臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上字第18號
上列
當事人間請求
侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年11月1日臺灣高雄地方法院112年度
勞訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於113年8月20日
言詞辯論終結，判決如下：
一、原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣壹佰零伍萬元本息部分，及該部分
假執行之宣告，
暨訴訟費用之
裁判均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之
聲請均
駁回。
四、第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人自民國102年11月4日至106年中旬，受僱於被上訴人擔任藥品行銷業務人員，負責在所屬區域內與客戶接洽、接受客戶下單等業務，原審
被告鄭元彰於坤億生技有限公司（下稱坤億公司）擔任業務人員，並為蔓達特藥品有限公司（下稱蔓達特公司）之代表人，上訴人與鄭元彰先後為情侶、夫妻關係（104年5月2日結婚，108年3月14日
離婚）。上訴人明知被上訴人多次宣導「應據實填寫銷售訂單」、「不得轉售藥品」、「不得賺取藥品差價」、「不得有其他類似違法行為」，對被上訴人負有確實填載訂單、禁止轉貨、禁止賺取差價等義務，亦知悉被上訴人藥品販售予不同通路有不同價格規定，以醫院名義訂貨，將取得較藥品公司優惠之價格，竟於103年6月19日起至105年12月22日
期間，利用文雄醫院向被上訴人購買藥品之機會，藉由文雄醫院之名義額外向被上訴人訂購藥品（下稱
系爭增訂藥品），於藥品送達文雄醫院後，文雄醫院人員通知鄭元彰前往醫院結帳取貨，鄭元彰再透過坤億公司及所經營之蔓達特公司進行轉售，致被上訴人受有醫院與藥品公司通路之價差利益損害1,605,313元，並溢付上訴人業績獎金共339,334元。上訴人向被上訴人提交不實客戶訂單，以較低成本取得公司藥品後轉售得利，並拉高業績使被上訴人溢付業績獎金，其向被上訴人提供勞務，違反勞動契約所應負之忠誠義務，屬
不完全給付，
爰依第227條第2項規定，請求上訴人賠償損害。聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人1,944,647元及自起訴日起至清償日止，
按週年利率5%計算之利息；
㈡願供
擔保請准宣告假執行（被上訴人另主張上訴人與鄭元彰共同對其詐欺，依
共同侵權行為之
法律關係，請求上訴人與鄭元彰連帶賠償1,944,647元本息部分，經原審判決駁回，未據上訴，
非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人提出工作規則均未有明文禁止轉貨行為，縱上訴人有違反被上訴人之工作規則，然被上訴人並無受有實際損害，坤億公司及蔓達特公司於103至105年間並無銷售被上訴人藥品之紀錄，並不能以被上證13、14網頁資料證明蔓達特公司有向被上訴人購買藥品之需求，縱使蔓達特公司有販售被上訴人之藥品，亦與上訴人之行為無關。又被上證15至17所示發票資料雖有販售藥品價格，然為單一公司，不得做為價差損害之計算基礎，被上訴人請求不完全給付之損害賠償，均屬無據。被上訴人營一部副理洪士添明知上訴人委託文雄醫院增訂藥品後，為圖高額主管業績獎金，容任上訴人委託文雄醫院增訂藥品，倘被上訴人確有損失發生，其亦
與有過失，應負50%至80%之過失責任等語，資為
抗辯。
三、原審依不完全給付之規定，判命上訴人應給付被上訴人1,944,647元及自110年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈠上訴人於102年11月1日至106年6月中旬受僱於被上訴人擔任藥品業務，職務範圍包括在所屬區域內與客戶接洽、處理客戶下單及出貨等業務。
㈡被上訴人工作規則規定，員工不得在外兼職、不得為自己或第三者經營與被上訴人相同或類似之事業，上訴人有閱讀
上開規則並簽名為證。
㈢被上訴人針對業務人員層舉辦教育訓練，其中多次宣導「應據實填寫銷貨訂單」、「不得轉售藥品」、「不得賺取藥品差價」、「不得有其他類似違法行為」等，並於103年公告之「103年營一部各級外勤人員『年度排名』暨『旅遊補助』獎勵辦法」中，對於參加資格明訂包括「年度內無重大違規事件（如轉貨、挪用公款、曠職、偽造客戶簽章
等情事）」。
㈣鄭元彰於坤億公司擔任業務人員，並為蔓達特公司之法定代理人，於上訴人受僱於被上訴人期間，與上訴人先後為情侶關係與夫妻關係（104年5月2日結婚，108年3月14日離婚）。
㈤被上訴人對上訴人、鄭元彰提起詐欺告訴，經原法院以110年度易字第203號刑事判決，認定「林筱恩自102年11月4日至106年6月15日止，受僱於被上訴人公司擔任藥品行銷業務人員，負責在所屬區域內與客戶接洽、接受客戶下單等業務。鄭元彰係址設高雄市○○區○○○○○街00號1樓蔓達特公司之法定代表人，同時係址設高雄市○○區○○○○○街00號2樓坤億公司業務人員，負責藥品銷售工作。鄭元彰與林筱恩前為夫妻關係（2人於108年3月14日經法院調解離婚）。
詎林筱恩於被上訴人任職期間之103年6月19日起至105年12月22日止，竟與鄭元彰意圖為自己不法所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，林筱恩明知被上訴人所屬人員不得有轉貨等不實出貨行為，仍利用文雄醫院向被上訴人購買藥品之價格較其他通路為低之機會，委託文雄醫院以其名義向被上訴人代為訂購如附表所示金額之藥品，林筱恩再向被上訴人佯稱附表所示金額藥品均係文雄醫院訂購，致被上訴人陷於錯誤而以優惠價格出售附表所示金額藥品予文雄醫院，待文雄醫院收受被上訴人出貨之藥品後，
旋即通知鄭元彰，鄭元彰即至文雄醫院付款並取走藥品，而後鄭元彰再將藥品轉售予其他診所或藥局，因而牟取藥品取得成本之價差利益共計1,605,313元，林筱恩則因附表所示金額之不實訂購而獲取業績，因此領取被上訴人發放之附表所示獎金共計339,334元」，並判處「林筱恩共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。未扣案之犯罪所得339,334元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。鄭元彰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。未扣案之犯罪所得1,605,313元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。上訴人提起上訴，經本院112年度上易第197號刑事案件撤銷原判決改判無罪（下稱系爭刑案）。
㈥103-105年間坤億、蔓達特公司未曾向被上訴人訂購藥品。
㈠上訴人有無被上訴人所指轉貨行為（委請文雄醫院增訂藥品，由鄭元彰轉售增訂藥品）？
㈡被上訴人主張上訴人構成不完全給付有無理由？得否依
民法第227條第2項規定請求賠償？如可，金額為若干？
㈢上訴人所為與有過失抗辯，有無理由？
六、本院判斷：
㈠上訴人有無被上訴人所指轉貨行為（委請文雄醫院增訂藥品，由鄭元彰轉售增訂藥品）？
上訴人主張：被上訴人所提工作規則均未有明文禁止轉貨行為，且上訴人僅有請文雄醫院增訂藥品，並不知悉鄭元彰如何處理藥品，鄭元彰於刑案亦未承認轉售給藥局等語。被上訴人則抗辯：上訴人所為轉貨行為嚴重違反工作規則第3條第9款、第10款、第13款規定等語（見原審勞訴卷第271頁）。
惟查：
⒈證人即被上訴人營一部副理洪士添於刑案審理時證稱：公司有禁止轉貨規定，也有宣導不能有轉貨行為。所謂轉貨，係是指貨品不是客戶買的，也不是他使用的，而是業務人員拿去給其他人使用，即以客戶名義購買拿給別人使用等語（見刑案易字卷一第472頁）。上訴人簽立之任職同意書（原證7）第1條第3項約定：「在公司任職期間，決謹守崗位，接受公司主管之領導、調遣，遵守公司之規章、工作規則及所簽立任何之協議書、約定書或同意書等事項，盡心服務，並遵守以下事項：㈢若有侵佔公司財務、貨款，或故意或因過失致公司蒙受財物或商譽之損失，則願賠償公司因此所生之一切損失，並接受相關法律之制裁。」（見原審勞訴卷第193頁）。被上訴人工作規則（原證8）第3條第10款前段規定：「從業人員非經公司之書面同意，不得為自己或第三者經營與本公司相同或類似之事業。」，第13款規定：「不得藉職務上的機會為自己或他人圖利。」（見原審勞訴卷第199頁），被上訴人於103、104、105年間已公告營一部各級外勤人員年度排名暨旅遊補助獎勵辦法（原證10），該獎勵辦法PSR年度排名暨旅遊補助之資格明訂年度內無轉貨、挪用公款、曠職、偽造客戶簽章等重大違規事件，舉辦教育訓練月初會時，宣導年度外勤人員年度排名暨旅遊補助獎勵辦法規定，多次向業務人員佈達轉貨行為屬重大違規事件，如有違反將無法取得年度排名、旅遊補助之獎勵，上訴人均有參加上開月初會等情，亦有被上訴人103年至105年年度排名暨旅遊補助獎勵辦法、營一部月初會議程表、教育訓練簽到表
可參（見原審勞訴卷第205至223頁、另案112勞上易16號一審卷一第35、45頁、卷三第21頁），上訴人對於被上訴人多次教育訓練宣導不得轉售藥品，並無爭執，足見上訴人確實知悉被上訴人禁止將藥品轉售予
第三人之規定，且該轉貨行為為被上訴人認定之重大違規行為。
⒉上訴人雖主張其未參與後續藥品流向，所為並非轉貨。然上訴人於刑案偵查中即已
自承：我有跟文雄醫院說用不完的藥我會協助轉售等語（見刑案109偵續129號卷第165頁），上訴人顯然知悉並委由鄭元彰轉售增訂之藥品，況鄭元彰於103至105年間先後為情侶、夫妻關係，且鄭元彰為坤億公司藥品業務，有出售藥品之下游
渠道，上訴人辯稱不知鄭元彰如何處理藥品，悖於常情，其否認知悉鄭元彰轉售藥品，已難採信。又鄭元彰於刑案偵查中供稱：我在坤億公司當業務，因為我太太林筱恩有業績壓力，所以林筱恩就向文雄醫院提議，若生達公司有優惠活動，希望文雄醫多訂購，若藥品未使用完，我這邊會幫忙文雄醫院處理，不會讓文雄醫院損失，價格以文雄醫院進貨價給付給文雄醫院。我將這些藥賣給藥局、診所，價格上會加一些價賣出。我供給我坤億公司的通路賣給下游的診所及藥局。當時我
是以坤億公司名義對外販售文雄醫院的藥品等語（見刑案106他5033號卷第99頁、108偵4743號卷第94頁），上訴人於偵查中亦稱：坤億公司如果要訂被上訴人的貨，也是透過業代向被上訴人拿貨，與其這樣，不如直接透過我拿貨，這樣我也可以有比較好的業績跟收入等語（見刑案106他字5033號卷第111、113頁），足認上訴人增訂之藥品係供鄭元彰以坤億公司名義出售予他人，上訴人所為自屬洪士添所證之轉貨行為，不能以上訴人未親自出售貨品予坤億公司下游客戶，即認其所為非轉貨行為。至鄭元彰
嗣後於偵查中改稱以其個人名義售予藥局、未加價、係虧本出售藥物等語（見刑案109偵續129號卷第166至167頁），與案發初始之供述不同，且衡情其應無可能為不利於己之陳述，難以逕信，況且，鄭元彰於103年至105年間長期出售藥品取得費用，縱以其個人名義出售及其轉售獲利多寡，亦無礙本院認定關於上訴人將增訂藥品提供他人轉售之違規行為。
⒊又證人即營一部經理謝忠益於偵查中陳稱：生達公司提供給各通路之價格，醫院使用量大所以最便宜，接著是診所，藥品公司跟藥局是在同一個等級的，所以銷售價相對醫院來說會比較貴等語（見刑案108偵4743號卷第93頁），及於刑案審理時證稱：坤億公司型態是物流商，供應給藥局的客戶，所以我們把它歸類在藥局通路這一塊。我們會訂價格策略，原則是醫院病患數多，用的量比較大，所以給醫院的價格會低一點點，診所的用量比醫院少，價格會在中間，藥局是接醫院處方箋，完全是屬於被動，可能下個月沒有處方箋價就不跟你買，所以價格會高一點點，所以我們價格有三種，當然每個產品會不一樣等語（見刑案易字卷一第491至492、489頁），可知就同款藥品而言，被上訴人出售藥品予各通路之價格，係藥品公司或藥局為同一等級，價格最高，診所價格次之，價格最低者為醫院。上訴人明知增訂藥品由鄭元彰以較低之文雄醫院進價取得，再以坤億公司名義出售於其通路客戶，坤億公司
無庸以被上訴人所定藥品公司價格取得藥品，上訴人所為自屬助於第三人經營藥品銷售業務，且為第三人謀取利益，被上訴人主張上訴人違反工作規則第3條第10款前段、第13款所定禁止行為，亦屬有據。
㈡被上訴人主張上訴人構成不完全給付有無理由？得否依民法第227條第2項規定請求賠償？如可，金額為若干？
⒈按因可歸責於
債務人之事由，致為不完全給付者，
債權人得依關於
給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，
債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，亦為同法第216條明定。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害。如依外部客觀情事，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認係所失之利益。
⒉藥品價差損失部分：
⑴上訴人有被上訴人所指轉貨之違規行為，其所為並違反被上訴人工作規則之規定，經認定如前，被上訴人主張上訴人提供勞務，違反勞動契約所應負之忠誠義務，屬不完全給付，應屬可採，若上訴人所為
債務不履行之行為造成被上訴人受有履行利益以外之損害，被上訴人自得依民法第227條第2項規定，請求所受損害或所失利益之賠償。上訴人雖辯稱：被上訴人未證明依通常情形，或已定計畫或其他特別情事，得將其增訂之藥品售予藥局，
難認被上訴人確實受有損害，且被上訴人未證明實際售出之價差損害數額，此為想像中損害等語。然系爭增訂藥品經鄭元彰以坤億公司名義販售予該公司通路之下游診所或藥局，經其於偵查中陳明，如前所述，上訴人與鄭元彰藉由文雄醫院向被上訴人增訂藥品之方式，向文雄醫院以較低之進貨價格購入增訂藥品，鄭元彰所屬之坤億公司即無庸以被上訴人所定藥品公司通路之較高價格，向被上訴人購買藥品售予下游客戶，
觀諸系爭增訂藥品既經出售，及坤億公司得以較低價格取得藥品等客觀事實，確實存在藥品公司及文雄醫院售價之價差，應認被上訴人客觀上已受有該價差利益之損害，此與鄭元彰實際出售予坤億公司下游客戶金額、有無獲利
無涉，被上訴人應得請求上訴人給付其所受價差損害。上訴人
前揭所辯，尚無可取。
⑵又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明
顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得
心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。被上訴人提出其售予文雄醫院與藥品公司價差損失金額計算表（見本院卷第189頁），上訴人對於其上記載文雄醫院增訂藥品、單價、數量、金額均無爭執（見本院卷第318頁），惟否認其上
所載出售藥品公司之單價，被上訴人固另提出被上證15、16、17所示統一發票作為藥品公司向其購買該等品項藥品單價之證明（見本院卷第395至417頁），然該等統一發票係其他公司曾向被上訴人購買該等藥品之折扣後價格，被上訴人並於本院陳明：被上訴人每項藥品定價固定，但實際上銷售金額看業務怎麼跟藥品公司談數量，才有折扣的不同，只有總價可以給予折扣。無論是任何折扣，都遠高於文雄醫院訂購之價格，被上證15、16、17發票上所載單價是折扣後金額等語（見本院卷第436頁），顯見被上訴人售予藥品公司之實際價格，係經業務與藥品公司洽談數量，並就總價自定其折扣，出售藥品價格並非固定，難以逕採被上證15、16、17所示統一發票所載單價，作為計算本件各項藥品價差損害之依據，且此為被上訴人所失價差利益，並非已實際出售於特定藥品公司而得計算價差，於刑案審理中，鄭元彰亦未說明實際販售對象、價格等細節，本院審酌是類案件難以期待被上訴人提出損害之具體數額，其所受損害金額就為多少，證明顯有困難，考量被上訴人所定出售予藥品公司之單價高於文雄醫院等情，依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定被上訴人得請求之價差損害金額為1,050,000元，
逾此範圍之請求，不應准許。
⑶至上訴人另聲請函詢上訴人銷售客戶之藥局或診所於上訴人離職後訂購藥品數量、頻率、價格，欲證明被上訴人並無可能將系爭增訂藥品全數售出，被上訴人並無損害（見本院卷第229至234、319頁）。然被上訴人係主張醫院與藥品公司售價不同之價差損害，經其陳明（見本院卷第433頁），且鄭元彰確有將系爭增訂藥品出售，上開調查事項不影響本院認定，核無調查必要。
⒊溢領業績獎金部分：
上訴人主張：上訴人係經文雄醫院同意委任其增訂藥品，文雄醫院確有交付價金予被上訴人，被上訴人仍受有銷售藥品之利潤，其依內部規定給付上訴人業績獎金，並無溢付可言等語。查上訴人固有違反被上訴人禁止轉貨之規定，惟上訴人係因委由文雄醫院增訂藥品並因致達業績，經文雄醫院同意且按訂購藥品數量如數給付貨款，被上訴人因而發給上訴人業績獎金，此與後續轉貨行為分屬二個不同而截然可分之行為，上訴人若非有轉貨之舉，要無不符得領取業績獎金之規定可言，被上訴人自不得依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償所領業績獎金，其此部分請求，
自屬無據。
㈢上訴人所為與有過失抗辯，有無理由？
上訴人固主張：被上訴人營一部副理洪士添明知上訴人委託文雄醫院增訂藥品後，為圖高額主管業績獎金，容任上訴人委託文雄醫院增訂藥品，倘被上訴人確有損失發生，亦與有過失，應負50%至80%之過失責任等語。惟洪士添於刑案審理時證稱：上訴人是我的部屬，公司不同意業務員請其他單位加購再轉賣，也會宣導不得為轉貨行為，不可以把貨轉出去給其他家不是公司的客戶使用。我們發現文雄醫院於106年1月都沒有叫藥，去詢問醫院人員，才知道上訴人所為之行為（見刑案易字卷一第460至462、468至469、481至485頁），謝忠益於刑案審理時證稱：公司對業務員都有宣導不得為轉貨行為。因上訴人請產假，我們才發現業績一直掉，公司發現文雄醫院跟去年同期業績衰退很多，進行資料讀取，並請地區幹部至醫院端做訪查，得到的結果是此等藥品均非醫院所使用，方有後續一連串動作，在訪查之前完全不知道此事（見刑案易字一卷第489至493頁），
勾稽洪士添、謝忠益所證，可知
迄至文雄醫院訂購藥品數量大幅衰退後，方知上訴人所為增訂轉貨行為。又證人即文雄醫院院長楊錫添於本院112年度勞上易字第16號給付工資等事件審理時證稱：103年至105年間，被上訴人有派人來問上訴人訂的藥品，文雄醫院有沒有使用，因為我們醫院用的量後來增加，好像有來詢問問題，因為坤億公司老闆鄭錦宏的兒子鄭元彰跟上訴人當時是男女朋友，鄭錦宏說要給上訴人作業績，所以多叫了一些藥品。被上訴人的主管洪士添有來關切怎麼叫的藥越來越多，我記得沒有問到明細，沒有講到細節這個藥是誰要的，他沒有問為什麼藥量增加，我們也沒有講。我們沒有告訴他這些藥是怎麼來、怎麼去，整個流程細節都沒有講。他沒問這個細節，我也沒有必要跟他說明。當時沒有談到是幫上訴人作業績才訂購較多藥品等語（見本院卷第221至224頁），可知楊錫添未曾告知洪士添係經上訴人要求而同意增訂轉貨藥品，被上訴人自難以藉由訪談文雄醫院相關人員獲悉該醫院藥量訂購增長原因係因上訴人之增訂轉貨行為所致，不能以察覺藥量浮動推認被上訴人知悉上訴人之轉貨行為。上訴人執前詞主張被上訴人應負50至80%之過失責任
云云，殊無可取。
七、
綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定，請求上訴人給付1,050,000元，及自110年10月19日起（見本院卷第136頁）至清償日止，
按年息5%計算之法定
遲延利息，應予准許。逾此範圍之請求，
核屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付超逾前開應准許金額本息部分，
尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
八、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，
附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日