臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度勞上易字第24號
上列
當事人間請求給付
資遣費等事件，上訴人對於民國113年3月29日臺灣橋頭地方法院111年度
勞訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於113年10月23日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於命上訴人給付新臺幣壹拾捌萬捌仟零玖拾捌元本息部分，及該部分
假執行之宣告，
暨訴訟費用（除確定部分外）之
裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之
聲請均
駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國103年3月12日起受僱於上訴人，於新光三越百貨高雄左營
分公司家電專櫃擔任銷售人員，自111年3月1日起調整月薪為新台幣（下同）27,900元。上訴人於111年5月底，無預警要求被上訴人自請離職，工作至6月2日止，並於7月7日指控被上訴人庫存資料不實，造成公司損失，隨即以被上訴人違反勞動契約並嚴重損害公司利益為由終止勞動契約。上訴人無預警且無理由終止勞動契約，並拒絕被上訴人提供勞務，違反勞動基準法（下稱勞基法）第11、12條規定，經被上訴人於同年6月22日，依同法第14條第1項第6款終止勞動契約，被上訴人自得請求上訴人給付
資遣費180,740元、預告
期間工資43,934元，並開立
非自願離職證明書。又上訴人自108年12月至109年9月期間，每月以盤點損耗為由，擅自從被上訴人工資中扣除共計76,938元，上訴人應給付此部分短付之工資。此外，
兩造約定每日工作時間為10.5小時，但上訴人僅以9.5小時計算工資，短付延長工時工資211,810元，並自110年9月起未足額提繳勞工退休金，造成被上訴人2,142元之損害，上訴人應補繳上開金額至個人退休金專戶。為此，依勞基法第14條第1項第6款、第16條第3項、第19條、第22條第2項本文、第24條、
民法第486條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條、就業保險法第11條第3項等規定，提起
本件訴訟等語。請求判決：（一）上訴人應給付被上訴人513,422元，及自收受
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息。（二）上訴人應提繳2,142元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。（三）上訴人應開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予被上訴人。（四）願供
擔保請准宣告假執行。
二、上訴人
抗辯：上訴人於000年0月間發現左營店銷售帳務異常，被上訴人於同月30日承認竄改電腦資料並製作不實帳務，
侵占貨款149,490元，並承諾每月攤還5,000元。因被上訴人違反工作規則，並涉嫌偽造電腦紀錄及侵占款項之刑事犯罪，上訴人依據勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，是被上訴人請求資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書均無理由。又薪資扣款部分，係因被上訴人未盡商品保管責任，導致盤點商品短少，被上訴人應負賠償責任，且被上訴人已簽名同意賠償，上訴人並無短付工資。此外，上訴人公司之專櫃人員午、晚餐各休息1小時，並非各休息30分鐘，且已開會佈達用餐規範，被上訴人請求延時加班費亦無理由。至被上訴人勞工退休金短撥部分，上訴人同意補提撥2,142元等語。
三、
原審判決上訴人應給付被上訴人188,098元本息，及應提撥2,142元至被上訴人勞工退休金專戶，並為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服提起一部上訴，於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付188,098元本息部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原判決命上訴人提撥退休金部分，以及駁回被上訴人其餘請求部分，均未據聲明不服，不在本院審理範圍）。四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
(一)兩造不爭執事項：
1、被上訴人自103年3月12日起受僱於上訴人，於上訴人在新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司所設立之家電專櫃擔任銷售人員，被上訴人每月工資為25,000元，自108年4月起調整為27,400元(含底薪25,000元、伙食津貼2,400元)，
嗣於111年3月起調整為27,900元(含底薪25,500元、伙食津貼2,400元)。
2、如認定兩造約定用餐休息時間為午、晚餐各30分鐘，則上訴人應給付被上訴人加班費188,098元；如認定兩造約定用餐休息時間為午、晚餐各1小時，則被上訴人不得請求加班費。
(二)本件爭點：
1、兩造約定被上訴人午、晚餐休息時間為30分鐘或1小時？
2、被上訴人請求給付加班費188,098元，有無理由？
五、本院之判斷
(一)按
勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，為勞基法第35條所明定。又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞基法第24條第1項第1款，亦有明定。又勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，僅就每日及每週工時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給付等為規定，勞動基準法第24條、第30條至第35條
可資參照。就勞動契約為勞工提供勞務以換取雇主提供
報酬之性質而言，工作時間自應解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下，提供勞務之時間，而勞動基準法第35條
所稱之休息時間，係指勞工得自由活動離開崗位，不受雇主指揮監督支配之時間，故勞工於工作時間內用餐，如得自由活動離開崗位，不受雇主指揮監督支配，即非工作時間。
(二)
經查，上訴人主張兩造約定午、晚餐休息時間各為1小時，且
公司就用餐休息時間，曾開會佈達規範等情，此有上訴人提出之110年9月15日會議簽到表、會議流程、公司規範為證(見原審卷一第331頁至第333頁、第233頁）。觀諸上開公司規範載明「2.全天班：與百貨公司互助櫃配合休息，午間、晚間休息各1小時，1日共2小時。早、晚班：與百貨公司互助櫃配合休息，午間或晚間休息1小時。」核與證人即上訴人公司臺北新光三越信義A8櫃位銷售人員許志洋於原審證述：公司有規範在百貨公司上班的員工，午餐、晚餐休息時間各1小時，公司有在110年9月15日或16日開會佈達等語相符(見原審卷二第32頁)。被上訴人雖主張：公司當時是以領便當為由讓我們簽名，沒有告知用餐時間，事後才發文告知云云（見本院卷第110頁）。然證人許志洋於原審證述：公司主張佈達用餐休息時間，佈達後有在打有公司規範內容的紙上簽名，當天會議伊坐在後方，被上訴人坐在前面，資料是傳遞簽名，傳到伊這邊時，照理被上訴人應該簽了等語(見原審卷二第32頁至第37頁)。且被上訴人亦自承上訴人事後仍有發文告知用餐時間乙節，足認被上訴人確已知悉用餐休息時間為午、晚餐各1小時，被上訴人上開主張核與事實不符，為不足採。(三)被上訴人雖主張：因百貨公司之規定，午、晚餐僅能各休息30分鐘用餐，實際各延時工作30分鐘等語，並提出原證8新光三越公司公告之公佈事項及聲請傳喚證人即前代班員工吳麗娟為證。然查，被上訴人所提原證8新光三越公司公告雖記載「用餐時間以30分鐘內為限」等語，然上開公告係新光三越百貨股份有限公司台南中山店之公告，並非被上訴人所任職之新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司之公告，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第110頁）。且被上訴人所任職之新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司並無規定專櫃人員用餐時間限制30分鐘，此為被上訴人所自承在卷（見本院卷第111頁），並經新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司函覆稱：「專櫃人員午、晚餐用餐皆由品牌方與專櫃人員協定，百貨端並無該事項規定」等語甚明（見本院卷第117頁），是被上訴人主張百貨公司規定午、晚餐僅能各休息30分鐘用餐云云，自與事實不符。又證人即被上訴人之前妻吳麗娟雖證稱：伊於105年至111年5月曾任職上訴人公司，在新光三越左營分店公司家電專櫃擔任代班人員，百貨公司的公告要求用餐時間半小時，午餐和晚餐各有半小時，沒有客人的時候才可以去吃，在左營新光的公佈欄曾經出現過如原證8下面的說明等語(見原審卷一第292頁至第294頁)。然證人吳麗娟上開證詞，核與新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司之函覆內容相左，且被上訴人已自承新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司並無規定專櫃人員用餐時間限制30分鐘，是證人吳麗娟之證詞核與事實不符，自不足採。
(四)被上訴人另主張：午、晚餐用餐時間可能隨時被叫回櫃上工作，且互助櫃人員無法代替本櫃人員云云。然被上訴人亦不否認新光三越百貨股份有限公司高雄左營分公司確有互助櫃制度，當櫃位人員暫時離櫃時，互助櫃可協助顧櫃。則上訴人公司確有規範專櫃人員用餐時間為午、晚餐各1小時，且可自行決定用餐地點，外出用餐時有其他專櫃人員可協助。是以，上訴人公司既已給予被上訴人外出用餐時間，且可自行決定用餐地點，則被上訴人縱自願於工作場所用餐，或為提高績效而自行決定提早返櫃，亦非屬被上訴人之工作時間或延長工作時間，不能列入計算延長工時工資之範圍。又如認定兩造約定用餐休息時間為午、晚餐各1小時，則被上訴人不得請求加班費乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第109頁），從而被上訴人自不得向上訴人請求加班費。
六、
綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約之
法律關係，請求上訴人給付加班費188,098元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止
按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付加班費188,098元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，
爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 6 日
勞動法庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁
法 官 高瑞聰
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 11 月 6 日