，考陶爾茲公司亦在併購之列，
上訴人於88年1月1日由英商COURTAULDS集團轉至美商必丕志集團服務，擔任蘇州必丕志公司總經理；
與上訴人間成立契約法律關係者，為PPG INDUSTRIES INTERNATIONAL INC.即美商必丕志公司，被上訴人為其分支機構，與之為同一權利主體，並承認上訴人前於英商COURTAULDS集團任職之工作年資等各情，為兩造所不爭執，詳如前述。觀諸上訴人所提美商必丕志公司87年12月10日之契約第1條約定，上訴人由英商COURTAULDS集團轉職至美商必丕志公司，除美商必丕志公司承認上訴人前於英商COURTAULDS集團之工作年資，並明定依臺灣退休法令，上訴人連續在同一雇主服務15年且年滿25歲，或服務25年即符合請領退休金之要件（Credited Service: Your hire date will be maintained as September 1, 1989. Under Taiwanese Pension Law, you must work continuously for the same employer for a period of 15 years and reach the age of 55; or 25 years of service before your accrued pension is vested. PPG will con- tinue to accrue your pension with no interrup- tion in service. Your employer will be PPG In-dustries International Inc. (PPGIII) - Taiwan Branch. A copy of the Employee Workrules will be sent to you under separate cover.原審卷一頁17、23之原證2）被上訴人雖否認其為真正，惟經審酌上訴人於106年11月29日起訴時（原審卷一頁1）即已提出原證3之系爭合約及前開原證2之契約，且原證2之契約雖未經簽署，但每頁均蓋有騎縫印文，並核與
上開兩造不爭執之事實相符。另
參酌上訴人於113年3月29日提出由其與美商必丕志公司雙方簽名之87年12月10日契約（重勞上更一卷一頁319至327），其第1條約定內容與上開原證2之契約第1條約定內容完全相同，被上訴人仍爭執其真正，但經
勘驗正本核與卷附影本相符，被上訴人對於勘驗結果亦不爭執（重勞上更一卷一頁380），
益徵原證2之契約內容應為真正。
⑵
上訴人自88年2月1日起擔任美商必丕志集團之上海包裝塗料事業部北亞地區總經理，於101年3月1日起改任美商必丕志集團上海PPG防護及船舶塗料事業部亞太區總經理，再於103年10月1日起改任上海PPG防護及船舶塗料事業部大中華區總經理等情，為兩造所不爭執，悉如前述，並有系爭合約為證。觀諸系爭合約前言：
上訴人於借調期間仍受被上訴人所聘僱，續享既有臺灣聘僱契約條款及條件之福利等情（During this assignment, you will remain employed by PPG Industries International,Inc., Taiwan Branch, and remain subject to the benefits terms and conditions under your current employment contract in Taiwan...」（原審卷一頁29、36、159）。故上訴人主張依系爭合約，伊仍得依其前與美商必丕志公司所簽立原證2之契約約定享有退休福利等情，堪以採信。至於系爭合約附件 Appendix to The Offer Letter Agreement of Con- ditions of Employment第16條第c項雖約定：系爭合約附件取消並替代上訴人及美商必丕志公司間先前任何與系爭合約內容主旨有關之委任書、協議及處理原則，不論口頭或書面，並視為已互為同意終止等情（This Agreement cancels and is in substitution for all previous letters of engagement, agreements and arrangements whether oral or in writing ralating to the subject matter hereof between PPG and yourself, all of which shall be deemed to have been terminated by mutual consent.）（原審卷一頁34、41、161背面），惟系爭合約前言既已明文約定「 上訴人於借調期間仍受被上訴人所聘僱，續享既有臺灣聘僱契約條款及條件之福利」，系爭合約附件自無排除、推翻前言約定所示續享既有臺灣聘僱契約條款及條件之福利之可言。是被上訴人據系爭合約附件第16條第c項約定抗辯：上訴人不得享有其與美商必丕志公司間如原證2所示87年12月10日契約約定之退休福利云云，
洵無可採。
⑶上訴人於101年3月1日起改任美商必丕志集團上海PPG防護及船舶塗料事業部亞太區總經理，依系爭合約第11條約定，仍得依其與美商必丕志公司間如原證2所示87年12月10日契約約定之退休福利，悉如前述。又勞退條例於94年7月1日施行後，被上訴人是否依同條例第9條規定以書面徵詢上訴人選擇適用新舊退休制度乙節，業據被上訴人法定代理人於本院陳稱：依照系爭合約第11條約定應適用臺灣退休金條例發給退休金，但於上訴人任職期間，橫跨退休制度之新、舊制度，我不清楚兩造如何洽定合約內容，可能約定內容會優於勞退條例，也可能另有不同約定。如果是服務很久的一般員工，即於舊制時就來工作的員工，就我所知，並有翻到相關員工資料，於新舊制推行時，有讓員工選擇新、舊制，選擇舊制就是適用舊制，如選擇新制就是適用新制，就是公司要提撥退休金，之前的年資就保留。不清楚是否讓上訴人選擇新、舊制度的退休，因為手上沒有上訴人的人事資料，沒有辦法提出等語（重勞上卷二頁59至60）；且據證人黃國松於本院證稱：我於100年間受僱於被上訴人，106年退休，退休前擔任被上訴人營運總監，負責臺灣桃園2家製作鋁線、手機及外帷幕等塗料的工廠及兼任高雄小港1家螺絲電鍍廠的營運等工作，退休時，適用舊制請領退休金。被上訴人於勞退新制轉換期間，發放給所有員工1張表格，讓員工選擇勾選新、舊制，就我任職的工業塗料部門部份，從我們的總經理到營運總監，全部員工都被發表格詢問，不會因職稱或職等而有差異等語（重勞上卷二頁8至9）。足認勞退條例於94年7月1日施行後，被上訴人曾依同條例第9條規定以書面徵詢勞工選擇適用新舊退休制度。
⑷惟被上訴人並未依同條例第14條規定為上訴人提繳退休金，倘法院認為上訴人得依同條例第31條第1項規定，請求被上訴人提繳退休金，則被上訴人應提繳之退休金數額為54萬元等各情，為兩造所不爭執，已如前述。故上訴人既依系爭合約享有臺灣退休法令之退休福利，且被上訴人多年來始終未曾依勞退條例規定按月為上訴人提繳退休金，足徵兩造應知悉上訴人係適用勞基法規定請領退休金。復
參諸被上訴人於終止其與上訴人間系爭合約前所提予上訴人簽署之離職合意書第6條記載「甲方經確認乙方確實履行完畢前條義務後，將優惠比照中華民國勞基法核算退休金及甲方額外特惠離職金決議」（原審卷一頁43至45），該離職合意書除給予上訴人原依勞基法得請求之退休金外，另給予上訴人10個月平均工資之特惠離職金，即被上訴人亦係以勞基法規定據以核算退休金，益證上訴人主張系爭合約第11條約定應適用勞基法核算退休金等語，堪以採信。
⑸至系爭合約第11條約定「Taiwan Labor Pension Act Retirement Scheme」，雖使用同與法務部就勞退條例所為英譯本「Labor Pension Act」之用詞，有網頁列印資料附卷可佐（原審卷二頁71）。惟上訴人前所提出原證2於87年12月10日之契約，關於退休部分之用語為「Taiwanese Pension Law」，並載明依該法律規定，上訴人需持續工作15年且達55歲，或具25年服務年資，始可領取退休金，此有該契約暨中譯本
附卷可稽（原審卷一頁17、23），該契約所指「 Taiwanese Pension Law」，亦與勞退條例之英文名稱「Labor Standards Act」不同，足認系爭合約第11條約定僅言明上訴人得依臺灣退休法令享有退休福利，並無以該契約所示「 Taiwan Labor Pension Act Retirement Scheme」或「Taiwanese Pension Law」之文字記載，區分究應適用勞基法或勞退條例之意思。是被上訴人抗辯：縱依系爭合約第11條「Taiwan Labor Pension Act Retire- ment Scheme」之約定，上訴人僅得依勞退條例核算退休金云云，自無足取。
㈧是兩造間系爭合約之法律關係非屬勞動契約之性質，有關上訴人退休福利事項，則約定比照適用臺灣地區退休金相關法令，即應適用勞基法規定等情，詳如前述。按勞工有工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休。勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。上開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。雇主應於勞工退休之日起30日內給付退休金。平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第53條、第55條第1項第1款、第2項、第3項前段及第2條4款前段分別定有明文。而月或年非連續計算者，每月為30日，為民法第123條第2項所明定，勞基法就該每月之日數如何計算既未明文規定，依該法第1條第1項後段規定，自應適用上開民法之規定。從而勞工退休金基數之標準即核准退休時1個月平均工資，應為勞工退休日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額。經查：
⒈上訴人前於78年9月1日在環球公司擔任財務長，自85年6月25日起至英商COURTAULDS集團在大陸地區蘇州之考陶爾茲公司擔任總經理。美商必丕志集團收購英商COURTAULDS集團旗下全球公司之包裝塗料事業部門，考陶爾茲公司亦在併購之列，上訴人於88年1月1日由英商COURTAULDS集團轉至美商必丕志集團服務，擔任蘇州必丕志公司總經理。與上訴人間成立契約法律關係者，為PPG INDUSTRIES IN-TERNATIONAL INC.即美商必丕志公司，被上訴人為其分支機構，與之為同一權利主體，並承認上訴人前於英商COURTAULDS集團任職之工作年資。上訴人自88年2月1日起擔任美商必丕志集團之上海包裝塗料事業部北亞地區總經理，於101年3月1日起改任美商必丕志集團上海PPG防護及船舶塗料事業部亞太區總經理，再於103年10月1日起改任上海PPG防護及船舶塗料事業部大中華區總經理。被上訴人前以通知書通知上訴人，其受派任上海PPG公司之PPG防護及船舶塗料事業部大中華區總經理一職，至106年2月28日終止，不再續聘，且被上訴人與上訴人間之聘任契約至該日亦為終止，該通知書業經上訴人收受。上訴人服務於英商COURTAULDS集團起至106年2月28日止，工作年資為27年又6個月等各情，為兩造所不爭執，業如前述，故上訴人為00年00月00日出生，有其勞工保險被保險人投保資料表（ 明細）為證（原審卷一頁58），至106年2月28日，已年逾61歲，得依勞基法第53條規定自請退休，其退休金給與標準，按其工作年資27年又6個月計算，為43個基數。
⒉上訴人自105年9月起至106年2月止，每月薪資均為底薪582,265元及外派津貼257,637元，合計839,902元，為兩造所不爭執，已如前述。惟兩造間系爭合約之法律關係非屬勞動契約之性質，則依系爭合約第9條有關外派津貼之約定，「Expatriate Allowance: NTD3,091,644 (NTD 257,637×12 months), we will review annually and adjust as deemed necessary. The expatriate allow- ance does not form part of the Annual Base Salary; it is an additional allowance in your total compensation〔外派津貼：3,091,644元（257,637元×12個月），如有必要時，我們會每年審核並調整。外派津貼不構成基本年薪的一部分，這是您總酬勞中的額外津貼〕」（原審卷一頁30、37、159），則兩造既已合意將外派津貼排除在基本年薪之列，性質屬於額外的津貼，故不得將外派津貼計入薪資總額核算退休金之平均工資。
⒊上訴人之年度目標獎勵金係按其個人、公司、集團表現而定，其中個人因素僅佔30%，其餘依必丕志公司、美商必丕志集團之表現而定，以其尚得分配依美商必丕志集團等整體表現而定之獎金，為兩造所不爭執，詳如前述。上訴人雖主張伊因工作績效卓越，經核定105年間可獲得管理績效獎金1,630,808 元，應屬伊管理所得之報酬，應列入平均工資計算云云，並提出離職合意書為證（原審卷一頁43至45）。惟此管理績效獎金之發給，既仍視美商必丕志集團、美商必丕志公司及可能受領對象之整體表現而定，亦未由美商必丕志集團、美商必丕志公司或被上訴人實際發給，則不應列入計算退休金之工資範圍。
⒋
是以，計算上訴人退休事由發生之當日即106年2月28日前6個月內所得工資總額，為上訴人自105年9月起至106年2月止，每月受領底薪582,265元，共計3,493,590元。上訴人雖主張該期間之總日數為181日（原審卷一頁6、重勞上卷一頁22、重勞上卷二頁209、重勞上更一卷一頁56、167），但嗣於本院
準備程序已不爭執按被上訴人的計算日數為184日（重勞上更一卷一頁384、401、卷二頁13），故上訴人依勞基法規定計算得請求退休金之1個月平均工資為569,607元（計算式：3,493,590÷184×30≒569,607，元以下四捨五入）。則上訴人得請求退休金之數額應為24,493,101元（計算式：569,607×43＝24,493,101）。
㈨職是之故，上訴人係依勞基法規定核算其得受領之退休金，悉如前述，則其備位請求依系爭合約第11條約定及勞退條例第11條第2項規定，請求被上訴人給付退休金之數額（含應提繳退休金共54萬元），自無再予審究之必要。
八、
綜上所述，上訴人依系爭合約第11條約定及勞基法第55條規定，請求被上訴人給付24,493,101元，及自上訴人退休之日起30日即106年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，
尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟其結論並無二致，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應
依職權宣告假執行，被上訴人聲請供擔保宣告准免假執行，經核亦無不合，爰酌定相當
擔保金額准許之。本件事證
已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，
附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉定安
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按
他造當事人之人數附
繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。