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113年度上易字第109號

上  訴  人  沈威利 

訴訟代理人  黃泰翔律師

            蕭意霖律師

            任品叡律師

被 上訴 人  趙晏笛 

            翁瑞昇 

共      同

訴訟代理人  張永昌律師

上列當事人間請求給付投資報酬事件，上訴人對於民國113年2月2日臺灣高雄地方法院112年度訴字第328號第一審判決提起上訴，本院於113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分：

　　按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提

　　出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審主張兩造及訴外人黃奕政前於民國109年間成立如下貳一、所述之合資契約，因被上訴人單方終止契約，兩造亦未達成退股之合意，得先、備位請求視為如下建案已售出計算之利潤金額，或請求結算出資額及利潤等語。而被上訴人則抗辯兩造已合意同意以退還新臺幣（下同）30萬元之方式，由上訴人退出系爭契約等情。嗣原審審理後，判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，於本院再主張縱認兩造於111年8月11日達成上訴人退股之合意，惟就紅利計算，並未達成合意，或已於同年月17日達成新的合意，應依新的合意結算等語（見本院卷第51、53頁）。然被上訴人抗辯上訴人於本院上開主張，屬新攻擊防禦方法，不應准許云云。本院審酌此應屬原審所為兩造有無合意達成上訴人退股及紅利金額是否達成合意等攻擊防禦方法之補充，依上開規定，應予准許。被上訴人所辯，尚非可採。

貳、實體部分：　　

一、上訴人起訴主張：兩造及黃奕政於109年間成立和築豐光預售建案（A5-28樓、B2平面車位，總價987萬元，下稱系爭建案）之投資契約（下稱系爭契約），約定出資比例為被上訴人趙晏笛與前配偶即被上訴人翁瑞昇共享3分之1，上訴人與黃奕政各3分之1，伊將合計233,000元匯款至趙晏笛指定之翁瑞昇之銀行帳戶內。詎被上訴人竟於111年8月15日向伊終止系爭契約，顯以不正當行為阻其條件之成就，預示拒絕給付，應視為條件已成就即系爭建案已售出。又如以類似建案售價1,475萬元計算，扣除購入預售屋成本987萬元，伊可得1/3利潤為1,626,667元【（1475萬元-987萬元）÷3=1,626,667元，元以下四捨五入），再扣除趙晏笛已返還投資本金233,000元後，尚餘1,393,667元未給付。縱認系爭契約為隱名合夥，被上訴人亦應偕同伊辦理隱名合夥事業之結算。爰先位依系爭契約之法律關係，備位依民法第701條準用第689條規定，先位聲明：㈠趙晏笛應給付上訴人696,834元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡翁瑞昇應給付上訴人696,834元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。並備位聲明：㈠被上訴人應偕同上訴人辦理兩造間購買系爭建案之隱名合夥於000年0月00日出資及應得利益之結算。㈡願供擔保准予宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人已同意以退還30萬元之方式退出系爭契約；又系爭建案並未售出，並無條件成就之問題等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，先位上訴減縮聲明：㈠原判決廢棄。㈡趙晏笛應給付上訴人696,834元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢翁瑞昇應給付上訴人696,833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應偕同上訴人辦理兩造間購買系爭建案之隱名合夥於000 年0月00日出資及應得利益之結算。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下：

　㈠上訴人、趙晏笛與前配偶翁瑞昇及黃奕政前於成立投資系爭建案（總價987萬元）之系爭契約，約定出資比例被上訴人2人共享3分之1，上訴人、黃奕政各3分之1，系爭契約在性質上為合資契約，上訴人並依趙晏笛指示，將233,000元匯款至翁瑞昇之帳戶內。

  ㈡翁瑞昇前委由趙晏笛於000 年0 月00日間，與上訴人及黃奕政分別洽談退出系爭投資契約事宜及金額，黃奕政同意以收受30萬元退出系爭契約關係，並已收受翁瑞昇匯入黃奕政帳戶內之30萬元。上訴人經趙晏笛告知退還30萬元（含投資金額233,000 元，及紅利67,000元）而退出系爭契約後，上訴人於原審卷內LINE對話（見原審卷一第39-47 、71-78頁、原審卷二第27-35 、85-97 、115-123 頁）中已先表示同意。嗣又拒絕同意，對話內容如上開LINE內文所載。

五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人是否已退出系爭投資契約？被上訴人是否以不正當行為阻系爭契約條件之成就？㈡上訴人先位請求趙晏笛、翁瑞昇各給付696,834 元、696,833 元本息，及備位請求被上訴人應偕同辦理兩造間於112 年8 月11日之出資及應得利益之結算，有無理由？茲就上開爭執事項析述如下：

　㈠按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約，仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。又合資契約，乃雙方共同出資完成一定目的之契約；合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬，最高法院110年度台上字第2084號判決同此意旨。經查，兩造及黃奕政約定以翁瑞昇為購買系爭建案之名義人而成立系爭契約乙節，有系爭建案買賣契約書（見原審卷㈠卷第239至334頁）可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷㈠卷第55頁）；又依趙晏笛對上訴人所發LINE訊息：「我們投資A5-28樓+B2大平面車位…總價987萬」，及被上訴人手寫出資比例表所示，其上記載「房子投資」、「3人合資987萬」、「A5－28F」等內容（見原審審訴卷第35頁），顯見系爭契約形式上即為合資購屋之意，並非表明兩造有何經營共同事業之意思；且依黃奕政於原審證稱：當時投資範圍…沒有4個人要一起經營事業或投資團體，但好像提到如果這間房子有賺錢也許就投資下一間等語（見原審卷㈡第42頁），足知兩造及黃奕政係出於共同出資，並日後轉售系爭建案獲利而成立系爭契約，而無經營共同事業之意，揆諸前揭判決意旨，性質應屬無名之合資契約性質，兩造對系爭契約為合資契約性質，亦不爭執（見不爭執事項㈠），此部分事實堪以認定。

　㈡其次，被上訴人抗辯上訴人已於111年8月11日將其就系爭建案之出資比例以30萬元代價讓與被上訴人而退出系爭契約等語，惟為上訴人所否認，並主張係被上訴人單方終止系爭契約，欲獨佔漲價後之鉅利而為，屬以不正當行為阻系爭契約以系爭建案出售，應視為條件已成就即系爭建案已售出，並以類似建案售價1,475萬元計算，扣除購屋成本後，主張上訴人可得1/3利潤為1,626,667元，扣除已返還之233,000元後，尚餘1,393,667元未給付，得先位請求被上訴人給付上開金額，或備位請求結算終止系爭契約時之出資與應得利益云云。惟依黃奕政證稱：當時去談合作買一戶房屋（指系爭建案）時，約定三方各出3分之1，以翁瑞昇名義購買，之後才知道是28樓，沒有補簽書面，只有口頭提到買28樓（即系爭建案），另外尚共同投資代銷建案獲利等語（見原審卷㈡第42頁），上訴人對上開證述亦無異議，則依黃奕政證述，堪認當時係三方口頭約定成立系爭契約，及另成立代銷建案投資，共計兩項投資標的，並未曾提及三方成立系爭契約時，約定附有停止條件。復參酌上訴人提出其與趙晏笛於000年0月間決定共同投資兩造投資之LINE對話訊息與投資代銷建案手寫單（見原審卷㈠第71-89頁）等資料，就系爭契約亦僅提及三方投資房子（即系爭建案）3%一人先出10萬等情，亦未曾提及系爭契約附有何種停止條件，上訴人就系爭契約何時約定附有停止條件，亦未舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人以不正當行為，阻系爭契約之停止條件成就云云，已難認有據。

　㈢再者，依兩造提出之通訊軟體Line簡訊紀錄所示，上訴人與趙晏笛曾於111年8月11至12日有如附表所示之對話（見原審卷㈠第39-43頁、原審卷㈡第27至31頁、第115頁），又由上訴人上開對話中，上訴人多次向趙晏笛表示「那就照他（指翁瑞昇）的意思」、「明天直接匯款給我吧，正需要用錢」、「我那股就正式退場」、「好喔」、「明白」等語觀之，可知上訴人就被上訴人於111年8月11日提議上訴人退股本金及應得利益時，同意其就系爭建案之出資比例（股分）以30萬元之代價退出系爭契約，將退股後之權利讓與被上訴人，且明確向被上訴人告知其銀行帳號，請被上訴人匯入款項時，註明翁瑞昇全名等情，雙方並於000年0月00日下午再次確認上開退股之金額無誤，此有趙晏笛與上訴人之LINE對話可稽（見原審卷㈡第97、115頁）；復參以黃奕政於原審證稱：買28樓投資的部分，趙晏笛透過其他朋友，有告訴我她要把房屋買下來，所以退給我30萬元，錢我已經有拿到了等語（見原審卷㈡第43頁），足見黃奕政當時亦以同一方式同一金額退出系爭契約。而上訴人並不爭執當時趙晏笛受翁瑞昇委託而向其提議退股之事，且被上訴人既分別與上訴人及黃奕政洽談以退還30萬元退出系爭投資契約，黃奕政已同意以此方式退出，並已收受該30萬元，上訴人就趙晏笛告知退還30萬元退出系爭契約乙節，亦先表示同意（見不爭執事項㈢），並告知退款之個人帳戶帳號及已收受退還投資本金，嗣後始反悔不同意等情，為上訴人所不爭，則被上訴人抗辯系爭契約業經契約當事人於111年8月11日達成合意，各以30萬元方式結算退還上訴人、黃奕政，上訴人及黃奕政則退出系爭契約等情，核與上開證述及卷證相合，堪信屬實。則上訴人前既與黃奕政均同意各以投資款及獲利計30萬元退出系爭契約，是被上訴人因其等退出而受讓其等出資比例，難認屬被上訴人有何不正當行為，或上訴人所謂被上訴人預示拒絕給付之情甚明。故上訴人主張其於111 年8 月11日就系爭建案之出資比例（股分）以30萬元代價讓與被上訴人而退出系爭契約部分，只是協商過程，尚未達成合意云云，或主張此屬被上訴人於該日以不正當行為終止系爭契約，應視為系爭建案已售出或清償期屆至，得請求出售建案應得利潤，或於原審主張因被上訴人拒絕給付，屬債務不履行，得請求解約及損害賠償等語（見原審卷㈠第65、67頁，上訴人於本院表示不再主張被上訴人有債務不履行等語，見本院卷第105頁），均難認有據。則上訴人以上開事由，先位依系爭契約之法律關係，請求被上訴人各給付696,834元、696,833元本息，要屬無據。

  ㈣又上訴人同意以上開方式退出系爭契約後，雖於111年8月13日於LINE對話中向趙晏笛改稱：「笛董，你週一先不用匯款給我。你老公的說法，我能理解，但是不能接受。週三碰面吃飯後，再決定怎麼做比較好」等語（見原審卷㈡第117頁），且主張縱認兩造有達成退股（即退出系爭契約）之合意，惟僅對退出時間點及於111年8月17日歸還投資本金達成合意，未就紅利達成合意，應以111年8月17日達成再談談紅利之新合意，得備位請求結算紅利，及請求送請鑑定111年8月11日之系爭建案之房地市價，以利分配紅利云云（見本院卷第161、119、121、51-55頁），並提出上開LINE對話為佐（見本院卷第115-123頁）。惟查，上訴人已於111年8月11日與被上訴人合意達成上訴人以上開方式結算而退出系爭契約，已如前述，且上訴人為備位之訴主張時，亦不爭執經兩造合意而由上訴人退出系爭契約乙情；再參諸如附表所示當日之對話，上訴人已明確同意以30萬元結算投資本金及應得利益（即利潤或紅利），而無上訴人所謂兩造尚未就利潤或紅利達成合意之情。至於上訴人與趙晏笛雖於111年8月17日於LINE對話中，上訴人表示應再談談看等反悔之意思表示，與趙晏笛再行爭執或討論如何解決等，惟趙晏笛既明確告知翁瑞昇合意由上訴人退出系爭契約之金額，否則翁瑞昇將退單之意，顯見翁瑞昇或趙晏笛均未與上訴人再達成新合意，以取代原合意本金及應得利益計30萬元之計算方式，此亦可由上訴人僅後續向趙晏笛表示要再談看看，週三吃飯談等語可明。從而，兩造既未重行合意以其他方式改變前所合意之結算金額，即不因上開對話，而影響兩造於111年8月11日之已合意以上開方式結算上訴人退出系爭契約之事實及法律效果。是此部分對話，尚無從為上訴人有利之認定。故上訴人主張縱使其有達成退股（即退出系爭契約）之合意，惟未就紅利達成合意，應以111年8月17日對話，認雙方已達成先歸還本金，後續再談如何計算紅利之新合意，得備位請求結算紅利云云（見本院卷第53頁），不足採信。而上訴人雖提出其他法院之判決，惟與本件案情不同，尚無從比附援引，執為有利於己之論據。至被上訴人是否已將合意退還之30萬元全數給付完畢，或僅給付上訴人投資本金233,000元等，核屬上訴人得否依上開合意，請求被上訴人履行之另一問題，與上訴人已退出系爭契約無涉。故上訴人主張被上訴人僅付233,000元，未再付剩餘款項，其未退出系爭契約，系爭契約未消滅云云，尚無足採，併此敘明。

　㈤末者，系爭契約既因契約當事人之兩造及黃奕政，已於111年8月11日合意以退還上訴人及黃奕政（含本金及應得利益）各30萬元，以達成二人退出契約之情，即殊無再適用或類推適用隱名合夥之規定再為結算之餘地。則上訴人以備位依民法第701條準用第689條規定，請求被上訴人應偕同上訴人辦理兩造間購買系爭建案之隱名合夥於000年0月00日出資及應得利益之結算，亦無理由。是上訴人雖請求本院送交城鄉不動產估價師聯合事務所鑑定系爭建案於被上訴人終止時之客觀市價（見原審卷㈡卷第40、111至112頁）等節，惟因系爭建案之客觀市價，與本院上開認定本件判決結果不生影響，自無再送請鑑定之必要，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人先位依系爭契約之法律關係，請求趙晏笛、翁瑞昇分別給付696,834元、696,833元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位依民法第701條準用第689條之規定，請求被上訴人應偕同辦理兩造間購買系爭建案之隱名合夥於000年0月00日出資及應得利益之結算，均無理由，應予駁回。原審就上開請求，判決上訴人敗訴，並駁回假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                            民事第四庭

                                審判長法  官  洪能超

                                      法  官  李珮妤 

                                      法  官  楊淑珍

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                                     書記官　葉姿敏

附表（即兩造提出之通訊軟體Line簡訊紀錄，原審卷㈡第27至31頁、第115頁參照）：

一、111年8月11日晚間10時9分起

　　上訴人：喔喔，那30％是23萬的30％，6.9萬？這樣？

　　趙晏笛：30萬。

　  趙晏笛：給你。

　  趙晏笛：還是你要23萬3。

　  上訴人：嗯。這是翁董的意思？

　  趙晏笛：是。

　  趙晏笛：30％是他的誠意。

　  趙晏笛：要跟不要。

　  趙晏笛：如果不要，他就退單，剩30％。

　　上訴人：這麼硬。

　　趙晏笛：是。

　　上訴人：那就照他的意思，你們開心比較重要。

　　（中略）

　　上訴人：明天直接匯款給我吧，正需要用錢。

　　上訴人：我那股就正式退場。

　　（中略）

　　趙晏笛：所以股（即兩造間另一契約）跟房子（即系爭契約）都退嗎？

　　上訴人：不是只有結算房子（即系爭契約）？

　　上訴人：公司股份（即兩造間另一契約）也要一起結算了嗎？

　　上訴人：我都可以，看你們開心就好。

　　趙晏笛：股份（即兩造間另一契約）別退，因這場雖然久一點，但這場有利潤能分。

　　趙晏笛：真的。

　　上訴人：嗯嗯，好喔。

二、000年0月00日下午4時10分起

　　趙晏笛：房子的部分沒有合約，只有匯款紀錄，所以我直接23萬的30％匯30萬到你帳戶。

　　上訴人：嗯，明白。

三、111年8月12日晚間10時4分起

　　上訴人：我昨天跟妞妞說了這個結果，他覺得我還是應該跟翁董確認一下。

　　（中略）

　　趙晏笛："沈董，30％淨利是我最大的誠意"

　　上訴人：感謝啦！明白。