裁判書系統

113年度重上更一字第7號

上  訴  人  林財源  

            林國斌  

            呂采玲  

            林曉楓  

            林詳格  

共      同

訴訟代理人  羅閎逸律師

            吳佩書律師

被上訴人    東隆紙業股份有限公司

法定代理人  許駿華  

訴訟代理人  林慶雲律師

            陳鵬翔律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年12月22日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人應同意被上訴人向新光商業銀行向上分行領取新光商業銀行受託信託財產專戶內款項及給付違約金部分，暨該部分假執行之宣告。㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、前項廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、第一項廢棄㈡部分，被上訴人應自民國109年5月21日起至本判決確定之日止，向上訴人給付依本金新臺幣（下同）970萬5,500元計算，按年息5％計算之利息，暨自民國109年2月19日起至本判決確定之日止，按日息萬分之5計算之違約金。

四、被上訴人應同意上訴人向臺灣新光商業銀行股份有限公司向上分行領取該行帳號0000000000000號受託信託財產專戶內之款項970萬5,500元。　　

五、上訴人其餘上訴駁回。

六、第一、二審（除確定部分外、含變更之訴），及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。

七、本判決所命給付，於上訴人以325萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以970萬5,500元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2款分別定有明文，此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。上訴人於本院變更原上訴聲明第三項前段為：被上訴人應同意上訴人向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）向上分行領取該行帳號0000000000000號受託信託財產專戶（下稱系爭信託專戶）內之款項新臺幣（下同）970萬5,500元（本院卷第111-112頁），核其變更與原訴之事實同一，且為被上訴人所同意（本院卷第112頁），依法應予准許。

二、被上訴人主張：兩造於民國108年5月13日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人以新臺幣(下同)6億3,800萬元，向伊買受坐落屏東縣○○鄉○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000地號土地(下合稱系爭土地）。兩造另與新光銀行簽立不動產買賣價金信託契約（下稱系爭信託契約），約定將買賣價金存入系爭信託專戶，委由新光銀行信託管理。兩造嗣與訴外人博飛特企業股份有限公司（下稱博飛特公司）於108年10月22日簽立補充協議書（下稱系爭補充協議），約定伊將系爭土地所有權移轉登記予上訴人指定之博飛特公司等事項。伊已於同年11月22日完成系爭土地移轉登記，上訴人依約應於同年12月6日前將價金餘額存入系爭信託專戶，並同意新光銀行撥付予伊，然其竟藉詞系爭土地上存有灌溉溝圳（下稱系爭溝圳），不同意撥付，依系爭買賣契約第9條第2項約定，其自同年12月22日起應負遲延責任。嗣兩造於109年2月12日合意由新光銀行撥付價金其中3億7,035萬7,422元，尾款970萬5,500元予以圈存，迄未撥付。為此，依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5條第2項、第11項及系爭買賣契約第9條第2項約定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應同意被上訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內之款項970萬5,500元。㈡上訴人應給付被上訴人自108年12月22日起至清償日止，按本金970萬5,500元計算日息萬分之5之違約金。㈢上訴人應給付被上訴人自108年12月22日起至109年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元計算日息萬分之5之違約金。㈣願供擔保，請准宣告假執行。對於上訴人之反訴則抗辯：系爭土地上原即存有系爭溝圳，並非瑕疵，伊無故意隱瞞，且兩造約定以系爭土地現況交付，上訴人業已免除伊之瑕疵擔保責任等語為辯。

三、上訴人則以：被上訴人明知系爭土地上存在系爭溝圳之部分無法建築使用，竟惡意隱瞞，嗣伊於108年7月15日會同鑑界測量始知悉該情，被上訴人不能排除瑕疵，伊得請求減少買賣價金970萬5,500元，被上訴人就此範圍無價金請求權。又依系爭補充協議第5條約定，被上訴人應於108年12月18日點交系爭土地，其遲至109年2月13日始為點交，伊得行使同時履行抗辯，不負價金給付遲延責任等語為辯。並於一審反訴主張：被上訴人隱瞞系爭溝圳之存在，應賠償伊系爭土地減少價值970萬5,500元之損害及違約金。爰依民法第354條第1項、第359條、第360條、第227條第1項、第226條規定及系爭買賣契約第9條第1項約定，擇一求為命被上訴人應給付970萬5,500元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自109年2月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算違約金之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

四、原審判決被上訴人本訴部分全部勝訴，並駁回上訴人之反訴全部請求。上訴人不服，提起上訴，經本院110年度重上字第25號判決（下稱前審）廢棄原判，駁回被上訴人本訴部分全部請求，並判命被上訴人應給付上訴人970萬5,500元，及自109年5月21日起算之法定遲延利息，與自109年2月19日起算按日息萬分之5計算之違約金，而駁回上訴人其餘反訴請求，被上訴人不服，提起三審上訴，經最高法院113年度台上字第79號判決廢棄前審判決，第一次發回更審。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人給付及假執行宣告部分，暨⒉駁回上訴人後開第㈢、㈣項之訴及該部分假執行，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人應同意上訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內之款項970萬5,500元，被上訴人並應自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，向上訴人給付按年息5％計算之利息。㈣上開廢棄⒉部分，被上訴人應自109年2月19日起至向上訴人清償前述第㈢項款項之日止，給付上訴人依本金970萬5,500元按日息萬分之5計算之違約金。㈤上開第㈢、㈣項部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至前審判決駁回上訴人反訴請求被上訴人給付超逾本金970萬5,500元自109年2月19日起算按日息萬分之5計算之違約金部分，未據聲明不服，已告確定）。

五、兩造不爭執事項：

　㈠兩造於108年5月13日簽訂系爭買賣契約，由被上訴人出售系爭土地予上訴人，買賣價金6億3,800萬元。

　㈡兩造於108年10月15日與新光銀行簽立系爭信託契約，由新光銀行承作系爭信託專戶，並於信託契約第5條第2項約定：「兩造同意依買賣契約所定之時程及約定，由新光銀行依兩造雙方共同指示自信託專戶內撥款予所指定之帳戶」。

　㈢被上訴人於77年間經臺灣屏東地方法院民事執行處拍賣取得系爭土地，於拍賣取得時即已知其上設有系爭溝圳。

　㈣兩造於108年5月13日締結系爭買賣契約時，被上訴人知悉上訴人為建商，購買土地目的係專供建築之用，被上訴人並將系爭溝圳所占用土地面積納入計價範圍。

　㈤上訴人於108年7月15日鑑界時，始知土地設有系爭溝圳，上開溝圳係位於原○○段0000地號土地上，面積631.51平方公尺，該溝圳係屏東縣管之牛埔溪區域排水水利建造物，依水利法第78條、第78-3條規定禁止填塞河川水路，故無法排除。

　㈥兩造、博飛特公司於108年10月22日簽立系爭補充協議，並於第4條約定：「土地以現況點交，包含現有地上物(多株樹木)」。

　㈦系爭土地已於108年11月22日以買賣原因移轉登記予博飛特公司、同年12月3日塗銷原彰化銀行他項權利設定登記。

　㈧兩造間如無土地瑕疵存否之爭議，上訴人依系爭買賣契約約定應於108年12月16日簽立點交及結清信託專戶文件，及同意將信託專戶餘款匯入被上訴人帳戶，並依系爭補充協議第5條約定，被上訴人應於108年12月18日前點交土地及上訴人應給付尾款3億7,035萬7,422元。

　㈨上訴人於108年12月16日以土地上有灌溉溝圳為由，未簽立「信託財產運用指示通知書」撥付信託專戶餘款，並表示扣除價金970萬5,500元及第二次土壤檢測費11萬5,000元，共982萬500元；被上訴人於108年12月17日回覆函文表示願先將爭議款項圈存，請求上訴人先撥付無爭議尾款3億7,035萬7,422元；上訴人則於108年12月20日回覆表示不同意；另於108年12月24日再回覆15日內如能排除遭占用情形交付完整土地，上訴人應退回970萬5,500元，如未能排除則依約予以扣除。

　㈩兩造於被上訴人提起本訴期間即109年2月12日達成合意，上訴人同意請新光銀行於同月13日先撥付部分尾款3億7,035萬7,422元，被上訴人亦同意請新光銀行於同年月13日先撥付部分尾款11萬5,000元予上訴人以抵償第二次土壤檢測費，就未付款項970萬5,500元及違約金部分繼續訴訟。

　如認上訴人請求有理由(減少價金或損害賠償)，系爭溝圳占用系爭土地面積為631.51平方公尺及因溝圳所生畸零地285.18平方公尺，該部分價值為970萬5,500元（被上訴人於本次審理中表示爭執）。

　林財源於108年10月7日向訴外人陳絲縈購買○○段0000、0000、0000地號土地；於108年9月16日向訴外人洪有信購買○○段0000、0000、0000、0000地號土地。

六、本院論斷：

　㈠系爭土地存有溝圳部分，是否減少土地之使用價值或效用，而構成瑕疵？

　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備

　　者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院

　　73年台上字第1173號裁判要旨參照）。可見物之瑕疵，有未

　　能達物之通常效用之情狀（即所謂客觀上之瑕疵），亦有未

　　能達契約預定效用之情狀（即所謂主觀上之瑕疵）。而前者

　　，係就物之客觀上狀態為衡量判斷；後者，則係以當事人之

　　主觀需求並經明確載入契約內容之斟酌考量。

　⒉兩造於108年5月13日簽立系爭買賣契約，由被上訴人出售系爭土地予上訴人，該地乃被上訴人於77年間拍賣取得，斯時其已知悉系爭土地上設有系爭溝圳；上訴人則於108年7月15日鑑界時，方知悉系爭溝圳之存在；系爭溝圳縱貫屏東縣新埤鄉、南州鄉、東港鎮直通海邊之牛埔埤（牛埔溪）之一部分，為屏東縣管之牛埔溪區域排水水利建造物，占用原○○段0000地號土地（系爭土地嗣合併分割，系爭溝圳所在地號現為同段0000地號土地，下稱0000地號土地）上，面積達631.51平方公尺，依水利法第78條、第78-3條規定禁止填塞河川水路，故無法排除等情，為兩造所不爭執，並有買賣契約、測量圖、空照圖、照片及屏東縣管河川、區域排水等水利建造物系統網頁查詢資料足參（審重訴卷第23至32頁、第141頁，重訴卷第67至77頁，前審卷一第113頁）。是認系爭土地在兩造於108年5月13日買賣當時，有部分土地存在遭灌溉溝圳占用之狀態。又0000地號土地使用地類別為丁種建築用地，有土地登記謄本可稽（前審卷一第385頁）。參以上訴人為建商，其等買受土地之目的係欲專供建築所用，此為被上訴人於買賣成立時所知悉，是就興建建物轉售獲利購地之目的而言，土地可供建築使用與否及面積多寡，自然影響買受人即上訴人就價金之評估，此由系爭買賣契約第13條其他特別約定其中第2、3項約定，面積如有增減應計算價額差價；如有無法指定建築線，或畸零地而需保留、裡地或供他人為道路用地使用等情時，買方得主張解約（審重訴卷第27頁），附件中並再約定如無法解除法定空地及套繪，或無法核發建照則無條件解約；鑑界後面積增減如超過公差範圍應計算差額等語（審重訴卷第30頁）益可得明證。而被上訴人並不爭執其確將系爭溝圳所占用土地面積631.51平方公尺，均納入買賣價金計價範圍，則兩造在成交前既未就此為區別議價，上訴人當認被上訴人所出售土地應全部可供建築使用，方符合通常之效用及價值。

　⒊系爭買賣契約第5條「擔保責任」第1項明訂：「本買賣不動產，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，絕無一物數賣、佔用他人土地、第三人佔用、其他保證債務或信用借款等情事，如有他人主張權利或設定他項產權及租賃關係，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即上訴人）因此受有損害時，乙方負完全賠償責任」、第13條「其他特別約定」第3項約定：「本件不動產標的物買賣，如有已申請建築執照在案、無法指定建築線…畸零地而需保留、裡地或供他人為道路用地使用等情事時，買方得主張解除本契約…」等語（審重訴卷第25、27頁），足見兩造於契約已明確約定被上訴人應擔保買賣標的具備通常效用品質之瑕疵擔保責任。

　⒋無論從系爭土地有遭系爭溝圳占用之客觀事實，或從上訴人購買系爭土地之主觀需求而言，系爭土地客觀存在系爭溝圳之狀態，使土地無法為完整之使用，對本件買賣即有減少其通常效用之瑕疵，且該無法使用之面積高達631.51平方公尺，亦見該瑕疵並不符合「無關重要而不得視為瑕疵」之情，上訴人主張系爭土地有物之瑕疵存在，應屬可採。被上訴人既知悉上訴人買受系爭土地之需求在專供建築之用，並於契約為前開約定，足認系爭土地存有不符合契約預定效用之瑕疵，而上訴人縱未在過戶點交前向被上訴人表示瑕疵之存在，亦僅為單純之沉默，無從據此認為上訴人並未認為系爭溝圳屬瑕疵（事實上上訴人並非未為反應，詳後述）。是被上訴人辯稱系爭溝圳為自然形成，屬於地形地貌，並非瑕疵，且上訴人在過戶完點交前並未表示瑕疵，客觀上可以讓人以為上訴人並未認為系爭溝圳是瑕疵云云，自非可取。

　⒌依上，上訴人主張系爭土地部分遭系爭溝圳占用，屬物之瑕疵，應屬可取；被上訴人抗辯並無瑕疵，則難憑採。

　㈡被上訴人應否擔負瑕疵擔保責任？

　⒈按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條定有明文。被上訴人辯稱上訴人於買受土地前，土地已有溝圳存在，其等理應前往勘查鑑界，當可知悉該情，被上訴人以現況交付，並無故意隱瞞或不告知，上訴人不得主張物之瑕疵擔保云云。惟，依系爭買賣契約第13條第6項其他約定事項之「附件」第二點「買賣流程」約定：「賣方完成解除本案土地法定空地套繪之註記後五日內，賣方申請土地合併登記，待土地合併登記完成後，即申請土地鑑界…」、第四點則約定由賣方即被上訴人負擔鑑界規費（審重訴卷第30頁），故兩造已約定先簽約後再行鑑界。依地籍測量實施規則第204條規定，鑑界為複丈其中之一項目，而申請複丈應由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之，為該規則第205條、第207條所明定，可知申請複丈，須由土地所有權人或管理人為之，非土地所有權人或管理人無法申請鑑界，上訴人於買受土地前既非土地之所有權人，亦非土地之管理人，不具申請複丈土地之資格，自無法於買賣前向土地所在地之地政事務所申請複丈，則其對於系爭溝圳是否坐落在系爭土地範圍內，除非被動受告知顯無從得悉，此由富家通不動產仲介經紀股份有限公司（即富住通高雄中正店，下稱富住通公司）職員即本件買賣賣方仲介張清寶證述：買賣成立後，會同地政鑑界時才知道灌溉溝渠在範圍內等語（重訴卷第136頁）亦可為證。且契約已明文約定由被上訴人負責鑑界及鑑界費用，是鑑界作業應由被上訴人主動發動，則縱上訴人未於買受土地前要求鑑界，亦難認有何可歸責事由。況被上訴人明知上訴人購地目的在供建築，而其在77年間經由拍賣取得系爭土地時，即已知悉系爭溝圳存在（不爭執事項㈢參照），被上訴人竟未告知該情，當有故意隱瞞、不告知情事，被上訴人前開主張，並非可採。

　⒉又民法關於買賣瑕疵擔保之規定，並非強行規定，當事人得以特約免除、限制或加重之；基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上自應從其特約（最高法院104年度台上字第550號判決意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，亦為民事訴訟法第277條前段所明文。承前論，被上訴人售予上訴人之土地存有系爭溝圳，屬物之瑕疵，且被上訴人有故意不告知瑕疵情事，自應負瑕疵擔保責任。被上訴人辯稱上訴人於108年7月15日會同鑑界時，已知悉溝圳存在；兩造後於108年10月17日協商補充協議時，上訴人就履約相關細節逐項與被上訴人協商，獨未提及溝圳為瑕疵，林財源甚於當日晚上聚餐時，當場向被上訴人及仲介人員表示：「要將系爭土地打造成『東方威尼斯』」，可見上訴人已同意免除其瑕疵擔保責任云云，並舉張清寶之證言及系爭補充協議第4條記載為憑，此為上訴人所否認。查：

　⑴張清寶證稱：108年7月15日鑑定當天，雙方仲介（即我、同任職富住通公司之買方仲介陳靜芳與卓素幸）、洪文朗（即上訴人之代表；任職上訴人所營建設公司之總經理）都有去，當天才知道有溝圳存在，洪文朗在現場指示要跟賣方說有灌溉溝圳，沒有要求被上訴人排除溝圳瑕疵，只有說要告知被上訴人…在108年7月15日到108年12月10日之間，陳靜芳都沒有跟我說過，直到108年12月11日陳靜芳才跟我提到買方要協商水溝減價或排除等語（重訴卷第137至141頁），後於前審審理中陳證：我們是依據10筆土地面積計算價金…108年7月15日鑑界除了洪文朗外，還有陳靜芳有跟我說溝圳的事情，我有跟被上訴人轉達土地有溝圳，但我沒有跟被上訴人說這個問題需要解決…(你跟陳靜芳詢問還有無處理事項過程中，陳靜芳有無告知過你買方對於系爭溝圳認為不用處理了或不會追究？）108年7月15日到108年12月10日之間，陳靜芳都沒有跟我說過，直到108年12月11日陳靜芳才跟我提到買方要協商水溝減價的事等語（前審卷二第229至230頁）。是依張清寶證述內容，其指稱洪文朗於108年7月15日會同被上訴人及雙方仲介進行鑑界時，雖當場得知有溝圳存在情事，然於該日至108年12月10日止，並未透過陳靜芳就該溝圳存在一事，向被上訴人表達為如何之處理，迄至108年12月11日，方由陳靜芳轉知上訴人欲與被上訴人協商減價或排除。然參諸證人陳靜芳於原審證稱：鑑界當天，買方有洪文朗、林財源、林國斌、還有公司的員工，當天買方就說現場有灌溉溝圳，請我們轉達賣方看如何處理。(買方是否有說解除契約或降價？)沒有，只是叫我們先轉達，當天就有跟張清寶講，隔幾天有再詢問張清寶，但不確定張清寶是否有跟被上訴人講（重訴卷第149至150頁）；於前審審理時再度陳稱：本件買賣是我負責與買方溝通，張清寶負責與賣方溝通，鑑界當天在現場是洪文朗請我轉達土地上有溝圳，那條水溝蠻大條的，要請地主處理一下。我在108年10月17日到108年12月16日期間不斷協商超過10次。我有請張清寶提供賣方的電話給我，但要不到電話，所以我都是與張清寶協商。賣方的回應都是張清寶告訴我的，張清寶告訴我賣方不願排除水溝或減價金額太高，我沒有親口聽到賣方的說法。(張清寶具體怎麼說？)剛開始都說水溝很小條，後來說減價金額太高。雙方的協商都是透過我與張清寶在洽談。(張清寶為何說從108年7月15日鑑界後直到108年12月16日約定點交日，賣方從未針對該水溝如何處理的事包括減價或排除等告訴張清寶或透過張清寶轉達給買方？)如果張清寶沒有轉達，許小姐（被上訴人法定代理人許駿華之女）為何會打電話告訴我價格太高，要跟我要買方的電話，要直接與買方談等語（前審卷一第404至405頁）。故依陳靜芳所證述，洪文朗於108年7月15日當場得知溝圳存在情事時，即已要求陳靜芳代為轉達，要求被上訴人處理，陳靜芳並自108年7月15日至108年12月16日不斷進行協商逾10餘次，要求被上訴人協商減價或排除，其所陳述內容與張清寶證述情節互有齟齬。

　⑵前審經命張清寶、陳靜芳就前開陳證內容相悖之點（即洪文朗、陳靜芳有無於108年7月15日鑑界當日就溝圳存在一事要求告知被上訴人，及108年7月15日至108年12月10日或16日陳靜芳有無要求張清寶轉知被上訴人就溝圳存在之瑕疵進行協商等情）當庭進行對質，雖仍然各執一詞。然張清寶證稱其從事仲介約10年，並知悉溝圳所占用面積列入買賣價金計價範圍，其於居間兩造買賣前即由陳靜芳告知上訴人購買土地之目的意在建築開發，且不否認洪文朗於108年7月15日鑑界當日知悉土地存有溝圳後，即在場指示要求張清寶將上情轉知被上訴人，陳靜芳亦為相同告知，佐以證人即富住通公司店長方國勳亦證述：「陳靜芳在鑑界那天或隔天，說買方有提出需求要處理水溝」等語（前審卷二第236頁），堪認陳靜芳證稱確向張清寶告知上訴人要求被上訴人需要處理溝圳乙情為真實。又土地存有溝圳，如無法填平或移除，買受人可使用面積將因此縮減，此必然會影響土地利用及買賣價金計算，縱可填平或移除，也需額外支出處理費用，該費用應由何人負擔勢必亦為買賣雙方洽商之重點，張清寶、陳靜芳皆為專業仲介人員，對上情應有清楚之認知，尤以張清寶斯時已從事仲介達10年之久，依其專業敏感度，豈有不知洪文朗、陳靜芳要求將溝圳存在之事轉知被上訴人之目的，其意應即在要求被上訴人處理該瑕疵，否則如上訴人並不認為系爭溝圳為屬瑕疵，且無意追究，洪文朗及陳靜芳何需特意要求張清寶需將此事轉知被上訴人（正如同告知某人所處理之文件有錯漏，無須刻意指明處理方式，該人亦應即知悉需處理該錯漏處）？而陳靜芳為買方之仲介，既知悉仲介標的存有溝圳之瑕疵，為維護自身信譽並保障上訴人之利益，理當會持續追蹤被上訴人後續處理，當無如張清寶所述：陳靜芳自108年7月15日至12月10日或16日均無要求就溝圳存在一事進行協商，要求被上訴人減價之可能，是張清寶證述內容顯然悖乎常情，委無可信，陳靜芳前開證述則符合經驗、論理法則，應為可採。從而，洪文朗、陳靜芳於108年7月15日鑑界當日就溝圳存在一事，曾要求張清寶告知被上訴人，陳靜芳並自108年7月15日至108年12月16日一再要求張清寶轉知被上訴人就溝圳存在之瑕疵進行協商之事實，堪以認定。

　⑶兩造及博飛特公司於鑑界後之108年10月22日簽立系爭補充協議，系爭補充協議第4條約定：「本案土地以現況點交，包含現有地上物(多株樹木)，甲方（即上訴人）及丙方（即博飛特公司）同意繼受現況，並同意乙方（即被上訴人）就本案土地不須負擔整地之責任」（審重訴卷第42頁）。上開約定所稱「現況點交，包括現有地上物」，是否包括系爭溝圳在內？查：

　①按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。

　②張清寶證稱：系爭買賣契約第7條第1項關於點交為空白約定，是要用108年10月22日系爭補充協議第4條來補充，系爭補充協議第4條所約定本案土地以現況點交的意思，就是兩造同意完全的以現況點交。我是依據文字上去確認內容，我的認知現況點交包含樹木、土地現況，地上物包含「溝圳」…(10月17日雙方討論補充協議並擬定書面補充協議後，當天晚上，買賣雙方及仲介有無去聚餐？)有。聚餐的人，賣方有許駿華及其女兒，買方有林財源、洪文朗，其他的我不認識。(聚餐的時候，你有無聽到何人提到威尼斯的事情？)當天氣氛很愉快，林財源有說想要把系爭土地打造成南州東方威尼斯，我不知道陳靜芳為何會說林財源於當晚有說要求許駿華（被上訴人法定代理人）處理溝圳一事，我只記得當天聚餐時我感到雙方氣氛融洽等語（重訴卷第136至141頁，前審卷二第226至231頁 )。是其意乃指系爭補充協議第4條約定所指地上物包括系爭溝圳在內，而已免除被上訴人原應負之瑕疵擔保責任。

　③惟陳靜芳證稱：鑑界到補充協議期間，雙方一直在討論解除套繪、付款事宜，因為當時付款一直拖延，所以雙方重點都放在解套繪，在草擬補充協議時，也沒有討論到溝圳的事。買方雖然介意水溝，但我們認為可以用排除或減價解決，我們認為解除套繪是更重要的，如果沒有解除套繪，買賣契約就會解除。補充協議第4條約定本案土地以現況點交，係指「地上物樹木」的現況，並無包括「溝圳」，買賣契約第7條點交的空白約定，並非由補充協議第4條補充。系爭補充協議內容是兩造於108年10月17日討論，當時協商第二期款給付、土壤污染整治、樹木排除、土地上建築廢棄物清除，都是賣方應該處理的，林財源要求被上訴人依照契約履行…(10月17日協商時，有無討論土地上灌溉溝圳如何處理？) 108年10月17日協議時因為要討論前述事項，討論到很晚，所以沒有討論到溝圳如何處理。協議書擬好後，當晚大家吃飯時，林財源才提到溝圳，許駿華說在吃飯中，先吃飯不要討論，所以沒有討論到溝圳如何處理…(108年10月17日在餐會時氣氛如何？)我們下午時被林財源唸，所以晚上吃飯時我們很緊張，林財源又提到水溝的事，我心想完了，氣氛愈來愈緊張…(張清寶於一審時說當天氣氛很愉快，林財源說想把系爭土地打造成南州東方威尼斯，你在場有無聽到這些話？)有。一開始是林財源說土地上有水溝，要怎麼處理？許駿華說吃飯不要討論，那條水溝很小條，林財源說什麼很小條，那條水溝很大條，可以供船行駛了，可以作東方威尼斯了，所以才會說到要打造東方威尼斯。林財源吃飯時有一直跟許駿華提到，但許駿華都避而不談等語（重訴卷第148至152頁，前審卷一第399頁、第404頁、卷二第231頁、第233頁）。同為任職富住通公司擔任買方仲介之證人卓素杏亦結證稱：契約原約定點交日在108年10月5日，後來在簽約過程中特別提到付第二期款項前提要解除套繪、指建築線，買方才付第二期款項，因為完成解除套繪時間是10月8日，已經超過原本約定點交時間，108年10月17日協商是針對第二期款項給付時間重新約定。兩造先就土壤污染的問題討論，因為土地現況有很多樹木，本來買方希望賣方把樹木移除，後來土壤檢測費用賣方同意支出，所以買方同意負責處理土壤、廢棄物、樹木。(當天在富住通公司協商過程中，有無就土地上溝圳如何處理做討論？)協商從下午開始到結束都沒有談到，並無聽到買方說溝圳部分不再爭議…(108年10月17日協議結束後，晚上你有無參與買賣雙方的聚餐？)有，我與許駿華、林財源同桌。(聚餐時，你有無聽到林財源說要把系爭溝圳打造成東方威尼斯？大家有無就溝圳如何處理達成共識？）林財源先提到土地上有一條很大的溝圳，許駿華說只是一條小小的水溝，林財源說那條水溝不是小條的，差不多跟萊茵河一樣大了，都可以打造成東方威尼斯了。許駿華就說現在在吃飯，不要再討論這個問題了。我覺得林財源這句話意思是有點嘲諷的意思等語（前審卷一第407至409頁）。是依陳靜芳、卓素杏證述內容，兩造於108年10月17日係針對第二期款給付、土壤污染整治、樹木排除、土地上建築廢棄物清除相關事項進行協商，並無涉及對系爭溝圳進行協議；系爭補充協議第4條約定並不包括系爭溝圳在內；林財源並於當天晚餐時要求許駿華就該溝圳一事進行討論，且以「打造東方威尼斯」一詞反諷許駿華，並無免除被上訴人原應負之瑕疵擔保責任之意。

　④張清寶、陳靜芳與卓素杏就關於系爭補充協議第4條約定有無包括系爭溝圳，及林財源於當日晚餐有無要求許駿華處理該溝圳，所表達「打造東方威尼斯」之真意為何等節，所為證述內容完全相悖。然張清寶前稱洪文朗、陳靜芳未曾要求被上訴人就溝圳存在之瑕疵進行協商乙情，悖於事理經驗，不具可信度，業如前述；且張清寶就前審詢問（108年10月17日富住通公司是否氣氛很差？），回以：「我認為買賣雙方都有表達意見的權利，我個人不會覺得被罵，長輩對買賣有反應，我認為是應該的」等語（前審卷二第233頁），此與陳靜芳所稱：當天討論3、4個小時，氣氛不是很好，我們一直在討論補充協議，買方很生氣，我、張清寶、方國勳都有被罵等情（前審卷二第231頁）相符，足見兩造當日確有指責仲介，爭執協商事項、劍拔弩張情事。張清寶亦不否認富住通公司均就後續處理買賣契約上所約定解約條款條件進行處理，並無針對溝圳事情進一步討論，108年10月17日協議當時並無討論到溝圳，僅討論解除套繪，林財源於當晚吃飯時才提到溝圳等語（重訴卷第138頁，前審卷二第234頁），此一陳述核與陳靜芳前揭證稱內容相符，則依彼等證述相合之點可見，兩造於108年10月17日協議當時根本未將溝圳是否列入系爭補充協議第4條所稱「現況點交，包含現有地上物（多株樹木）」之地上物乙節進行協商，而係在系爭補充協議簽署完畢後當晚林財源始於飯席間提及系爭溝圳處理問題，則系爭補充協議第4條約定之地上物自無可能包含兩造協商當時並未提及之系爭溝圳在內。

　⑤況依張清寶所述：富住通公司在兩造會同鑑界後，於108年7月22日將溝圳圖面（審重訴卷第141頁）寄送予上訴人（重訴卷第138頁），該圖面已明確記載系爭溝圳面積為631.51平方公尺，及因此所產畸零地為285.18平方公尺，衡以上訴人為建商，購地目的專用於建築，基於成本及利潤考量，其對於所取得土地可否供建築使用理應在意、計較，且依富住通公司寄送之圖面資料顯示之溝圳寬度、大小，及其旁邊標示有橋樑，現地旁邊多為農田之狀況，上訴人當可判斷該溝圳恐與農用灌溉有關，而非可任意填平或移除。再者，兩造於108年10月17日就第二期款給付、土壤污染整治、樹木排除、建築廢棄物清除等細項耗時協商，兩造就履約相關事項錙銖必較，被上訴人亦不否認並未針對系爭溝圳占用土地部分有何補償措施，衡情上訴人豈有願無端負擔因溝圳瑕疵所衍生之損害，增加自己處理上之麻煩甚而影響獲利之理。而系爭溝圳為客觀存在之瑕疵，然此瑕疵處理方式為何尚未經兩造協商，林財源於當日晚餐時刻意向許駿華提及該瑕疵，顯即係要求許駿華處理，而無張清寶所稱願承擔該溝圳所影響面積，並將之打造成東方威尼斯之意。張清寶徒憑「文字」字面記載，聲稱地上物包括溝圳云云，顯為其主觀臆測，當無可採，陳靜芳、卓素杏則經隔離訊問後，對於當日進行協議事項內容證述具體，互核相符，應屬可採。

　⑥至證人即擬定系爭補充協議之代書高菁霞雖證述：(108年10月22日系爭補充協議完全沒有提到排除占用的部分？)對，都是現況點交，沒有提到系爭灌溉溝圳的問題。就是文義上的現況點交。就是全部現況點交。不知何人提到要加現有地上物(多株樹木)。(為何你擬補充協議時，沒有提及系爭灌溉溝圳的問題？)因為補充協議是將雙方意思表示，我只是幫忙擬書面，我沒有主導權。(知否兩造就系爭土地在買賣契約成立之後有系爭灌溉溝圳爭議？)我知道，是在108年10月22日之後才知道，因為買方要主張扣款。因為108年10月22日系爭補充協議是我幫兩造於仲介公司協議過程所擬等語（重訴卷第143至148頁），然證人自承其並未參與兩造協議，僅幫忙草擬書面，未介入兩造買賣及後續協商過程，自無從知悉兩造於108年10月17日協議補充事項時，並未提及系爭溝圳之緣由為何，且依前述，兩造於108年10月17日協議當時根本未將溝圳是否列入系爭補充協議第4條所稱「現況點交，包含現有地上物（多株樹木）」之地上物乙節進行協商，而係在系爭補充協議簽署完畢後當晚林財源始於飯席間提及系爭溝圳處理問題，系爭補充協議第4條約定之地上物自無可能包含兩造協商當時並未提及之系爭溝圳，則前開約定所謂之「現況點交」顯不包含溝圳在內，高菁霞前開證言自不足為有利於被上訴人之認定。

　⑷從而，依被上訴人前開舉證，不能認定上訴人於知悉該瑕疵後，猶同意以現況點交免除被上訴人就系爭土地上存有系爭溝圳之瑕疵擔保責任。被上訴人辯稱系爭溝圳占用面積不大僅為小瑕疵，商場上大買賣有時不會爭執，系爭補充協議已免除其瑕疵擔保責任云云，顯然違反經驗、論理法則，無可採信。是被上訴人自仍應負瑕疵擔保責任。

　㈢被上訴人請求上訴人同意其領取系爭信託專戶內之款項及給付違約金，有無理由？

　⒈被上訴人主張依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5條第2項、第11項約定，上訴人應同意其領取系爭信託專戶內之款項970萬5,500元云云。為上訴人所否認。查：

　⑴按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額；買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院99年度台上字第1972號、87年台簡上字第10號裁判意旨參照）。

　⑵系爭土地遭溝圳占用，致該部分土地不能供建築使用，屬物之瑕疵，且上訴人並無以系爭補充協議第4條免除被上訴人之瑕疵擔保責任等情，業經本院認定如前，是上訴人主張被上訴人應負減少價金之瑕疵擔保責任為屬有據。而上訴人主張因系爭溝圳之瑕疵減少價金或損害賠償金額為970萬5,500元，其計算方式係以買賣價金除以買賣面積再乘以溝渠面積及畸零地面積計算而來，被上訴人對此計算方式並無意見（前審卷二第29、30、77、78頁）。前審據此整理兩造不爭執事項為「如認上訴人請求有理由(減少價金或損害賠償)，系爭溝圳占用系爭土地面積為631.51平方公尺及因溝圳所生畸零地285.18平方公尺，該部分價值為970萬5,500元」，並經兩造當庭就此為「無意見，不爭執」之表示（前審卷二第261頁）。被上訴人嗣雖辯稱其僅就「溝圳占用系爭土地面積為631.51平方公尺及因溝圳所生畸零地285.18平方公尺」不為爭執，並不及於「土地面積之價值為970萬5,500元」或「所致土地之價值減損970萬5,500元」部分（本院卷第157頁）。然被上訴人就瑕疵減少之價額應為若干乙節有實體法上處分權，此亦無涉公益，被上訴人既明瞭上訴人所主張系爭溝圳瑕疵價額之計算方式及其內容與法律上之效果，仍同意以970萬5,500元為計算本件瑕疵應減少之價金數額，並經法院整理並協議簡化爭點如前，則除經對造同意，或已證明其陳述內容之權利係出於錯誤之法律推論、悖於實體法規定致無效者（如出於通謀虛偽），應不許任意撤銷（回），以維訴訟誠信原則。而上訴人並未同意被上訴人更易上開不爭執事項之陳述，被上訴人亦未提出證據證明其陳述內容之權利係出於錯誤或有何悖於實體法規定情事，是本院自得以上開不爭執事項內容為裁判之依據，無庸另為調查審認，故上訴人主張因系爭溝圳之瑕疵減少價值970萬5,500元，即為可採。至被上訴人雖稱以上開方式計算等同該部分土地價值為零，並非合理，且既不將之計入買賣價金，自應分割出返還被上訴人云云。然兩造已協議以上述原契約約定單價乘以瑕疵面積計算減損價額，此計算方式於實務上並非罕見，且該瑕疵部分土地對購地用以建築之上訴人而言效用幾等同於零，是以上開方式計算減損價額難認有何不合理情事。又上訴人係行使減價請求權，並非部分解約，自無需將瑕疵部分土地分割返還被上訴人，被上訴人上開所辯，並無可採。　

　⑶從而，上訴人就系爭溝圳之瑕疵主張減少價金970萬5,500元，為屬有據，被上訴人對於該減損之範圍即970萬5,500元部分，即無價金請求權存在，是被上訴人主張上訴人應同意其領取系爭信託專戶內之款項970萬5,500元，並無理由。

　⒉被上訴人另主張上訴人未依約履行給付款項之義務，應依系爭買賣契約第9條第2項約定給付違約金云云。查：

　⑴按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權（最高法院102年度台再字第19號判決參照）。復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，是債務人雖負遲延責任，然於其提出同時履行之抗辯後，即為免除而溯及消滅（最高法院50年台上字第1550號裁判、107年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。

　⑵兩造並不爭執如無前開瑕疵存否之爭議，上訴人依系爭買賣契約約定應於108年12月16日簽立點交及結清信託專戶文件，及同意將信託專戶餘款（即3億8,006萬2,922元）匯入被上訴人帳戶；上訴人雖於108年12月10日、11日分將3億7,035萬7,422元、982萬500元合計3億8,017萬7,922元匯入系爭信託專戶，然於108年12月16日以土地上有灌溉溝圳為由，未簽立「信託財產運用指示通知書」撥付信託專戶餘款，並表示扣除價金970萬5,500元及第二次土壤檢測費11萬5,000元，共982萬500元；被上訴人於108年12月17日回函表示先願將爭議款項圈存，請求上訴人先撥付無爭議尾款3億7,035萬7,422元；上訴人則於108年12月20日回覆表示不同意；另於108年12月24日再回覆15日內如能排除遭占用情形交付完整土地，其會退回970萬5,500元與被上訴人，如未能排除其則依約予以扣除（審重訴卷第47、53至65頁）；兩造於被上訴人於提起本訴期間即109年2月12日達成合意，上訴人同意請新光銀行於同月13日先撥付部分尾款3億7,035萬7,422元，被上訴人亦同意請新光銀行於同年月13日先撥付部分尾款11萬5,000元予上訴人以抵償第二次土壤檢測費，就未付款項970萬5,500元及違約金部分繼續訴訟等情，此部分事實堪以認定。

　⑶系爭買賣契約第9條第2項約定：「若有可歸責甲方（即上訴人）事由，致違反本契約各項義務之履行逾五日時，應負遲延責任，自五日後起算每逾一日（自起算至完全給付日止），甲方應按該期未履行支付價款萬分之五計算違約金予乙方（即被上訴人），並應於補繳價款時一併繳清」(審重訴卷第26頁)。惟系爭土地存有系爭溝圳之瑕疵，上訴人前於108年7月15日鑑界後至108年12月16日前，要求陳靜芳轉達被上訴人要求排除溝圳、否則要扣款，然被上訴人置之不理等情，業經陳靜芳陳證明確，並為本院所採認。則上訴人於108年12月16日函知被上訴人信託專戶內970萬5,500元應予扣除，被上訴人不得領取，並於原審審理時主張就該瑕疵要求被上訴人應負瑕疵擔保責任，且行使同時履行抗辯權（審重訴卷第123頁），乃於法有據。是被上訴人請求上訴人給付自108年12月22日起至清償日止，按本金970萬5,500元計算日息萬分之5之違約金，並無理由。

　⑷又依系爭補充協議第3條第8項及第5條約定，買賣雙方須完成簽立相關點交文件及結清信託專戶之文件，點交完成後立即由信託專戶將專戶結餘款匯入被上訴人帳戶；兩造預計於108年12月18日就土地進行點交（審重訴卷第42頁），是依上開約定，被上訴人負有點交並將土地所有權狀交付上訴人之義務，上訴人於點交完成後，始負有同意將信託專戶其餘結餘款給付被上訴人之義務，兩造因而互負對待給付義務，依民法第264條第1項前段規定，於對造未為對待給付前，得拒絕自己之給付而為同時履行抗辯。而兩造間因就土地是否存有瑕疵衍生爭議，未能協商達成共識，被上訴人後未依系爭補充協議所約定於108年12月18日出面完成點交一情，亦有陳靜芳陳稱：本件買賣依照協議書應於108年12月18日完成點交，但實際上上訴人於點交書（109年2月13日）當天拿到土地所有權狀，雙方簽立點交書前，被上訴人沒有邀約上訴人辦理點交，是上訴人請我與卓素杏約對方談點交（前審卷二第43頁）；卓素杏證述：因為溝圳爭議扣款問題，雙方沒有共識，所以結案時間就沒有定下來，我們有約定12月18日點交，但當天被上訴人沒有來（前審卷二第43至44頁）可證。被上訴人既未於108年12月18日依約完成點交，而遲至109年2月13日方完成點交，上訴人自無須在108年12月18日給付剩餘未付餘款，即無違約情事。是被上訴人依系爭買賣契約第9條第2項約定，請求上訴人給付自108年12月22日起至109年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元計算日息萬分之5之違約金，亦無理由。

　㈣上訴人請求被上訴人同意其領取970萬5,500元及給付違約金，有無理由？

　⒈970萬5,500元部分：

　⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金，為民法第359條所明定。被上訴人出賣之土地有上開遭溝圳占用之瑕疵，應負瑕疵擔保責任，而上開瑕疵減少之價值為970萬5,500元，業經本院認定如前，是上訴人依前開規定請求減少給付被上訴人價金970萬5,500元，即屬有據。

　⑵依系爭價金信託契約第1條、第4條、第5條第2、3、4項、第10條第1項約定，上訴人繳付之買賣價金匯入系爭信託專戶由新光銀行經收、保管；系爭信託專戶因撥付衍生之手續費概由價金收受者即被上訴人負擔；土地增值稅、其他稅捐、被上訴人應負之買賣仲介報酬、信託管理費均自信託財產撥付，可見上訴人於將價金匯入系爭信託專戶即已完成價金給付義務，新光銀行則以被上訴人之費用保管上訴人所付價金，即上訴人將價金匯入系爭信託專戶時，被上訴人即由新光銀行代為收受。而上訴人已將全部買賣價款存入系爭信託專戶，因發生系爭溝圳爭議，兩造同意暫將尾款970萬5,500元予以圈存，已如前述，上訴人既得減少給付被上訴人價金970萬5,500元，被上訴人就新光銀行所保管之尾款970萬5,500元已無請求權，該款即應返還上訴人，依系爭價金信託契約第5條第11項約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意買賣過程中若發生任何爭議情事，除甲乙雙方共同另以其他書面指示外，得單方以法院判決（或其他與確定判決有相同效力者）指示丙方（即新光銀行）將信託財產移轉予甲方或乙方，信託契約終止」（審重訴卷第34頁），是上訴人得請求被上訴人同意其向新光銀行領回系爭信託專戶內之款項970萬5,500元，而無須由被上訴人再另提出款項為給付。故上訴人變更之訴請求被上訴人應同意其向新光銀行領回系爭信託專戶內之款項970萬5,500元，即屬有據。

　⑶上訴人另請求被上訴人應給付自反訴起訴狀送達翌日即109年5月21日（審重訴卷第183之1頁）起至清償日止，依本金970萬5,500元計算，按年息5％計算之利息。被上訴人辯稱其因上訴人反對無法領取上開尾款等於上訴人未給付，故無遲延利息云云，然上訴人將價金匯入系爭信託專戶時，被上訴人即已由新光銀行代為收受款項，已如前述，被上訴人上開辯解並無可採。惟因本件判決確定，上訴人即得向新光銀行領取，被上訴人遲延責任即為終了，不得因上訴人遲延領取，仍令被上訴人給付遲延利息至上訴人領取款項之日止，故上訴人請求自反訴起訴狀送達翌日即109年5月21日起至本判決確定之日止，依本金970萬5,500元計算，按年息5％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。

　⑷從而，上訴人變更之訴請求⑴被上訴人應同意上訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內之970萬5,500元，及上訴請求⑵被上訴人應自反訴起訴狀送達翌日即109年5月21日起起至本判決確定之日止，依本金970萬5,500元計算，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又上訴人依民法第354、359條為上開請求為有理由，業如前述，上訴人另本於民法第354、360條、第227條第1項、第226條規定為請求部分，亦不能受較有利之判決，自無再為審酌之必要。

　⒉違約金部分：

　⑴按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決要旨參照）。又約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。另約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。

　⑵系爭買賣契約第9條第1項前段約定：「若有可歸責乙方（即被上訴人）之事由，致違反本契約各項義務之履行逾五日時，應負遲延責任，自五日後起算每逾一日（自起算至完全給付日止），乙方應按甲方（即上訴人）已支付價款萬分之五計算違約金予甲方，甲方並得於該期應支之價款逕為扣除」（審重訴卷第26頁），系爭買賣契約第4條第2項、第5條第1項並另有損害賠償之約定（審重訴卷第25頁），是上開約定之違約金性質應為懲罰性違約金，此並為兩造所不爭執（前審卷二第318至319頁）。又兩造係於109年2月13日方完成點交，為前所論，並有點交書可憑（前審卷一第391頁），被上訴人迄今仍主張其就系爭土地存有溝圳一事，無須負瑕疵擔保責任，故被上訴人所交付上訴人之土地具有瑕疵，被上訴人就存在有上該瑕疵部分土地，違反系爭買賣契約第5條所約定擔保責任，具有可歸責性，上訴人自得依系爭買賣契約第9條第1項約定，請求被上訴人給付違約金。又兩造所爭執者，乃是否該減少970萬5,500元價金，並非全部，故兩造嗣經協商後，僅保留970萬5,500元尾款，是依事件前後具體情事而言，上開約定所稱「應按甲方『已支付價款』萬分之五計算違約金」及「自起算至完全給付日止」，當指上訴人所支付之尚存爭議之970萬5,500元，而不及於其他，其餘價金應認已依約履行，是上開所稱「已支付價款」，應以970萬5,500元為計算基準。

　⑶兩造就上開以日息萬分之5計算違約金之約定均認為合理而無酌減必要（重訴卷第87頁) 。被上訴人並一再表示兩造均為企業家，熟諳不動產交易方式及行情，雙方身分地位及對商場交易認知水準相仿，上開違約金之約定並無不公平，兩造約定應受尊重，無酌減必要，且對前審詢問如認應酌減，有無舉證乙節，表示無相關舉證等語（前審卷二第305、320頁、本院卷第247頁），則兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，被上訴人於此並不主張且未舉證上開約定之違約金額有何過高而顯失公平情事，法院自應予以尊重，始符契約約定之本旨。況上訴人依約本應取得形狀完整且均可供工業建築之建地坪數，因被上訴人故意隱匿系爭溝圳占用系爭土地面積631.51平方公尺，並因此衍生畸零地285.18平方公尺，導致上訴人損失916.69平方公尺之建地，且上訴人為履約向新光銀行貸款以支付款項，然因上開瑕疵爭議延後點交，尚額外負擔貸款利息200多萬元，上訴人並因此需另外與銀行協商、重新規劃土地開發方式等情，亦據上訴人述明在卷（前審卷二第267至270頁），審酌上訴人購買系爭土地係為建築開發使用，上開瑕疵佔用面積非微且無法排除，上訴人原先之開發計畫及規劃勢必因此重新檢討，除金錢損失外，其餘人力支出及時間之耗費亦難以估算，是認上開違約金亦無過高或顯失公平情事，當無酌減必要，附此敘明。

　⑷又本件判決確定，上訴人即得向新光銀行領取前開970萬5,500元，被上訴人遲延責任即為終了，已如前述，斯時其違約責任亦告完結，故被上訴人給付違約金之終期應同至本判決確定之日止始為合理。從而，上訴人依系爭買賣契約第9條第1項請求被上訴人應自109年2月19日（即109年2月13日點交日起算5日後之日）起至本判決確定日止，給付上訴人依本金970萬5,500元，按日息萬分之5計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。

七、綜上所述，被上訴人依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5條第2項、第11項及系爭買賣契約第9條第2項約定，請求：㈠上訴人應同意被上訴人向新光銀行向上分行領取信託專戶內之款項970萬5,500元。㈡上訴人應給付被上訴人108年12月22日起至清償日止，按本金970萬5,500元計算日息萬分之5之違約金。㈢上訴人應給付被上訴人自108年12月22日起至109年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元計算日息萬分之5之違約金，均無理由，不應准許。上訴人依民法第354、359條規定及系爭買賣契約第9條第1項約定，請求㈠被上訴人應同意上訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內之970萬5,500元（變更部分）。㈡被上訴人應自反訴起訴狀送達翌日即109年5月21日起起至本判決確定之日止，依本金970萬5,500元計算，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應自109年2月19日起至本判決確定日止，給付上訴人依本金970萬5,500元，按日息萬分之5計算之違約金部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就被上訴人對上訴人前開請求不應准許部分，命上訴人給付，且為准、免假執行之宣告；另就上訴人對被上訴人請求應予准許部分（除變更部分外），為上訴人敗訴判決，均有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第3項所示。另上訴人變更之訴為有理由，爰判決如主文第4項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，經其陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，被上訴人雖未聲請免為假執行，惟衡酌兩造權益，爰依職權酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳新貞

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。