臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度再字第2號
再 審原 告 國城建設股份有限公司
再 審原 告 洪平森
共 同
上列
當事人間排除侵害等事件，再審原告對於中華民國111年5月25日本院109年度上字第120號
確定判決提起再審，本院於民國113年10月9日
言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
一、再審原告主張：本院109年度上字第120號確定判決（下稱原
確定判決）以臆測方式認定坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱
系爭土地）之原
土地所有權人，與六號○○大樓（下稱○○大樓）
區分所有權人達成
使用借貸契約之
合意，
惟此認定與
民法第153條之規定不符，且未就再審原告所為係因暫時無法與鄰地所有人達成合併建築使用之合意等重要
抗辯為論駁，已屬違反
經驗法則而認定事實；況縱原土地所有權人與○○大樓區分所有權人確有達成使用借貸之合意，因再審原告係在不知情之情形下繼受系爭土地，自不應受
拘束。再者，再審原告於原確定判決審理
期間，已舉證並主張再審被告無使用系爭土地作為車道（下稱系爭車道）之必要，有
權利濫用之情形，原確定判決就此重要攻擊
防禦方法未予論駁，自有民事訴訟法第496條第1款
適用法規
顯有錯誤之違法情形。又因再審原告其後發現高雄市政府工務局於○○大樓竣工驗收時所拍攝之現場照片，可認系爭車道上於驗收時並未鋪設水泥或柏油而有占用之情形，原確定判決就此消極未適用建築法第70條之規定，復未依通常經驗法則及一般通念，以區分
所有權人會議之會議紀錄作為證據，卻以區分所有權人之大會手冊為認定事實之憑證，經再審原告其後取得區分所有權人89年12月23日
區分所有權人會議紀錄之新證據，可認原確定判決有民事訴訟法第496條第1款、第13款之違法。為此，
爰提起
本件再審，
並聲明：原確定判決廢棄。
二、再審被告則以：再審原告雖提出再證3、4主張有民事訟法第496條第1項第13款之再審事由，惟再審被告否認
上揭證物
形式真正，且再證3由拍攝角度亦無法證明系爭車道實際竣工與系爭圖說有何出入。況再審原告所提再證3、4，因再審原告國城建設股份有限公司（下稱國城公司）既為建設公司，再審原告復分別為○○大樓之建商及興建時之國城公司之法定代理人，又均為○○大樓之區分所有權人，應早知
前揭證據存在而可使用，自不符民事訴訟法第496條第1項第13款之規定。另原確定判決既係依據卷證資料認定系爭土地原所有權人同意○○大樓可使用系爭土地並成立借貸契約，且該借貸契約之後亦為受讓系爭土地之再審原告繼受，均無再審原告
所稱適用法規顯有錯誤之情。再者，原確定判決既於依卷證資料認定前述借貸契約存在之事實後，再於最末記載本件
兩造其餘攻擊方法於訴訟結果不生影響，當無未就再審原告所提重要攻防方法
予以論斷之違法。至再審原告稱原確定判決違反建築法第70條部分，因核發建物使用執照
無庸就車道出口予以審核，再審原告稱原確定判決有違建築法第70條，同無可採。綜上，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條之情事，自無再審事由存在，原確定判決亦無
判決違背法令之處等語為辯，並聲明：再審之訴駁回。
三、本件爭點：
㈠再審原告所提再證3、4是否為民事訴訟法第496條第1項第13
款所稱之新證據？
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款
所定適用法規顯有錯誤，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠再審原告所提再證3、4，是否為民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之新證據？
⒈
按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之
言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。是如證物始終在再審原告
持有中，且於前訴訟程序中隨時均可提出或請求調查，
乃明知有此有利之證據而怠於使用，直至原判決確定之後，始行提出，自與發見新證據之意義不符。
⒉再審原告雖提出再證3之照片，以及再證4六號○○區分所有
權人（住戶）大會會議紀錄，主張為原確定判決訴訟程序時
已存在，然再審原告不知有該證現始知之
云云。然查，依再
審原告所稱，再證3縱係為真，亦係高雄市政府工務局於○○大樓竣工驗收時拍攝之系爭車道照片，然再審原告國城公司既為建設公司，而再審原告洪平森於○○大樓興建及竣工時亦為國城公司之法定代理人（見本院卷第122頁），衡情再審原告自均早知悉高雄市政府工務局於○○大樓竣工驗收時除為必要之檢查外，亦會拍攝現場照片附於驗收資料之中，而可於原確定判決審理期間請求調查。至再證4部分，因再審原告既均為○○大樓之區分所有權人（見原確定判決兩造不爭執事項㈠，本院卷第25、28頁），再審原告洪平森亦實際居住於○○大樓，此經證人即曾任○○大樓總幹事之孫○○於原確定判決審理期間證述明確（見本院卷第27頁），是再審原告於原確定判決審理期間應早知悉再證4證據存在之事實。綜上，再審原告既於原確定判決審理期間即均可知悉再證3、4等證據存在，竟怠於使用或請求調查，依前揭論述，自與民事訴訟法第496條第1項第13款「未經斟酌之證物」定義不符，再審原告執之提起本件再審，自無理由。
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款
所定適用法規顯有錯誤，有無理由？
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，乃指原確定判決所積極的適用之法規，顯然不合於
法律規定，或與現尚有效之大法官會議解釋、憲法法庭所為
裁判，顯然違反者而言，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包括取捨證據不當，或認定事實錯誤、判決不備理由之情形在內。
⒉再審原告雖稱原確定判決係以臆測方式錯誤認定系爭土地原所有權人於○○大樓起造時已同意再審原告國城公司將系爭土地納入○○大樓設施之整體規劃；且在原地主王○○、洪○○2人（下稱洪○○2人）與國城公司進行合建分售之始，既無○○大樓區分所有權人或再審被告存在，洪○○等2人自不可能與尚未存在之○○大樓區分所有權人就系爭土地達成借貸之合意，原確定判決已違反民法第153條之規定；況縱洪○○等2人與○○大樓區分所有權人間已成立使用借貸契約，且再審原告亦知悉，再審原告仍不當然繼受原使用
借貸關係，原確定判決自屬適用法規顯有錯誤云云。然查，原確定判決係
參照高雄市政府工務局之地盤圖、再審被告相關會議紀錄、系爭土地及所設置包括遮雨棚在內等
地上物現況，及○○大樓住戶使用車道及系爭土地之實際情形，認定就系爭土地原所有權人於○○大樓起造時，已同意國城公司將系爭土地納入整體規劃，並同意○○大樓區分所有權人基於大樓之規劃設計使用系爭土地，且因再審原告亦均為○○大樓之區分所有權人，有使用感應車道相關設備之必要，並曾要求於系爭土地上興建圍牆等種種客觀事證，認定再審原告於繼受取得系爭土地所有權時，已同意繼受系爭土地之借貸契約等事實，並駁斥再審原告所提出之抗辯（見原判決第6-9頁、本院卷第26-29頁）。是再審原告此部分所稱，實係對原確定判決取捨證據當否，或認定事實有無錯誤為指摘，依前所述，均
非適用法規顯有錯誤。
⒊再審原告雖又稱原確定判決有消極不適用民法第148條、建築法第70條規定之適用法規顯有錯誤之違誤云云。惟建築法第70條第1項固規定：建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。惟
上開規定，係建築工程完成後取得使用執照之行政規範，與系爭土地原地主與○○大樓區分所有權人或再審被告間，就系爭土地有無使用借貸合意、再審原告於繼受取得系爭土地所有權時有無同意繼受系爭土地之借貸契約等事實無關，原確定判決既已依其他證據認定系爭土地原地主於○○大樓起造時，已同意○○大樓區分所有權人設計使用系爭土地，以及再審原告於繼受取得系爭土地所有權時，已同意繼受系爭土地之借貸契約等事實，俱如前述，原確定判決未適用建築法第70條第1項規定，顯然無影響判決結果；且在上揭借貸契約存在之情形下，再審被告既有使用系爭土地之合法權利，原確定判決未就再審原告所為再審被告有無違反民法第148條
誠信原則之答辯予以論駁，或適用民法第148條規定調整當事人間權利義務關係，自無不當，亦不致變更原確定判決之結論。再審原告此部分之主張，亦
難認有理由。
⒋再審原告雖復稱原確定判決未就再審原告所為各別重要防禦方法，於理由中記載取捨之理由；以及未依兩造所不爭執之事實，逕認再審原告主觀上有提供系爭土地之意，已違反經驗法則，適用法規顯有錯誤及漏未斟酌重要證據之情云云。
惟查，就再審原告所主張，其等於原確定判決審理期間所提係因兩造間就系爭土地使用權歸屬有所爭執，復有另案審理，再審原告方無法與鄰地所有權人達成就系爭土地與鄰地合併建築使用合意，實無提供土地予再審被告使用之意，及由高雄市交通局函文，○○大樓並無使用系爭車道必要等抗辯，以及系爭土地既未經○○大樓列為大樓建築基地或法定空地之不爭執事實，依經驗法則應可推論系爭土地未同意提供予○○大樓使用
等情。然原確定判決既依其他證據認定再審原告已繼受前揭使用借貸契約，業如前述，並於判決末段載明兩造其餘攻防方法於判決結論不生影響之旨，是再審原告此部分之主張，仍皆屬原確定判決就證據取捨及認定事實當否之爭執，非屬適用法規顯有錯誤，亦無重要證據漏未斟酌之情形。
五、
綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，均為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經審酌後
核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳
法 官 李怡諄
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 10 月 23 日
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，
上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。