裁判書系統

113年度上易字第139號

上  訴  人

即反訴原告  宏鈞國際有限公司（原名成汯國際有限公司）

法定代理人  林鈞宥  

訴訟代理人  徐維良律師

被  上訴人  林建樑  

即反訴被告

訴訟代理人  周南宏律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年2月29日臺灣屏東地方法院113年度潮訴字第1號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於114年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。

第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。被上訴人請求上訴人拆除建物返還占用土地，經原審判決勝訴並為准予假執行之宣告，被上訴人聲請假執行，訟爭標的物因而遭全部或部分拆除，上訴人於本院提起反訴，主張若原判決假執行之宣告經本院廢棄，被上訴人聲請假執行即有過失，先位依民法184條第1項前段、第213條第1項規定請求將建物回復至拆除前之原狀，備位依第213條第3項請求賠償新臺幣（下同）160萬元，併依民事訴訟法第395條第2項規定請求損害賠償。上訴人所提反訴與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

　㈠被上訴人主張：

　　坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0000地號土地（下稱系爭1095、1097地號土地）為被上訴人所有，被上訴人並與他人共有同段1098地號土地（被上訴人應有部分1/24，下稱系爭1098地號土地，與1095、1097地號土地合稱系爭土地）。上訴人於強制執行程序買受之未保存登記建物3棟（房屋稅籍編號：00000000000號，門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號，下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如原判決附圖編號甲1、甲2、甲3、甲4（下稱A屋）、編號乙1、乙2、乙3（下稱B屋），及編號丙（下稱C屋）所示範圍（A、B、C屋以下合稱系爭地上物；占用面積、土地地號詳如附表所示），依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除地上物返還占用土地。又上訴人受有相當於租金之不當得利，依民法第179條規定，請求上訴人自民國108年11月11日取得房屋時起至111年5月31日止，及自111年6月1日起按月給付相當於租金之利益。聲明：㈠上訴人應將坐落1095地號土地上如原判決附圖編號甲1、乙1、丙所示建物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人；㈡上訴人應將坐落1097地號土地上如原判決附圖編號甲2、乙2所示建物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人；㈢上訴人應將坐落1098地號土地上如原判決附圖編號甲3、甲4、乙3所示建物拆除、騰空後，將上開土地返還被上訴人及全體共有人；㈣上訴人應給付被上訴人25,855元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年6月1日起至拆除A、B屋並返還土地之日止，按月給付被上訴人1,020元；㈤上訴人應給付被上訴人624元，及自112年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年6月1日起至拆除C屋並返還土地之日止，按月給付被上訴人16元；㈥願供擔保，請准宣告假執行。

　㈡上訴人則以：上訴人法定代理人林鈞宥（原名林建佑）與被上訴人為堂兄弟，1095、1097地號土地原為其二人之祖父林天郡單獨所有，1098地號土地為林天郡與他人共有（林天郡應有部分1/24），系爭房屋亦為林天郡與其他土地共有人起造，嗣林天郡於71、72年間分別將1095、1097地號土地所有權讓與林弘甫，1098地號土地則因林天郡死亡，為其全體繼承人公同共有，合於民法第425條之1規定，房屋與所坐落之土地原屬同一人所有，將土地及房屋先後讓與相異之人，推定有租賃關係存在，上訴人經拍賣取得系爭房屋，繼受前開租賃關係，並非無權占用系爭土地，且租金以年利率5%計算過高等語，資為抗辯。

二、反訴部分：　　

　㈠上訴人即反訴原告主張：被上訴人持原判決聲請假執行，A屋經全部拆除，B屋經拆除2/3，C屋經拆除屋頂，對上訴人造成損害，若認上訴人有權占用系爭土地，而廢棄宣告假執行之原判決，被上訴人聲請假執行即有過失，應依民法184條第1項前段、第213條第1項規定負回復原狀之責。若難以回復或回復困難，系爭房屋回復原狀之必要費用為4,141,560元（房屋拍定金額321,000元＋房屋修繕支出工程款3,820,560元），上訴人得依民法184條第1項前段、第213條第3項規定，請求被上訴人支付其中160萬元以代回復原狀。另依民事訴訟法第395條第2項規定，上訴人亦得請求損害賠償。先位聲明：被上訴人應將A、B、C屋回復至114年1月20日拆除前之原狀。備位聲明：被上訴人應給付上訴人160萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。

　㈡被上訴人即反訴被告則以：被上訴人依原判決為假執行之聲請，並無任何過失或不法行為，上訴人不得依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償。另上訴人主張之房屋修繕單據尚未證明為真正且確實有支出，不足證明有上訴人所主張之160萬元損害等語，資為抗辯。

三、原審就本訴部分判命上訴人應將系爭地上物拆除，將占用之1095、1097地號土地騰空返還被上訴人，占用之1098地號土地返還上訴人及全體共有人，上訴人並應給付被上訴人13,443元本息暨自111年6月1日起至拆除A、B屋返還土地之日止，按月給付被上訴人490元，及應給付被上訴人245元本息暨自112年6月1日起至拆除C屋返還土地之日止，按月給付被上訴人8元，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就本訴請求敗訴部分，未據上訴，非本院審理範圍）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。並於本院提起反訴，先位聲明：被上訴人應將A、B、C屋回復至114年1月20日拆除前之原狀。備位聲明：被上訴人應賠償上訴人160萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人就反訴聲明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及反訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

　㈠1095地號土地於57年4月2日為國有，林天郡於63年8月29日因放領取得所有權，72年4月8日林弘甫因繼承取得所有權全部。

　㈡1097地號土地於50年10月13日分筆轉載為臺灣糖業股份有限公司所有，林天郡於57年3月1日以買賣為原因登記為所有權人，林弘甫於71年9月17日以買賣為原因取得所有權全部。

　㈢1098地號土地於50年10月13日分筆轉載為郭萬進、臺灣省屏東農田水利會、郭丁樣、林天郡、黃金燧共有，應有部分依序各為5/12、5/12、1/12、1/24、1/24。因黃金燧死亡，其應有部分於59年2月3日因繼承由黃春鐘、黃春生取得（原因發生日期58年5月4日），應有部分各1/48、1/48。

　㈣A、B、C屋占用系爭1095、1097、1098地號土地，占用位置、占用面積如原判決附圖所示。

　㈤A、B、C屋之房屋稅籍為00000000000，A、B屋門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號，C屋為當作車庫使用之祖厝。

　㈥系爭A、B、C屋之房屋稅籍登記表，關於所有人典權人或管理人之欄位，第一欄記載黃金燧2人，共有人姓名及持份之欄位記載林天郡、黃金燧持份各1/2。嗣於59年2月4日因繼承辦理移轉稅籍異動，所有人典權人或管理人之欄位變更為黃春鐘等3人（持份各1/3）。105年11月因繼承將林天郡變更為林美珠，持份1/3。105年12月19日因買賣將林美珠變更為林建樑，持份1/3。106年7月12日因買賣將林建樑變更為林弘茂，持份1/3。

　㈦被上訴人前以A、B、C屋共有人身份對訴外人黃春生、財政部國有財產署北區分署即黃春鐘之遺產管理人提起分割共有物之訴，請求變價分割，經原法院106年度潮簡字第339號判決予以變價確定。林弘茂自被上訴人受讓上開建物所有權，持前開確定判決聲請變賣共有物，經原法院107年度司執字第24002號強制執行事件（下稱系爭執行事件）予以拍賣，上訴人於108年9月3日以321,000元投標拍定，原法院於108年11月11日核發不動產權利移轉證書，由上訴人取得所有權。

　㈧被上訴人於原審判決後聲請就A、B、C屋為假執行，A屋已全部拆除，B屋經拆除2/3，C屋屋頂已拆除。

　㈨若被上訴人請求拆屋A屋、B屋返還土地有理由，如以申報地價年息5%計算相當租金之利益，上訴人應給付被上訴人自108年11月11日至111年5月31日起相當於租金之不當得利金額為13,443元，及自111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自111年6月1日起至拆除A屋（甲1至甲4）、B屋（乙1至乙3）返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額為490元。

　㈩若被上訴人請求拆屋C屋返還土地有理由，如以申報地價年息5%計算相當租金之利益，上訴人應給付被上訴人自108年11月11日至111年5月31日起相當於租金之不當得利金額為245元，及自112年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自112年6月1日起至拆除C屋返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額為8元。

五、本件爭點：

　㈠A、B、C屋是否合法占用系爭土地？被上訴人得否請求拆除建物返還土地？

　㈡被上訴人可否請求上訴人給付相當租金之不當得利？如可，金額應為若干？

　㈢上訴人反訴先位請求被上訴人應將A、B、C屋回復拆除前原狀，備位請求被上訴人賠償160萬元，有無理由？

六、本院判斷：

　㈠A、B、C屋是否合法占用系爭土地？被上訴人得否請求拆除建物返還土地？

　⒈按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，89年5月5日增訂施行之民法第425條之1第1項定有明文。而在上開條文修正前，最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。

　⒉上訴人主張系爭房屋於57年間即存在，由林天郡、黃春鐘、黃春生（下稱林天郡等3人）起造，該三人為所有權人等語，被上訴人則抗辯林天郡並非為系爭房屋起造人或事實上處分權人，不適用民法第425條之1規定。查，A、B、C屋之房屋稅籍登記表，關於所有人典權人或管理人之欄位，第一欄記載黃金燧2人，共有人姓名及持份之欄位記載林天郡、黃金燧持份各1/2。嗣於59年2月4日因繼承辦理移轉稅籍異動，所有人典權人或管理人之欄位變更為黃春鐘等3人（持份各1/3）乙情，為兩造所不爭執，並有房屋稅籍登記表可參（見系爭執行事件卷一第45頁）。惟按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關（最高法院108年度台上字第2161號判決要旨參照），且系爭房屋111年度之房屋稅籍證明書記載起課年月為57年1月，然折舊年數為86、86、74年（見原審卷一第73頁），二者並不一致，而所謂折舊年數自係指房屋起造後所經歷年數而應折舊計算其價值之期間，可見系爭房屋在於25年或37年興建，本件並無證據可認系爭房屋係由林天郡、黃金燧起造，自不能認其等為所有權人，黃春生、黃春鐘亦無自黃金燧繼承所有權之可言。惟參酌系爭房屋自57年1月起課房屋稅，系爭房屋現存最早之稅籍登記資料共有人欄即記載林天郡、黃金燧持份各1/2，59年2月4日始因繼承辦理移轉稅籍異動為黃春鐘等3人（持份各1/3），且系爭房屋經列為林天郡之遺產，105年11月由林美珠分割繼承取得其所遺持份，有遺產分割協議書可參（見原審卷二第239頁），被上訴人輾轉受讓取得林天郡之應有部分，並以共有人身份對黃春生、財政部國有財產署北區分署即黃春鐘之遺產管理人提起分割共有物之訴，請求變價分割系爭房屋，經原法院106年度潮簡字第339號判決予以變價確定（見不爭執事項㈦），行使其就系爭房屋之權利，依此應得認定林天郡、黃金燧於57年1月起課房屋稅時為系爭房屋之事實上處分權人。

　⒊系爭房屋於57年1月起課房屋稅時林天郡、黃金燧雖為事實上處分權人，然系爭房屋坐落之1095、1097、1098地號土地，林天郡於63年8月29日因放領取得1095地號土地所有權，57年3月1日以買賣為原因登記為1097地號土地所有權人（權利範圍均為全部）。1098地號土地則於50年10月13日分筆轉載為郭萬進、臺灣省屏東農田水利會、郭丁樣、林天郡、黃金燧共有，應有部分依序各為5/12、5/12、1/12、1/24、1/24。因黃金燧死亡，其應有部分於59年2月3日因繼承由黃春鐘、黃春生取得（原因發生日期58年5月4日），應有部分各1/48、1/48（見不爭執事項㈠㈡㈢），有該土地登記簿謄本可參（見原審卷一第425至429、433至435頁）。1098地號土地既為林天郡與他人共有，依首揭說明，須以土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，為其前提，始有民法第425條之1規定之適用。A、B屋雖分別占用1098地號地號土地2、27平方公尺（附表編號甲3、甲4、乙3），然上訴人並未提出任何事證證明A、B屋起造時係經1098地號土地其他共有人郭萬進、臺灣省屏東農田水利會、郭丁樣同意建造，依此即無民法第425條之1規定適用，縱A、B屋及1098地號土地嗣後受讓相異之人，房地受讓人間亦無可能依該規定存在推定租賃關係。　　

　⒋林天郡於59年2月4日持有A、B、C屋之事實上處分權1/3，其並於57年3月1日以買賣取得1097地號土地所有權全部，及於63年8月29日因放領取得1095地號土地所有權全部，而有房屋及坐落土地同屬一人所有之情形，然林天郡於71年9月5日死亡（見原審卷二第221頁戶籍謄本），其子林弘甫於71年9月17日以買賣為原因登記為1097地號土地所有權人（原因發生日期71年9月4日），72年4月8日林弘甫因繼承取得1095地號土地所有權，林天郡就系爭房屋之事實上處分權則未為變更登記，105年11月始由其女兒林美珠繼承取得林天郡之事實上處分權等情，有1095、1097地號土地異動索引、登記簿謄本、屏東縣政府財稅局東港分局112年7月6日函暨檢附之房屋納稅義務人變更、異動申報書，財政部南區國稅局遺產稅逾核課期間案件證明書、繼承系統表、遺產分割協議書可憑（見原審卷一第251、261、393、296至398、409、413至415頁、卷二第231至239頁），堪認1095、1097地號土地所有權人於72年4月8日、71年9月17日間變更為林弘甫，林天郡死亡後系爭房屋為其全體繼承人公同共有，嗣於105年11月由林美珠繼承取得林天郡之事實上處分權，依首揭說明，應認就1095、1097地號土地有民法第425條之1所定土地及其上房屋同屬一人所有，而將土地及房屋先後讓與相異之人之情，房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係。

　⒌又民法第425條之1之立法意旨係為保護房屋之使用權，使房屋所有權與土地使用權合為一體，俾促進房屋所有權之安定性，以調和土地與房屋之利用關係，避免危害社會經濟，其適用前提當以房屋仍得為一般通常使用，具有相當經濟價值。該條所定推定租賃期限至房屋不堪使用時消滅，縱嗣後修繕亦不能使已消滅之租賃關係回復（最高法院106年度台上字第1891號判決意旨參照）。查，林美珠於105年12月19日以買賣將其房屋事實上處分權（持份1/3）讓與被上訴人，被上訴人則於106年7月12日以買賣讓與林弘茂，有契稅查定表、契稅申報書、建築改良物所有權移轉契約書可參（見原審卷二第257至271、281至283頁），林弘茂並持原法院106年度潮簡字第339號分割共有物之聲請變價拍賣，上訴人於108年9月3日以32萬1,000元拍定系爭房屋，原法院於108年11月11日核發不動產權利移轉證書，由上訴人取得所有權。被上訴人主張上訴人拍定房屋時，系爭房屋過於老舊，已無經濟價值，租賃關係已消滅等語，並提出A屋拍賣前照片、B屋內部現況及C屋照片為證（見原審卷二第305至309、411至414頁、原審卷一第161至167頁）。上訴人則抗辯：系爭建物於拍賣時仍可估算價值進行拍賣，並無不堪使用情形等語。惟觀之依被上訴人所提照片，明顯可見A屋於拍賣前殘破不堪，B屋內部迄今仍老舊破損嚴重，C屋亦屬老舊磚造建物，門面未見有何遮蔽；而系爭房屋於變價拍賣前，經原法院執行處107年9月5日現場勘驗，觀各該勘驗照片，可知A屋牆面、屋頂均斑駁甚為破舊，明顯廢棄無人居住，C屋雜亂破損，明顯無人使用，B屋外觀雖較完整，然與被上訴人所提同時期建造之A屋拍賣前照片相較，顯有重新整修門牆及窗戶（見執行卷一第59至62、74至78、117至121頁照片），而土地所有權人並無容忍建物改造、整修至適於使用之義務，且原審法院至現場勘驗時，B屋內部地板仍然破損嚴重，牆壁斑駁，有勘驗筆錄及現場照片可參（見原審卷二第 330、335至339頁），經核前開照片及勘驗結果，足認A、B、C屋於拍賣前屋況甚為老舊、久未維護，破損嚴重，房屋破敗程度已難達遮風避雨或作為房屋居住使用之功效，難認其現況仍足堪一般通常使用，考量房屋現況，斟酌其使用安全性、社會經濟狀況等情，認系爭房屋在客觀上已無相當之經濟價值，而達於不堪使用之程度，系爭房屋就1095、1097地號土地之法定租賃關係應已消滅。況經本院詢問C屋起造迄今用途，上訴人陳明C屋一直作為車庫使用（見本院卷第69頁），並非一般房屋，亦與民法第425條之1規定情形不符。

　⒍上訴人自承於109年至110年間修繕A、B屋，其雖辯稱縱未維修仍可使用云云，然復觀之上訴人所提修繕明細及單據（見本院卷第126至128、136至139、180至189頁），其就A屋進行修繕項目甚多，且B屋屋頂全部換新，上訴人所稱修繕費用高達382萬0,560元（B屋24萬8,000元、A屋357萬2,560元），與拍定價格321,000元相差甚鉅，足認上訴人拍定A、B屋後所為修繕，並非簡單修繕即可達其遮風避雨、作為房屋通常使用之效果，而係就A、B屋進行重大修繕，使其得維持堪用之現狀，上訴人抗辯其拍定系爭房屋無庸修繕仍可使用云云，顯屬無稽，要無可取。

　⒎末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。依前開說明，上訴人雖因拍定取得系爭房屋所有權，然系爭房屋占用1095、1097、1098地號土地如附表所示範圍，並無正當權源，被上訴人為1095、1097地號土地所有權人，1098地號土地共有人（應有部分1/24），有土地登記謄本可參（見原審卷一第77至83頁），其本於所有權及為共有人利益，請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用之1095、1097地號土地予被上訴人，及返還占用之1098地號土地予全體共有人，自屬有據。

　㈡被上訴人可否請求上訴人給付相當租金之不當得利？如可，金額應為若干？

　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致不動產所有權人受有損害，不動產所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。上訴人無權占用系爭土地，被上訴人自依民法第179條之規定，請求上訴人自108年11月11日起至111年5月31日止，及自111年6月1日起按月給付相當於租金之利益。

　⒉次按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。

　⒊系爭房屋所在地點較為偏遠，附近商業、交通及生活機能較低，有原審現場勘驗照片、空照圖、Google街景照片可參（見原審卷一第111至129頁），本院審酌系爭土地所在位置、附近使用情形及上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認以申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，應屬合理適當。又兩造就被上訴人請求拆除A、B屋有理由時，以申報地價年息5%計算，上訴人應給付被上訴人自108年11月11日至111年5月31日起相當於租金之不當得利金額為13,443元，及自111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自111年6月1日起至拆除A屋（甲1至甲4）、B屋（乙1至乙3）返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額為490元；請求拆除C屋有理由時，以申報地價年息5%計算上訴人應給付被上訴人自108年11月11日至111年5月31日起相當於租金之不當得利金額為245元，及自112年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自112年6月1日起至拆除C屋返還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利金額為8元，均無爭執（見本院卷第70頁），是被上訴人應得請求上訴人按此給付相當於租金之利益。

　㈢上訴人反訴先位請求被上訴人應將A、B、C屋回復拆除前原狀，備位請求被上訴人賠償160萬元，有無理由？　

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項分別定有明文。惟侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。查，被上訴人請求拆除系爭地上物為有理由，經認定如前，其持原判決聲請假執行，A屋已全部拆除，B屋經拆除2/3，C屋屋頂已拆除，並無過失之不法，上訴人提起反訴，主張其應負民法184條第1項前段、第213條第1項、第3項規定回復原狀、金錢賠償之責，自屬無據，其先位之訴請求被上訴人將A、B、C屋回復拆除前之原狀。備位之訴請求被上訴人賠償160萬元本息，均無從准許。　　

　⒉又按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之

　　聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於

　　判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明

　　，民事訴訟法第395條第2項固有明文，惟被上訴人主張為有理由，本院並未廢棄或變更宣告假執行之原判決，上訴人亦不得依該條規定請求被上訴人賠償。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求㈠上訴人應將坐落1095地號土地上如原判決附圖編號甲1、乙1、丙所示建物拆除，將土地騰空後返還被上訴人；㈡上訴人應將坐落1097地號土地上如原判決附圖編號甲2、乙2所示建物拆除，將土地騰空後返還被上訴人；㈢上訴人應將坐落1098地號土地上如原判決附圖編號甲3、甲4、乙3所示建物拆除、騰空後，將上開土地返還被上訴人及全體共有人；㈣上訴人應給付被上訴人13,443元，及自111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年6月1日起至拆除A屋、B屋及返還土地之日止，按月給付被上訴人490元；㈤上訴人應給付被上訴人245元，及自112年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年6月1日起至拆除C屋並返還土地之日止，按月給付被上訴人8元，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人依民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項、民事訴訟法第395條第2項規定所提反訴，亦無理由，應予駁回。上訴人之反訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　民事第三庭　 

　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　許明進

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔣志宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周佳佩

以上正本證明與原本無異。

上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡佳君

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：