臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度重上字第111號
上 訴 人 泓筌科技股份有限公司
蔡宛緻律師
上 一 人
複 代 理人 陳致睿律師
訴訟代理人 范嘉倩律師
徐履冰律師
上列
當事人間請求給付
承攬報酬事件，
上訴人對於民國113年7月12日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於114年1月8日
言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠
兩造於民國105年1月12日簽訂「高雄軟體園區數位匯流數據中心雪山雲電腦機房新建工程總包
承攬契約」（下稱
系爭契約），由上訴人承攬興建鴻海集團於高雄軟體園區之電腦機房主要工程及行政程序（下稱系爭工程），工程款總額為新臺幣（下同）173,840,000元。原約定工期自104年12月13日起至105年3月31日止，經兩造於105年5月13日
合意展延且不計逾期罰款。
㈡上訴人於106年1月24日之前已完成除地下油槽工程（下稱系爭油槽工程）之大部分工程，兩造於106年1月24日完成初驗，被上訴人並於106年9月啟用全部機房，正式營運雪山雲數據中心。至於系爭油槽工程，
因楠梓加工出口區管理處要求進行辦理消防及環保審查而部分未進行施工，上訴人已於106年6月7日取得雜項執照，又遭被上訴人刁難，導致系爭油槽之補建工程超過雜項執照施工期限之108年12月4日，上訴人
雖表示可再申請雜項執照並繼續施作，被上訴人卻要求結算。兩造於109年3、4月間多次溝通結算金額均無共識，被上訴人即以109年5月7日土城工業區郵局113號
存證信函（下稱系爭存證信函）表示終止系爭契約。則系爭油槽工程
乃因被上訴人之故無法繼續施作，自應視為亦已完工，被上訴人即應給付全部工程款。
㈢除原約定之工程款外，兩造合意追加工程款2,100,000元，另協商將設備進口關稅退稅款4,687,550元自工程總價中扣除。此外，被上訴人就上訴人施作之工項完工狀況有爭議，上訴人同意扣除由訴外人美商科進栢誠工程顧問有限公司（下稱科進栢誠公司）鑑定報告（下稱科進栢誠鑑定報告）認定之缺失修改預估費用共計11,364,088元（電氣系統預估7,000,000元、空調系統預估3,420,000元）、消防系統預估944,088元）。基上，被上訴人應給付159,888,362元（173,840,000元+2,100,000元-4,687,550元-11,364,088元）。
㈣
惟被上訴人片面認定上訴人完工進度僅91.15％，並扣除保留款10％後，實際僅付144,129,792元。基上，被上訴人尚應給付工程款15,758,570元（159,888,362元-144,129,792元）。
爰依
民法第490條第1項、第511條但書規定，請求擇一為上訴人有利之判決，命被上訴人給付15,758,570元等語，
並聲明：被上訴人應給付上訴人15,758,570元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按週年利率5％計算之利息。願供
擔保，請准宣告
假執行。
二、被上訴人
抗辯：系爭工程因有追加工程，兩造於105年5月13日合意展延工期至105年9月10日，上訴人須於該日完成全部工項。惟上訴人不僅遲至106年9月中旬才倉促通知被上訴人竣工，且被上訴人於106年10月24日初驗程序發現上訴人並未完工，已施作之部分亦有諸多缺失，且不符合兩造約定之Uptime Institute Tier設計等級分級之TierⅢ標準（下稱系爭
TierⅢ標準）。經被上訴人多次召集會議討論及督促上訴人完成系爭工程及改正缺失，上訴人藉故推諉，被上訴人因而於109年5月7日以系爭存證信函，依系爭契約第15條第㈩項、第20條第㈠項約定終止系爭契約，並通知上訴人會同辦理結算。但因兩造對於已施作完成之工作項目及數量無法達成共識，被上訴人因此委請訴外人日昇電機技師事務所（下稱日昇事務所）進行鑑定（下稱日昇鑑定報告），認定上訴人就系爭工程整體完工比例僅69.9％，遠低於被上訴人已支付之工程款所占比例81.92％（144,129,792元÷175,940,000元≒0.8192），上訴人請求再付工程款，並無理由。況且
本件已罹於2年之
消滅時效。縱未罹於消滅時效，被上訴人以得請求之逾期
違約金及
損害賠償共計35,870,500元主張抵銷等語，並聲明：上訴人之訴及假執行
聲請均駁回。願供擔保，請准
宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人15,758,570元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件兩造不爭執事項及爭點
㈠兩造不爭執事項
⒈兩造於105年1月12日簽訂系爭契約，約定總價173,840,000元（含稅），原定工期自104年12月13日起至105年3月31日止。
⒉上訴人於105年3月18日以函文向被上訴人申請展延工期，申請展延項目之最後期限為105年9月10日。
⒊
兩造以105年5月13日會議紀錄約定追加工程2,100,000元（含稅），系爭契約含追加工程總價為175,940,000元（含稅），並記載「
本案工程展延並不予逾期罰款」。
⒋系爭工程原約定總價部分，被上訴人已支付142,605,856元；追加工程部分，被上訴人已支付1,523,936元，合計已支付144,129,792元。
⒌兩造約定上訴人應退還被上訴人設備進口關稅退稅款4,687,550元。
⒍兩造於106年1月24日辦理初驗，並於106年2月6日製作成驗收紀錄表（下稱初驗紀錄表）。
⒎被上訴人
於109年5月7日寄發系爭存證信函表達終止系爭契約之意思表示，經上訴人
收訖。
⒏兩造曾於訴外合意委託科進栢誠公司辦理鑑定，並於111年8月19日作成系爭鑑定報告。
⒐本件工程設計圖說並未符合系爭TierⅢ標準。
⒑系爭油槽工程未完工。
㈡本件爭點
⒈上訴人本件請求工程款有無罹於消滅時效？
⒉如未罹於消滅時效，上訴人請求有無理由？
⒊
如上訴人之請求為有理由，被上訴人所為抵銷抗辯是否有理由（違約金應否酌減及金額為何）？
⒋上訴人就被上訴人之抵銷抗辯所為時效抗辯是否有理由？
五、本件之認定
㈠本件已罹於消滅時效
⒈左列各款
請求權，因2年間不行使而消滅：七、技師、
承攬人之報酬及其墊款。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條定有明文。
另工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅，民法第511條、第514條第2項亦有明文。所謂可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙可言，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。是請求權人因疾病、權利存在之不知，或主觀上不知自己可行使權利，而不能行使請求權者，為事實上障礙，非屬法律上障礙，時效之進行不因此而受影響（最高法院111年度台上字第1703號判決意旨參照）。又消滅時效，固因承認而中斷，然此所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。承認雖不以明示為限，亦包括默示在內，但乃須依義務人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承認之意思者，始足當之（最高法院108年度台上字第886號判決意旨參照）。 ⒉有關契約價金之給付條件，系爭契約第5條第㈠項第1款約定略以「契約依下列規定辦理付款：⒈估驗款：⑴契約自開工日起，每月依實際完成且符合施工規範之工程量估驗計價1次…⑵估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。⑶每期估驗款均應扣除10％作為保留款，於全部工程完成，並經甲方確認竣工後，承攬人得以書面提出申請退還保留款總額之50％；甲方驗收合格及承攬人繳納保固保證金後，於30日内1次無息結付其餘保留款」（見審重訴卷第35頁），堪認上訴人每月可請求估驗乙次及請款，系爭工程如全部完成並經被上訴人確認竣工，上訴人即可請求以書面提出申請退還保留款總額之50％，另就其餘工程款含保留款之清償期何時屆至，則繫於驗收合格之不確定事實發生及上訴人繳納保固保證金，以及後續是否須經結算而定。 ⒊兩造就系爭工程已約定展延項目之最後期限為105年9月10日，上訴人則於106年1月向被上訴人通知竣工（見本院卷第146頁），兩造因此於106年1月24日辦理初驗，並於106年2月6日製作初驗紀錄表經兩造人員簽名確認（見重訴卷第165至175頁，下稱系爭驗收紀錄表），內容載明「驗收紀錄（詳附件表單，含缺失列表及未完工項目），承攬廠商應於完成缺失改善及未完工項目後提出複驗申請」。依上，
足證上訴人於施工期限屆至後，雖於106年1月向被上訴人通知已竣工，但經兩造會同初驗結果，實仍有未完工之項目如系爭驗收紀錄表附件一「未完成工項說明」所列項目（見重訴卷第167頁），此外已施作之項目亦有缺失狀況。本此，上訴人並非如其
所稱已全部竣工。
⒋而於初驗之後，由於被上訴人認為上訴人始終未能完成全部工項及改善缺失，因而於
109年5月7日寄發系爭存證信函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，內容略以：「特依本契約第15條第㈩款、第20條第㈠款等約定，具函通知貴公司，本契約自函達時起終止；謹請貴公司於函達後5日內依本契約第20條第㈢款之約定，會同辦理結算，並支付應返還之退稅款新台幣0000000元。本公司除將扣發尚未支付之工程款及保留款、沒收貴公司之履約保證金外，尚將追索貴公司所持有本公司為完善及完成本工程之額外費用，以及約定之逾期違約金」（見審重訴卷第99至107頁）。是以，被上訴人既已明確表示終止系爭契約，顯然無意再由上訴人續行施作及修補缺失，上訴人亦不否認於106年9月機房運作之前應被上訴人之要求已退場（見本院卷第111頁），且至少尚有系爭油槽工程未完工。則就上訴人既已無從完成全部工項，系爭契約第5條第㈠項第1款第⑶點所約定全部工程完成並經甲方確認竣工，以及驗收合格等事實已確定不能發生，即應續就兩造是否需再辦理結算程序及何時完結，以確認清償期之屆至時點。 ⒌依系爭存證信函所載，上訴人可否再請求工程款乙節，尚需兩造結算。而兩造就此已於109年5月27日會同查驗上訴人已施作之工作項目及施作數量並製作「工作項目及數量清點表」，由兩造簽名其上（見審重訴卷第303至345頁）。另就系爭契約第5條約定上訴人應繳保固保證金部分，系爭契約第14條第㈠⒉⑴約定「保固保證金須於高雄軟體園區數位匯流數據中心雪山雲電腦機房新建工程完成竣工驗收付款前應繳納該工程結算總價之3%之保固保證金」，而依上述，系爭工程既已無法由上訴人竣工，兩造復已於109年5月27日再次進行驗收程序，亦應採認上訴人如須繳納保固保證金，繳納期限亦已屆至，當不因上訴人拒付或遲交保固保證金之事由，損及被上訴人時效抗辯之權益。又依系爭契約第20條第㈢項亦已約定「承攬人接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲方辦理結算，並拍照存證，承攬人不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理」（見審重訴卷第63頁）。因此，若被上訴人仍有工程款及保留款應給付，上訴人當自109年5月27日之翌日起即可請求，此見上訴人於109年10月27日有以存證信函向被上訴人請求給付工程款及保留款，益可明證（見重訴卷第97頁）。縱然上訴人事後對於109年5月27日查驗結果又再爭執，導致兩造始終無法就結算金額達成共識，惟被上訴人已依前述系爭契約第20條第㈢項約定尋求第三方專業單位之日昇事務所鑑定完工比例以佐證自己結算金額無誤，客觀上亦堪認被上訴人已依約單方終結結算程序，應視為系爭工程之工程款清償期已屆至。則無論自109年5月28日或自日昇鑑定報告出具時點109年11月起算，至上訴人提起本件訴訟之111年12月6日（見上訴人民事起訴狀收文章，審重訴卷第11頁），均已逾民法第127條第7款所定之2年時效及民法第514條第2項所定之1年時效，被上訴人為時效抗辯，即有依據。 ⒍上訴人雖稱被上訴人於111年11月15日之兩造協調會議同意
科進栢誠公司就系爭工程已施作部分之鑑定結果，屬民法第129條第1項第2款所定之「承認」中斷事由等語，惟就委託科進栢誠公司鑑定之緣由，上訴人委請律師事務所於110年11月26日寄發之律師函係表示上訴人主動提議願再接續完善本件工程，並由兩造開放續行討論後續處置等方案，以解決紛爭（見審重訴卷第482頁），並未提及再行結算或請求工程款之事。而被上訴人110年12月8日函復內容，僅稱樂見上訴人有意本於誠信與善意完善工程，如上訴人
可按雙方約定時程完善本工程，經被上訴人驗收合格之後，將支付工程款（見審重訴卷第434頁），亦僅善意回應若上訴人可按約續作竣工，願再付工程款，
而非承認有積欠工程款之事或同意再行結算。上訴人續以110年12月20日函復同意接續完善系爭工程，另稱因就109年5月兩造結算時所列仍存有爭議（如系爭TierⅢ標準等），因此為請第三方鑑定（見審重訴卷第529頁），可見兩造共同再委請科進栢誠公司鑑定動機及目的，乃因上訴人主動表示願再接續施工，但因就109年5月27日
「工作項目及數量清點表」之內容仍有不認同之處，提議由委由第三方進行鑑定。基上，被上訴人抗辯非為再行結算而委託科進栢誠公司鑑定乙節，當可採信。 ⒎再者，上訴人所指之111年11月15日會議紀錄係記載「㈠…雖然WSP僅針對電力系統、空調系統及消防工程等三項目進行鑑定，並未評估整體工程完工比例（僅有鑑定項目的完工比例），但雙方同意鑑定報告的内容及結論。雙方接下來應針對完善工程的規格、工期、簽約、金額找補進行討論。㈡泓筌科技表示於2021年12月至2022年1月提出完成雪山雲機房改善工程的意願，但因目前工程施工量能、物料上漲及缺工等問題，重啟新案有困難，進行後續改善工程力有未逮，故提議雙方按照WSP鑑定報告的完工比例進行結算。㈢揚信表示鑑定過程都是以完工及改善工程為目標，這也是當初内部主管核定指示的方向，如果又回到結算原點，雙方各持己見，縱使有法院調解，也沒有結果。再者，如果要結算，除了考量鑑定報告的設計規格、TierIII標準外，也要以合約的約定為依據，例如設備的退稅款、遲延罰金、估價單的其他工程項目。㈣泓筌科技同意再提出結算proposal供揚信雲高考慮…四、待辦事項：㈠泓筌科技於11/22/22提出結算proposal。如揚信有疑義，翌日提出回覆。…㈡揚信於11/28/22前回覆是否進行結算」（見審重訴卷第541頁）。上訴人除表明無力進行後續改善工程之外，固併表達有意按科進栢誠鑑定報告再次與被上訴人進行結算，惟被上訴人則表明科進栢誠鑑定報告是以完工及完善工程為目標，而非結算之用，亦無意重啟結算程序，僅言及縱要結算尚有退稅款等項目必須一併考量，兩造於會末分別由上訴人表示將再提結算提案，被上訴人則表明收受後再回覆是否同意。基上，被上訴人於會中不僅指明同意科進栢誠公司辦理鑑定及鑑定報告內容，均僅意在作為上訴人如欲續做工程及改善之依據，更明示不願再重啟結算程序，並爭執上訴人尚有退稅款、罰金等項目未付，顯非上訴人所稱被上訴人已承認被上訴人之工程款債權存在，即不生時效中斷之效果。此外，上訴人陳明無其他時效中斷事由之主張（見本院卷第149頁）。 ⒏上訴人雖又稱被上訴人單方終止系爭契約後，既持續與上訴人協商結算事宜，且因兩造就已施作完成之工作項目及數量無法達成共識，持續進行協商，被上訴人尚因此委請日昇事務所鑑定並於109年11月出具日昇鑑定報告，甚為辦理結算再與上訴人於111年共同委託
科進栢誠公司進行鑑定，足使上訴人正當信賴被上訴人不欲為時效抗辯，並使上訴人因而未及時行使權利中斷時效，則被上訴人為時效抗辯有違
誠信原則等語（見本院卷第107至109頁）。惟依前述，兩造已於
109年5月27日會同簽署「工作項目及數量清點表」，上訴人本即得請求工程款及保留款。而被上訴人固亦表示兩造因就上訴人已施作完成之工作項目及數量遲無法達成共識，被上訴人方才委請日昇事務所進行鑑定，並由該事務所於109年11月出具日昇鑑定報告（見審重訴卷第257、347頁）。惟該等過程僅涉兩造於簽署「工作項目及數量清點表」後，上訴人復又爭執該份文件之記載內容，被上訴人因而依系爭契約第20條第㈢項約定由日昇事務所鑑定以供自己單方終結結算程序，本無所謂被上訴人有意令上訴人信賴將給付工程款之事。至於上訴人所指兩造再共同委任科進栢誠公司乙節，依前揭會議紀錄所示，兩造動機當在於評估上訴人再行補做工程、修補缺失之可行性及內容，顯與上訴人可否請求已施作工項之工程款無關。是以，上訴人主張被上訴人為時效抗辯有違誠信原則乙節，自不可採。 ⒐綜上，上訴人本件請求已逾民法第127條第7款所定之2年及民法第514條第2項所定1年之消滅時效，被上訴人並為時效抗辯，上訴人之訴，即無理由。
六、
綜上所述，上訴人主張依民法第490條第1項、第511條但書規定，請求被上訴人給付系爭工程剩餘未付之工程款，已罹於消滅時效。從而，上訴人請求被上訴人
給付15,758,570元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論相同，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、上訴人雖另聲請函詢
科進栢誠公司，若不考慮缺失修改及應否符合系爭TierⅢ標準，系爭工程現況完工比例為何；函詢日昇事務所，若不考慮工程缺失與相關施工完善度、單機房測試、跨機房測試、竣工文件及圖說暨驗收之因素，系爭工程現況完工比例為何（見本院卷第77頁），惟上訴人之請求既已罹於消滅時效，上開事項即無再行調查之必要。又本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁
法 官 高瑞聰
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按
他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 114 年 1 月 17 日
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認
適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。