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113年度重上字第123號

上  訴  人  吳育駐  

訴訟代理人  黃俊嘉律師

            陳秉宏律師

被 上訴 人  林芳誼  

            陳秀金  

            顏妙真  

共      同

訴訟代理人  曾彥鈞律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年5月28日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於民國113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：訴外人林○○前邀約伊共同投資設立養雞場，約定伊以養雞專利作價出資，由林○○現金出資；然因林○○無力支付養雞場營運款項，乃尋覓金主借款，惟需以土地設定抵押權作為借款擔保，伊遂提供不動產分別設定抵押權予被上訴人（抵押標的物、抵押權人、登記時間、字號、抵押權種類、擔保金額、確定或清償日期、代稱詳如附表一所示，甲、乙、丙抵押權合稱系爭抵押權）。然被上訴人於設定系爭抵押權後，並未交付金錢，故兩造間就系爭抵押權並無擔保債權存在（詳附表一所示擔保之債權欄所示，合稱系爭債權），系爭抵押權自因欠缺從屬性無效，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人林芳誼（原名林芳儀）、陳秀金、顏妙真分別塗銷甲、乙、丙抵押權設定登記。為此，爰依法提起本件訴訟訴，並聲明：㈠確認被上訴人林芳誼就甲抵押權及所擔保之甲債權不存在；㈡被上訴人林芳誼應將甲抵押權塗銷；㈢確認被上訴人陳秀金就乙抵押權及所擔保之乙債權不存在；㈣被上訴人陳秀金應將乙抵押權塗銷；㈤確認被上訴人顏妙真就丙抵押權及所擔保之丙債權不存在；㈥被上訴人顏妙真應將丙抵押權塗銷；㈦願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：其等均已將借款金錢交付上訴人，而成立系爭債權。本件上訴人簽立領款收據、金錢消費借貸契約（下稱借款契約）後，方設定系爭抵押權，倘上訴人並未收受借款，可拒絕簽立上開文件，至借款契約金額與領款收據金額不同，是因領款當天視上訴人實際需求金額為調整等語，資為抗辯。

三、原審判決確認林芳誼就超過附表三編號1所示之債權部分、陳秀金就超過附表三編號2所示之債權部分以及顏妙真就超過附表三編號3所示之債權部分均不存在，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，確認林芳誼就上訴人所有 之甲房地所設定之甲抵押權及其所擔保之抵押權債權不存在；㈢林芳誼應將甲抵押權塗銷；㈣上開廢棄部分，確認陳秀金就上訴人所有之乙房地所設定之乙抵押權及其所擔保之抵押債權不存在；㈤上開廢棄部分，確認顏妙真就上訴人所有之丙房地所設定之丙抵押權及其所擔保之抵押債權不存在；㈥顏妙真應將丙抵押權塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人原審敗訴，及上訴人請求陳秀金塗銷乙抵押權部分，未據上訴已告確定，爰不再贅）。

四、不爭執事項

　㈠訴外人林○○曾邀約上訴人以共同投資設立養雞場為由，向上訴人表示得代為尋覓金主借款，以辦理抵押權作為借款擔保，上訴人遂提供不動產分別設定系爭抵押權予被上訴人（抵押標的物、抵押權人、登記時間、字號、抵押權種類、擔保金額、確定或清償日期詳附表一所示）。

　㈡林芳誼以上訴人並未如期清償借款258萬元，及自111年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，聲請拍賣甲房地，經原審法院111年度司執字第109155號執行事件受理。

　㈢陳秀金以上訴人並未如期清償其借款168萬元，及自111年1月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，聲請拍賣乙房地，經原審法院111年度司執字第113163號執行事件受理。

　㈣上訴人與借款中間人杜○○確有LINE對話紀錄（如原審卷二第47至77頁所示）。

　㈤金錢消費借貸契約書、本票、領款收據（內容詳如附表二），其上「吳○○」之簽名、印文為真正。

五、本件爭點：

　㈠上訴人提起本件訴訟，有無確認利益？

　㈡被上訴人是否分別交付如附表三「債權內容」乙欄中所示債權金額之款項予上訴人？

六、本院之判斷：　　

　㈠上訴人提起本件訴訟，有無確認利益？

　　按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權（經被上訴人確認為系爭債權）因未交付借款，因而系爭抵押權欠缺從屬性，惟為被上訴人所否認，則兩造對於系爭抵押權、系爭債權之法律關係存在與否不明確，得以確認判決除去，上訴人提起本件確認系爭抵押權、債權關係不存在之訴，即有確認之法律上利益。

　㈡被上訴人是否分別交付如附表三「債權內容」乙欄中所示債權金額之款項予上訴人？　

　⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。次按，消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約，本應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。惟如貸與人所提出之借用證 (借據) 內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。此時如借用人仍否認取得借款，自應由借用人就其所為反對之主張，為相當之「反證」。

　⒉就原判決認定被上訴人分別已交付如附表三「債權內容」乙欄內所示258萬元、100萬元及400萬元借款之事實，有被上訴人所提出之金錢消費借契約書、領款收據為憑（見原審卷二第109-113頁、第119頁、第121-133頁、第157頁、第159頁）。而依上訴人不爭執由其親簽之領款收據（見不爭執事項㈤），就林芳誼即林芳儀部分，已載明：「借款人要求扣除應支付相關費用後，剩餘款項已匯到借款人專屬帳戶；借款人吳○○親收金額新臺幣258萬元整確認無誤。」（見原審卷二第119頁）；另陳秀金部分，則載明：「借款人要求扣除應支付相關費用後，剩餘款項已現金簽收或匯至借款人指定帳戶；借款人吳○○親收金額新臺幣120萬元整確認無誤。」（見原審卷二第157頁）；而顏妙真部分，則記載：「借款人要求扣除應支付相關費用後，剩餘款項已現金簽收或匯至借款人指定帳戶；借款人吳○○親收金額新臺幣500萬元整確認無誤。」（見原審卷二第159頁）。

　⒊雖上訴人所簽立交付予被上訴人之領款收據，其中就陳秀金與顏妙真交付之金額，與金錢消費借貸契約所載金額不同，惟依原審當庭勘驗核對領款收據原本，其中金額部分與其他部分（借款人、身分證號碼、電話、住址、日期欄），係以不同筆墨書寫（見原審卷二第146頁），有照片可佐（見原審卷二第191至195頁），可認金額部分應非與其他領據上之其他文字同時書寫，然前揭領據上既均已載明借款經親收確認無誤字樣，上訴人復為高學歷之人，借款金額復多，在簽立金錢消費借貸契後，苟非確有收受借款，衡情當無再書立領款收據，甚且於抵押權設定文件上用印，同意於系爭土地上設定抵押權之可能。再佐以依上訴人所主張，款項均由第三人杜○○交付予上訴人，而觀被上訴人所提出杜○○與上訴人間之LINE對話紀錄內容（111年5月11日）「杜：利息到囉，『三件』都到囉。上訴人：了解，前面兩件林○○說他都要負責的。他沒有找您處理嗎？他是您近20年的老友，請您找他處理喔，請在讓我知道狀況，第三件他告訴我他也會負責。我也會聯繫他」、（111年6月13日）「杜：問我也沒辦法。他們交給律師了，到期連一期都沒繳。害我被說詐騙。上訴人：這些錢小林拿去，他在您辦公室當著您我的面說他會負責。您是清楚明白的。現在他不接電話避不見面。這樣詐騙的行為，怎麼說您詐騙」（見原審卷二第47、49、55、57頁）。上訴人既於杜○○催討借款及利息時，自承有3筆借貸款項存在，復明確表示被上訴人交付金錢時與林○○在場，並知悉金錢之去向，未爭執尚未收受款項，足徵被上訴人所主張已交付借款予上訴人，應非虛罔。至所交付之金額部分，在別無其他證據可供參酌之情形下，因陳秀金、顏妙真部分，金錢消費借貸契約與領款收據為同日簽發，又依前揭杜○○與上訴人間之LINE對話紀錄，上訴人所借之款項，應係以現金交付，因金額非少，可認係借款前已先商討借款金額，讓被上訴人備妥資金、擬定借款契約書，此類借款模式衡情當不可能現場突增借款金額，故實際借款金額本院認應以金錢消費借貸契約所載金額為準，即陳秀金、顏妙真係分別交付100萬元及400萬元借款予上訴人；至林芳儀部分，在金錢消費借貸契約與領款收據金額一致之情形下，可認已交付258萬元之借款予上訴人。

　⒋又上訴人於前開與杜○○之LINE對話中，雖稱金錢實由林○○取走，林○○並說要負責云云。然系爭債權既係以上訴人名義向被上訴人等人分別借款，並由上訴人簽立消費借貸契約及本票等（如附表二所示），上訴人復提供所有之系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人等，上訴人自為系爭債權之借款人。至被上訴人提出款項後，由上開LINE對話紀錄內容可知，上訴人既係在場惟由林○○收取款項，客觀上應係上訴人指示將款項逕交予林○○收受，兩造間之消費借款契約即已成立生效。

　⒌至上訴人復稱被上訴人就金錢究係交付予何人前後主張不一，自難認有交付金錢予上訴人之事實云云。惟如前所述，依上開證據既足以認定被上訴人確實已分別交付如附表三「債權內容」乙欄內所示258萬元、100萬元及400萬元借款予上訴人之事實，在上訴人未舉反證之情形下，被上訴人就此部分主張瑕疵，尚無足為有利上訴人之認定，併敘明之。

　⒍至上訴人所稱甲債權借款期間並未約定借款利息；乙、丙債權，兩造並未約定借款期限，且系爭債權均未約定遲延利息部分，經查：

　⑴甲債權於借款契約上約定借款期限至111年3月5日（見原審卷二第83頁），乙、丙債權於借款契約上則未約定期限，僅於乙、丙抵押權設定契約書上，於「擔保債權確定期日」乙欄，分別載明確定日期為111年4月27日、111年5月10日（原審卷一第97、86頁）。審酌本件為民間借貸，而一般民間放貸銀錢業者，係靠收取利息獲利，兩造既非熟識，經他人仲介借款，當無無息借款予上訴人之可能。依借款契約書借款契約第2條第3款所載：「利息支付方式：乙方應於利息支付到期日時如期支付，如未支付時即視同違約，並依本契約第3條、第4條內容執行」（見原審卷二第83、87、91頁），佐以杜○○於111年5月11日向上訴人通知系爭債權皆到應給付利息之日，後並表示上訴人未支付任一期利息有如詐騙，上訴人僅表明了解只認應由林○○負責等情，此有上開對話紀錄可佐（原審卷二第47、55、57頁），足見系爭債權兩造應已約定「到期」開始給付利息。再觀杜○○適於丙抵押權確定日期之隔日即111年5月11日傳訊予上訴人告知系爭債權利息期限「皆到」（見原審卷二第47頁；而乙抵押權確定日為111年4月27日、甲借款期限111年3月5日均在丙抵押權確定日之前），復參酌此等期間距借款日僅相隔2至3月，與部分民間借貸放貸者給予借款人短期緩衝始開始收取利息情形相同，堪認兩造所約定應開始支付利息到期日應分別為111年3月5日（甲債權）、111年4月27日（乙債權）、111年5月10日（丙債權）。被上訴人雖陳稱此為借貸期限即為清償期，借款期間約定週年利率2％或無利息云云。惟此視同被上訴人就本件借款幾未收息，旋要求借款人還款，實與常情相異，且與杜○○對話紀錄不符，故其所辯，應不足採。

　⑵又金錢借貸契約書上固未載明借款利息，惟於抵押權設定登記時，均記載約定遲延利息以週年利率20％計算，如依前所述，將支付利息之到期日認定為清償日，上開登記所載之遲延利息應為支付到期日所約定應開始給付之利息。復考以民間放貸利息皆落於月息1分至2分，與週年利率20％相去不遠，且系爭債權既係透過杜○○為仲介，借款條件應相當，是兩造就利息應約定為週年利率20％，並自利息到期日支付。被上訴人雖辯以甲債權於110年12月6日至111年3月5日間約定利率為週年利率2％，並有以此為甲抵押權登記（詳附表一所示），然苟如此，林芳誼應會於此間即向上訴人催討利息，但被上訴人卻至111年5月11日方透過杜○○向上訴人告知到期應開始給付利息，則於到期前是否有約定利息，實屬有疑，是被上訴人所辯，尚難採信。

　⑶而按約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效，為110年1月20日修正公布、同年7月20日施行之民法第205條定有明文。又依民法債編施行法第10條之1規定，民法第205條規定於修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。本件系爭債權之利息皆發生於000年0月00日以後，故超過週年利率16％部分，則應無效而不復存在。

　⑷至系爭債權之違約金，上訴人主張依借款契約第3條約定為「自逾期三日以上或經催告後按每萬元每日30元計算（換算週年利率109.5％）」（見原審卷二第83、87、91頁），然被上訴人於原審自承為週年利率36％，即超過週年利率36％部分不存在，故系爭債權之違約金，應以週年利率36％為認定。又依借款契約第2條，系爭債權之利息應於利息支付到期日支付，若未支付視同違約，則依借款契約第3條約定，應自到期日3日後，得請求違約金。上訴人於利息支付到期日時，未曾給付利息，故就甲、乙、丙債權應分別於111年3月9日、111年5月1日、111年5月14日開始計算違約金。　

　㈢綜上，系爭抵押權所擔保之債權，應分別如附表三所示；而甲、丙抵押權既確有如附表三編號1、3所示之擔保債權，則無欠缺從屬性，非不存在，上訴人依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，洵屬無據。

七、綜上所述，系爭抵押權所擔保分別如附表三所示之債權既應存在，則上訴人請求確認林芳誼、陳秀金、顏妙真分別如附表三編號1、2、3所示債權不存在，並請求塗銷甲、丙抵押權，自無理由，不應准許而應予駁回。從而原審於前揭範圍內為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李怡諄

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一

附表二

附表三