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113年度勞上字第25號

上  訴  人  台灣電力股份有限公司

即  被  告         

法定代理人  曾文生 

訴訟代理人  蘇俊誠律師

被上訴人    吳國華 

即  原告    朱子宏 

            李文智 

            陳中鐘 

            鮑昱宏 

被上訴人    柯國楠 

            許富晃 

共      同

訴訟代理人  葉錦郎律師

上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國113年5月7日臺灣高雄地方法院113年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，被上訴人吳國華、朱子宏、李文智、陳中鐘、鮑昱宏則為訴之追加，本院於113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

吳國華、朱子宏、李文智、陳中鐘、鮑昱宏追加之訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用由吳國華、朱子宏、李文智、陳中鐘、鮑昱宏（即原告）負擔。

一、被上訴人起訴主張：被上訴人分別自附表一「服務年資起算日期」欄所示日期起受僱於上訴人，均任職於上訴人鳳山區營業處，擔任線路裝修員，均已自如附表一「舊制年資結清日期」欄所示日期，結清勞動基準法（下稱勞基法）施行前後之工作年資或退休，所計算之年資基數如附表一「結清年資基數」欄所載，並領得舊制年資之退休金。惟上訴人未將司機加給計入平均工資，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條、臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1款、勞基法第84之2條、第55條第1項第1款、第3項規定，請求給付如附表一「應補發金額」欄所示之退休金差額，及各自如該附表「利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。吳國華、朱子宏、李文智、陳中鐘、鮑昱宏（下稱吳國華等5人）復於本院為訴之追加，主張：經濟部所屬事業經營績效獎金本質上為勞工從事工作之勞務對價，符合勞務對價性及經常性給與之要件，屬工資之一部分。詎上訴人於核發吳國華等5人退休金時，未將績效獎金納入平均工資據以計算渠等退休金，自應補行給付，準此，依勞退條例第11條、退休規則第9條第1款、勞基法第84之2條、第55條第1項及年資結清協議書（下稱系爭協議書），並以吳國華等5人領取之績效獎金明細，就吳國華等5人於結清/退休前6個月績效獎金及結清/退休前3個月與6個月平均績效獎金，請求上訴人再給付如附表二「應補發金額」欄所示之金額，及自追加起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　　

二、上訴人則以：行政院認定經濟部所屬事業機構之平均工資內涵僅為單一薪給、加班費及「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」（下稱給與項目表）所示之給與，不含司機加給。被上訴人（即原告）選擇適用勞退條例之退休制度而結清舊制年資，朱子宏、李文智、陳中鐘、柯國楠、鮑昱宏、許富晃（下稱朱子宏等6人）並分別簽立年資結清意願調查表，勾選「本人同意辦理結清舊制年資，亦同意遵守年資結清協議書各條規範，並同意簽署該協議書」，隨後並簽署系爭協議書，該協議書第2條後段載明：「平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定給與項目表之規定，明文約定司機加給不在據以計算舊制年資給與之「平均工資」範圍內，朱子宏等6人於結清後再為相反主張，有違禁反言且違誠信。況司機加給非屬「經濟部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法」（下稱退撫辦法）規定列計平均工資項目，應為恩惠性給與，被上訴人請求給付加計司機加給之本息請求，應無理由。又吳國華等5人於上訴審始追加請求將績效獎金計入平均工資致短發之退休金，此該請求與原審請求之領班加給之名稱、事實及計算基礎皆不同，且有碍訴訟終結，上訴人不同意吳國華等5人為訴之追加。若法院程序上准其追加，然實體上因績效獎金非屬勞務對價，亦非經常性給與，且將績效獎金列入平均工資計算本身具矛盾性，實務上亦窒礙難行，不符平均工資計算退休金之立法本意，該追加之訴的請求，亦無理由等語，資為抗辯。

三、原審就被上訴人在該審之請求，為被上訴人全部勝訴之判決（即命上訴人給付被上訴人如附表一「應補發金額」欄所示金額，及各自如該表「利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息）。被上訴人不服，上訴請求將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴，吳國華等5人並於本院為訴之追加，請求上訴人再為前述之給付；上訴人則請求駁回吳國華等5人之追加之訴。

四、兩造不爭執之事項：

　㈠被上訴人與上訴人結清舊制年資前，均任職於上訴人鳳山營業處，工作職稱皆為線路裝修員，服務年資起算日期、結清舊制年資日期各如附表一「服務起算日期」欄、「舊制年資結清日期」欄所示，均屬勞基法規定之勞工。

  ㈡被上訴人除原有職務外兼任司機，工作性質除需開工程車出外從事線路配置裝修外，並兼負責車輛之保養維修，上訴人每月並發給其等司機加給。

  ㈢被上訴人領得之舊制年資結清退休金金額之計算，均未將司機加給算入平均工資。

  ㈣朱子宏等6人於000年00月間簽立上訴人之年資結算意願調查表，全數勾選「本人同意辦理結清舊制年資，亦同意遵守年資結清協議書各條規範，並同意簽署該協議書」，並於同月均簽署系爭協議書，該協議書第2條記載：平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定系爭給與表之規定辦理，而上該給與表所示之給與，並不包含司機加給在內。

　㈤如應將司機加給計入平均工資計算退休金，且被上訴人請求有理由，則被上訴人分別短少領取如附表一「應補發金額」欄所示金額及自「利息起算日」欄所示之日起算之法定遲延利息。

五、本院判斷：

  ㈠上訴部分：

　⒈關於司機加給是否屬工資，應列入平均工資計算退休金？

    ⑴勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，該所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合勞務對價性而言，所謂經常性之給與者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。而判斷某項給付是否具勞務對價性及給與經常性，應依一般社會之通常觀念決之，至於給付名稱為何，則非所問。是而勞工得向雇主請求給付之工資，需依勞動契約有所約定、或工作規則有所規定、或另有其他依據（如團體協約），即需與勞工提供之勞務具對價性而得依法請求者，始得謂為工資。因工資係勞工依勞動契約可得之對價，合於一定要件時，勞工即可請求雇主給付，故具給與經常性，與雇主可依其好惡決定發給與否，並隨機決定發給金額之特殊恩惠性給與不同。至於勞基法施行細則第10條所指「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與」之規定，僅係提供比較可能非經勞動契約、工作規則或「其他明確依據」明確規範，而較可能非屬工資之項目，供作判斷之參考，雇主之給付是否工資，仍應依上揭說明以為判斷。

    ⑵兩造不爭執被上訴人受僱期間除原有線路裝修員職務外，並兼任司機，工作性質除需開工程車出外從事線路配置裝修外，並負責車輛保養維修，上訴人每月並發給兼任司機加給，即被上訴人分因額外肩負駕駛與車輛保養維護之職責，上訴人因而發給司機加給，足認上該加給係因被上訴人除原來職務任務外，另因兼任各開特定條件及從事勞務所給予之加給，並按月發放，該給付與其等所為勞務之提供有密切之關連且非偶而為之，係在一般情形下經常可以領得之給付，核與一般應付臨時性之業務需求偶而為之者有間。司機加給符合勞務對價性及經常性給與要件，依勞基法第2條第3款規定，屬工資性質，不能僅因雇主主觀認上該加給為恩惠性給與，而否認其屬工資之本質。

    ⑶上訴人辯稱其為國營事業，對所屬人員工作報酬已於單一薪給中反映，司機加給屬慰勞與獎勵性質，為勞資雙方形成已久之共識，已為勞動契約內容云云之抗辯。上訴人雖為經濟部所屬國營事業，然被上訴人請領退休金關於工資、平均工資計算事項，仍有勞基法之適用。且勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定最低標準，於勞基法公布施行後，國營事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，然所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定最低標準，經濟部所屬事業人員退休、撫卹或其他待遇、福利標準，牴觸勞基法之規定時，仍應依勞基法之規定為據，不因上訴人內部薪給制度或其主觀上所認，認為被上訴人同意或默示同意排除司機加給計入平均工資，上訴人前開所辯，並無足取。

  ⒉朱子宏等6人簽署系爭協議書，是否影響平均工資之計算？

    ⑴本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84之2條規定之給與標準結清者，從其約定，勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。即於勞退條例施行後選擇適用該條例規定之退休制度之勞工，其之前適用勞基法規定之工作年資，或勞基法施行前之工作年資，勞雇雙方雖可協議結清，但給與之標準不得低於勞基法第55條及第84之2條規定，如協議給與之標準低於上開規定，低於標準部分自屬無效，不因勞工已為協議致而喪失該低於標準之退休金差額給付請求權。勞工簽署上開協議後，仍得請求雇主給付該低於標準之退休金差額，係因不領取此部分差額之協議違反強制規定為無效之故，並無禁反言、誠信原則之違反可言。

    ⑵朱子宏等6人固曾簽立上訴人之年資結算意願調查表，全數勾選「本人同意辦理結清舊制年資，亦同意遵守年資結清協議書各條規範，並同意簽署該協議書」，並簽署協議書，該協議書第2條後段記載：「平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定給與項目表之規定辦理」，而給與項目表所示之給與，未將司機加給列入在內（兩造不爭執之事項㈢），然依勞基法第55條第1、2項規定，勞工退休金係以工作年資核算退休金基數，再以退休金基數乘以（月）平均工資算得，依已廢止之退休規則第10條第1項第1款規定，退休金基數之計算，按月支薪者，以核准退休前3個月平均工資所得為準，即均以平均工資乘以退休金基數，以算得勞工應領之退休金。前述司機加給屬工資，自應納入平均工資之計算。依上訴人與朱子宏等6人間協議書之約定，將司機加給排除在平均工資計算之外，此該部分約定違反勞退條例第11條第3項規定而無效（如上所述），朱子宏等6人並未喪失依法應將司機加給納入平均工資計算退休金差額請求權。同理，吳國華領得退休金金額之計算，當應將司機加給列入平均工資計算。

　⒊綜上，司機加給為工資，依法應納入平均工資計算被上訴人之舊制退休金、退休金，縱令被上訴人其中之朱子宏等6人選擇適用勞退條例之結清舊制年資制度，簽署記載「平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定給與項目表之規定」年資結清之協議書，亦不受影響。被上訴人主張如附表一所示之各項數據及計算之應補發金額均無誤，則其等訴請上訴人給付附表一「應補發金額」欄所示之退休金差額，及各自附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。原審判決上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及附條件免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

  ㈡吳國華等5人追加之訴部分：　 

　⒈按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求

　　之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。吳國華等5人於原審以其等結清舊制年資時，上訴人未將「司機加給」計入平均工資，致短發退休金，請求上訴人給付。原審判決後，吳國華等5人復以上訴人未將渠等績效獎金計入平均工資計算，致短發退休金，追加請求上訴人給付如附表二「應補發金額」欄所示金額及遲延利息。上訴人雖不同意吳國華等5人為訴之追加，惟本件訴訟標的及其原因事實，同為上訴人未將吳國華等5人所主張「是否屬工資」性質之給付項目計入平均工資，所衍生退休金差額債權，該追加之訴與原審所起訴請求之基礎事實同一，依上該規定，其所為訴之追加合乎法律規定。

　⒉吳國華等5人主張依「經濟部所屬事業、經營績效獎金實施要點」（下稱實施要點）第四條第㈠、㈥、㈦款規定，上訴人發放績效獎金係依上開要點所訂立之給付標準所為之給與，在制度上具經常性，其等所獲取績效獎金亦係因上訴人就員工（勞工）服務績效、對事業之貢獻程度等勞務付出而取得，該給與與勞工提供勞務間具密切關連性，具勞務之對價性。又依該實施要點第四條規定，上訴人係以員工當年度內在職月數與月給工資標準發給績效獎金，20餘年來上訴人均有發給勞工績效獎金之事實，益見績效獎金本質上應勞工從事工作之勞務對價，符合勞務對價性及經常性給與之要件，屬工資之一部，因上訴人於核發其等退休金時，未將各該績效獎金納入平均工資據以計算渠等退休金，自應補行給付。上訴人則抗辯吳國華等5人所指之績效獎金，依法非屬工資，自不應列入平均工資計算。

　⒊經查：

　　⑴訟爭績效獎金是否屬勞務之對價？

　　  ①吳國華等5人主張：上訴人核發經營績效獎金應行注意事項（下稱注意事項）第4條規定「績效獎金係於所屬人員工作績效達成之總盈餘（決算稅前盈餘加減政策因素）中，視經營績效情形及所屬人員貢獻程度提撥核發」、第8條第㈡款員工獎金之核發規定，績效獎金之分配應視員工貢獻差異程度，按合理比例發給，並得依員工工作成績表現優劣及其請事、病假情形增減發給績效獎金，及第七條規定若於年度內新進、復職、退休、資遣、在職死亡，入退伍或調往其他公務機關服務，則按其在職比例發給績效獎金，足見上訴人發給員工的績效獎金與員工提供勞務間具密切關連性，具勞務之對價性。上訴人所經營的電力，是民生必需且獨立的事業，依市場機制經營，沒有不盈餘者，但因是國營事業，賦有配合政府政策的任務，無法全按市場機制經營，所以實施要點中才訂明在計算上訴人盈餘時，須加減因政策因素項目所導致影響的金額，然20餘年來上訴人均有發給員工績效獎金，足見上訴人每年在加減受政府政策因素影響的金額後均有盈餘，此盈餘是員工提供勞務貢獻的成果，發給員工績效獎金即在反應員工付出勞務的對價等語為據。查，上訴人所發給之「績效獎金」與「考核獎金」合稱『經營績效獎金』，依據實施要點第一條規定「本部為促進所屬事業企業化經營及激勵事業人員工作潛能，提高生產力，發揮整體經營績效，特訂定本實施要點」（本院卷第41頁），明白揭示發給上該獎金係以激勵、嘉勉員工為目的，性質上並非在對於員工提供勞務給付報酬。又，依實施要點第四條第㈠款規定：「當年度審定決算無盈餘或虧損之事業，不發給績效獎金。」，此非但可見該績效獎金性質非可解為經常性之給與，且再觀同條款但書所定：「但事業當年度無盈餘或虧損係受政策因素影響，並經申算該影響金額後可為盈餘者，其績效獎金總額由各事業依下列方式計算，且以不超過本機構2.4個月薪給總額為限。」諸情，更足說明上訴人是否發放績效獎金，若有發放，獎金額度若干，皆存有受政策因素之影響，與勞工所提供的勞務非具於對價性質，亦非經常性，益足認上訴人發給之績效獎金性質上屬激勵性之給與，非屬工資。

　    ②上開要點第四條及上訴人核發經營績效獎金注意事項第二條之規定，績效獎金應以當年度審定決算有盈餘，或經申算政策因素影響金額有盈餘者，始得發給，最高以2.4個月薪給總額為限。總盈餘達法定稅前盈餘加減政策因素影響金額者，以1.2個月為限；未達法定稅前盈餘加減政策因素影響金額者，以1.2個月按達成比率調減；超過法定稅前盈餘加減政策因素影響金額者，績效獎金為1.2個月加X ;X為0至1.2個月，每級距0.4個月，最高加計三級至1.2個月為限。上該規定顯示績效獎金係事業機構整體盈餘表現而核發，更可說明即使員工個人領有績效獎金可能係經考量政策因素所致，與其個人所提供的勞務間並非立於對價性質。再依上訴人注意事項第8條第㈡款⒈⑴⑵規定，工作成績優異受記功以上獎勵者，得增發工作獎金或績效獎金，工作表現不佳受記過處分者，應減發工作獎金或績效獎金（本院卷第159至160頁），即同樣工作之勞務，但因表現之優劣而受記功或記其處分，績效獎金存在受增發或減發之對待，更足證明績效獎金性質上係激勵、恩勉性給與，並非給與員工為勞務之對價。吳國華等5人執上訴人所營事業係獨占事業，依市場機制沒有不盈餘者，20餘年來亦皆有受發績效獎金，應屬勞務之對價云云，依上該規定及說明，自非可取。

    ⑵績效獎金是否為經常性給與？

　　　①實施要點第四條第㈠款規定：「當年度審定決算無盈餘或虧損之事業，不發給績效獎金。」，即若無盈餘，即不發給績效獎金，縱員工在該年度非常努力，並且付出甚多勞務，而可得到工資，但並不能受發績效獎金。從此該規定性質上顯見績效獎金並非經常性之給與，而屬激勵性之給與，非屬工資。此該績效獎金須先行申算盈餘情形及政策因素影響，並送經濟部「經營績效獎金審議會」審議後，始得依整體核定盈餘情形核發，其核發月數、金額、時間每年皆有不同，自非經常固定給與，且此涉及政策因素考量而有不可預期情形等變數存在，是而縱令長久以來因包括政策及激勵員工潛能各因素之考量，發給被上訴人績效獎金，惟不能倒果為因，據而認為此該獎金係勞基法第2條第3款規定所指之經常性給與。

　　　②勞基法第55條第2項規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」，同法第2條第4款規定「平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。績效獎金屬獎（激）勵性質，其與工作即給予對價之工資不同，退休當年度所核發之績效獎金係上訴人依上揭實施要點、注意事項、按前一年度工作考成成績、盈餘達成及政策、上級機關審議等影響情形所結發，非但個人無法預期其獎金額度，而且若獲有獎金亦係至次一年度（約5、6月間）發給，於退休當下並無從計算。將退休後所獲之獎金計入，非但有違勞基法第2條第4款對於平均工資係指「計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額」之規定，況工資於契約終止應即給付，而依勞基法第55條第3項規定退休金應於勞工退休之日起30日內給付；勞退條例第11條第2項亦規定「該契約終止後三十日內發給」，基此，吳國華等5人主張績效獎金是工資，屬計為退休金計算之範疇云云，無論於法理或實務之運作，均不符發放績效獎金規範目的之旨趣，且實際上亦窒碍難行。至於注意事項第7點，規定於年度內新進、復職退休、資遣、在職死亡等人員，則按在職比例發給，意在使未於全年度均在職人員，在年度有績效獎金發放之前提下，同受其在職比例受發該獎金，用以達激勵、嘉勉員工及符合公平之旨。被上訴人執此據為謂係對價性之表現云云，自非可取。

  ⒋綜上，績效獎金之發放，並非經常性給付，亦不具勞務對價性，其乃激勵、恩勉性質，非屬勞基法第2條第3款所指之工資。從而，吳國華等5人本於兩造間勞動契約關係，主張上訴人應將績效獎金計入平均工資計算退休金，追加請求給付如附表二「應補發金額」欄所示金額及遲延利息，於法無據，不應准許，應駁回吳國華等5人追加之訴。

六、本件上訴人之上訴及吳國華等5人追加之訴均無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　27　　日

                          勞動法庭

                              審判長法  官  許明進

                                    法  官  蔣志宗

                                    法  官  張維君

以上正本證明與原本無異。

上訴人不得上訴。

被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  黃璽儒　　

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：

附表二

應補發金額=（結清/退休前3個月之平均績效獎金×勞基法施行前之年資基數）+（結清/退休前6個月之平均績效獎金×勞基法施行後之年資基數）