裁判書系統

114年度勞上字第21號

上  訴  人  廖明宏  

訴訟代理人  蔡尚宏律師

被 上訴 人  奧爾資訊多媒體股份有限公司

法定代理人  杜伯卿  

訴訟代理人  姜智揚律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年4月16日臺灣高雄地方法院113年度勞訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：上訴人畢業於紐約州立大學水牛城分校，具該校電腦科學碩士、語言學碩士雙學位，擁有資訊等相關學識與技術，自民國99年10月1日起受僱於被上訴人，在高雄辦公室擔任工程師、資深工程師近14年，每月薪資新臺幣（下同）42,950元，主要負責「紳士冒險」後端資深工程師工作。然自111年起，被上訴人主管等人不滿上訴人年紀漸長，不善交際，且任職遊戲產業公司卻不以遊戲為樂等，對上訴人工作百般挑剔。被上訴人明知上訴人長期處理「紳士冒險」等遊戲後端工作，卻於112年10月27日預告將上訴人調動工作至處理「極樂夜王」遊戲之前端工作，並自112年11月17日起開始任職，上訴人對於新職務所需之專業技術尚待培養，被上訴人亦未對上訴人施以教育訓鍊，乃於112年12月1日告知主管新工作可能導致之風險，被上訴人旋對上訴人多所責難，並以「因未能完成被交付之工作任務和未主動並即時轉知主管而造成公司營運缺失」為由，於113年1月12日記上訴人小過1次及扣薪6,000元之懲處，並要求上訴人進行工作績效提升計畫（下稱PIP計畫），形塑上訴人不能勝任工作之假象。被上訴人調整上訴人工作內容卻未給予適當專業技術培養，且非被上訴人經營上所必須，其調整動機顯為解僱上訴人所為，違反勞動基準法第10條之1第1款及第5款之規定。又被上訴人於113年4月下旬至同年5月3日間，對上訴人提出「退休」或「轉型前端Unity開發人員進行2個半月再評核」之2選1職涯發展方案，上訴人於113年5月3日表示選擇後者，但被上訴人卻於次一工作日即113年5月6日表示欲資遣上訴人，契約終止日為113年5月31日，足見被上訴人解僱不具最後手段性。爰請求確認兩造間僱傭關係存在，及判命被上訴人給付薪資及提撥勞工退休金。聲明：⑴確認兩造間之僱傭關係存在；⑵被上訴人應自113年6月1日起至上訴人恢復工作之前一日止，按月於每月5日給付上訴人42,950元，及自各當月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑶被上訴人應自113年6月1日起至上訴人恢復工作之前一日止，按月提繳2,634元至上訴人在勞動部勞工保險局之退休金個人專戶；⑷上開金錢請求部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人於招聘時，並未區分前端工程師或後端工程師，上訴人應徵時，亦表明具備前端及後端工作所需之能力，被上訴人乃僱用上訴人擔任遊戲開發處技術開發部之工程師，由主管依業務需求分配至遊戲專案前端（例如3D熱火籃球）或後端之工作，足見上訴人具備前端及後端之工作能力。自109年1月起，被上訴人考量前端、後端程式若均由同一人來寫，因其可獨立作業，減少溝通成本以達到效率提升，減少程式邏輯錯誤等問題，且縮短遊戲專案之開發時程且可節省人力，故技術開發部遊戲專案工程師不再有前端或後端之工作區分，專案工程師均應具備「前後端共寫」之能力，被上訴人亦指派指導人員給各工程師，以便各工程師精進前後端共寫之能力，此項變革在109年1月起至110年12月間有2年適應期，原有工程師均應開始學習前後端共寫，並應在111年1月準備好專案之前後端共寫，此項變革對於上訴人而言應不困難，蓋上訴人本身已具備前端與後端之工作能力及相關工作經驗，且與上訴人同期之其他工程師亦表示學習前後端共寫並不困難，學習時間大致在1至6個月間即可上手。惟上訴人對於前端相關之工作頗為抗拒，舉例而言，不論是前端或後端之工作成果，工程師均應自行使用前端「Unity遊戲引擎」測試工作成果是否有bug，惟上訴人始終不願自己進行前端Unity遊戲引擎測試，均將此部分工作交由企劃等人處理，無異將自己的工作推給他人，亦會拖慢專案之進度，被上訴人於年度評定考績時表示希望上訴人改正將前端Unity遊戲引擎測試部分交給他人之行為，惟上訴人至離職前均未改正。上訴人自108年2月起負責紳士冒險之後端工作，自109年1月起被上訴人即督促上訴人對於前後端共寫進行精進，惟在109年11月績效考核時，被上訴人發現上訴人就前後端共寫之達成率仍為零，上訴人之主管除時常口頭督促外，亦在績效考核表就此部分進行檢討並給予較低之評分，希望可以促使上訴人改進，惟上訴人均未改善。被上訴人於111年12月開始準備紳士冒險之自動化（即將遊戲專案團隊預先做好所有遊戲活動之内容，活動在預定上線時間即自動啟動，不再需要程式人員進行操作），乃於112年10月27日告知上訴人在「紳士冒險」最後之工作為在112年11月底前完成自動化，並將加入其他遊戲專案「極樂夜王」負責「前後端共寫」，並指派資深工程師陳青威協助，上訴人加入極樂夜王後第一個任務為在112年12月31日前完成極樂夜王DMM沙盒環境之開發以及在WebGL平台與Android平台運作，然極樂夜王之企劃人員於112年12月1日發現上訴人在極樂夜王之工作進度為零，上訴人可能無法在12月底達成預定進度，故向主管鐘明志報告此情形，經鐘明志詢問，上訴人才表示極樂夜王之工作進度確實為零而無法如期完成，上訴人消極不作為之工作態度，導致極樂夜王之專案中，上訴人負責部分須由其他工程師加班補上，被上訴人也不得不讓上訴人退出極樂夜王之遊戲專案團隊。上訴人因溝通能力及專業技術越來越跟不上專案，年終考核分數落至後段班，為讓上訴人改善並跟上遊戲專案團隊開發進度，被上訴人於113年1月4日啟動PIP計晝，並嘗試讓上訴人加入全新的遊戲「噠噠特攻」專案圑隊，上訴人負責前後端共寫，依照PIP計晝之規劃，上訴人應於113年4月12日完成符合企劃案需求之噠健特攻框架prototype，然主管鐘明志及專案圑隊成員對於上訴人在噠噠特攻之工作過程及成果大致評價如下：1.不具備自行規劃、安排進度之能力；2.不按進度表製作遊戲且製作；成果品質不佳；3.無法正確判斷項目完成度；4.無法自行找尋資料；5.忘記主管交代事項或會議事項；6.不主動溝通或求助；7.對遊戲不了解。上訴人進行PIP計晝期間，鐘明志幾乎每星期均與上訴人進行績效提升會議，檢視上訴人對於噠噠特攻之工作進度，並推薦撰寫程式相關書籍，建議上訴人可以稍微玩看看公司的遊戲，以了解專案企劃人員對於遊戲想要呈現的效果，有助於團隊之溝通以及遊戲的開發，惟上訴人對於鐘明志所指摘之事項，時常加以抗辯，令鐘明志耗時費力，對上訴人投入之時間心力並未呈現在上訴人之工作成果上，上訴人接受主管輔導3個月後，經3次個人工作績效提升計畫定期檢核表之評量均未達80分之標準，且就噠噠特攻之框架prototype，上訴人耗費3個月均無法完成，最終上訴人自行評量之完成度亦僅有34%，而未達PIP計畫之合格標準。被上訴人準備進行第二次PIP計畫即再給上訴人兩個月的時間繼續完成符合企劃案需求之噠噠特攻框架prototype，但上訴人拒絕再次進行PIP計畫。113年4月時被上訴人剛好有意向開發遊戲專案「心之旅單機版」，但此提案必須經被上訴人法定代理人做最終准否，遂給予上訴人兩個選項，選項一是被上訴人以不能勝任工作為由從優資遣上訴人或上訴人申請退休，選項二是如法定代理人最後決定要開發心之旅單機版，則心之旅單機版會交給上訴人嘗試負責單機版遊戲專案之前後端共寫，上訴人雖選擇後者，然因被上訴人法定代理人最終決定不開發心之旅單機版，被上訴人於斯時已無可供上訴人開發之遊戲，乃於113年5月6日依勞動基準法第11條第5款規定向上訴人預告於同年月31日終止僱傭契約，被上訴人之解僱具最後手段性，並無不法等語置辯。 

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明求為廢棄原判決，改判如前揭聲明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：

　㈠上訴人自99年10月1日起受僱於被上訴人，先後擔任遊戲開發處技術開發部之工程師、資深工程師，每月薪資42,950元，於每月5日發放，被上訴人應按月提繳被上訴人之退休金2,634元。

　㈡前端工程師主要負責一切與使用者介面相關功能的開發與維護，若將其工作内容大概分成兩大面向，即是建置合理的頁面讓使用者能與產品互動，讓資料能順利顯示在使用者面前，技術面上常具備HTML、CSS、JavaScript(ECMAScript) ，以及各式前端框架如React、Vue、Angular等，並有API 串接、RWD、Git版本控制等技能，若開發遊戲，則另外需要熟悉如Unity、Unreal、Cocos2d等遊戲開發引擎，以及C# 、C++、Python等程式語言；後端工程師的主要任務，是開發伺服器端的應用程式，並根據不同專案的商業邏輯開發框架，當使用者在前端下指令時，後端工程師要使資料庫自動且有邏輯地撈取對應資料，並在頁面上呈現正確結果，其多能使用後端語言或框架進行網站開發，如Ruby/RoR、Java/ Spring、PHP/laravel、Node.js/Express.js等，並有基本的伺服器指令、網路知識、快取(Cache)操作、資料庫（DB) 操作/SQL、API串接等技能。被上訴人於招聘工程師時，未區分前端或後端工程師，工程師應具備前端與後端之工作能力。被上訴人應徵時，表明具備Unity引擎開發經驗（前端），亦具備Java程式開發經驗（多為後端），且擅長工作為Unity 3D IPhone手機程式開發（前端）、PS3主機遊戲開發（前端）、Unix/Linux 伺服器系統程式開發（後端），並受過國際數位遊戲開發之課程訓練（前端）等之工作能力。

　㈢被上訴人受僱後，由主管分配從事遊戲專案前端或後端之工作，被上訴人曾負責並完成「3D熱火籃球」前端之遊戲專案；嗣於108年2月起負責「紳士冒險」遊戲之後端工作。

　㈣被上訴人於111年12月間開始準備「紳士冒險」遊戲之自動化，並於112年11月底完成自動化，而不需再由程式人員進行操作，乃於112年10月間指派被上訴人負責「極樂夜王」遊戲專案前後端共寫，並指派同為資深工程師之同事陳青威協助，原告於112年12月進行該專案之進度為零，被上訴人遂自113年1月4日起啟動為期3個月之員工輔導改善計畫（即PIP計畫），並指派被上訴人負責「噠噠特攻」遊戲專案前後端共寫，被上訴人未通過PIP計畫。  

　㈤被上訴人告知被上訴人有2項方案可供選擇，一方案為從優資遣或申請退休，二方案為被上訴人如決定開發「心之旅單機版」遊戲專案，則由被上訴人負責該單機版遊戲專案前端工作，如最後決定不開發該遊戲專案，則以不能勝任工作為由終止僱傭契約，被上訴人選擇二方案，然因被上訴人最終決定不開發「心之旅單機版」遊戲專案，乃於113年5月6日依勞動基準法第11條第5款向被上訴人預告於同年月31日終止僱傭契約。

五、本院之判斷：

　㈠按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上能為而不為、可以做而無意願做，亦屬之）均應涵攝在內，且雇主倘已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約（參考最高法院111年度台上字第2785號判決意旨）。次按所謂調職係指雇主長期性的變更勞工之職務內容或工作地點而言，而所謂「職務內容變更」，則通常係以調動前後工作之具體內容、專業程度予以判斷。又勞動契約乃繼續性之關係，多以不定期為原則，受僱期間長達數十年者所在多有，於如此長之期間內，因應各項主客觀環境之變遷，企業需不斷變更經營模式、調整產品服務內容，始能於競爭之環境下免於遭受淘汰，是以基於企業經營上之需求，容有長期性或短期性調整勞工工作內容、時間、地點等必要；若謂勞工一旦受雇後，除非另行合意，即僅能依最初受僱之職位、職務內容、時間、地點工作，不容絲毫變更，將使企業經營管理陷於僵化，不僅不利於企業整體之競爭力，且將使雇主對勞工之僱用決策趨於保守，勞工亦失去多方歷練不同職務累積自身實力之機會，對勞資雙方均非有利。是以，雇主調動勞工之工作，應就社會一般通念及勞動基準法第10條之1所規定調動五原則為整體檢視，有無使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量，如非明顯且故意違反調動原則，勞工當亦不得拒絕。

　㈡被上訴人主張：被上訴人明知上訴人長期處理「紳士冒險」等遊戲後端工作，卻於112年11月間將被上訴人調動工作至處理「極樂夜王」遊戲之前端工作，亦未給予適當專業技術培養，且非經營上所必需，其動機顯為解僱被上訴人所為，違反勞動基準法第10條之1第1款及第5款之規定云云。惟查，被上訴人應徵時，表明具備Unity引擎開發經驗（前端），亦具備Java程式開發經驗（多為後端），且擅長工作為Unity 3D IPhone手機程式開發（前端）、PS3主機遊戲開發（前端）、Unix/Linux 伺服器系統程式開發（後端），並受過國際數位遊戲開發之課程訓練（前端）等之工作能力，上訴人受僱後，由主管分配從事遊戲專案前端或後端之工作，上訴人曾負責並完成「3D熱火籃球」前端之遊戲專案，於108年2月起負責「紳士冒險」遊戲之後端工作，上訴人於111年12月間開始準備「紳士冒險」遊戲之自動化，並於112年11月底完成自動化，而不需再由程式人員進行操作，乃於112年10月間指派上訴人負責「極樂夜王」遊戲專案前後端共寫，並由同為資深工程師之同事陳青威協助等情，為兩造所不爭執。據鐘明志證稱：我自100年起擔任上訴人的技術主管，108年我與上訴人合作開始，上訴人負責「紳士冒險」，那時候沒有那麼明顯的職務分配，他主要處理後端的工作，該遊戲一開始沒有前後端共寫，我在某一年參訪別的遊戲之後，他們使用前後端共寫，我發現他們的工程師可以用比較少的人力去處理專案內的事項，由於同一個人撰寫遊戲內的系統，會減少遊戲上的BUG，撰寫的程式碼邏輯上的問題也會比較少，在開會時也可以由一位工程師進去就好，我認為這樣可以大幅的提升遊戲的開發效率，所以我於109年開始推動前後端共寫；上訴人從108年到離職前的一段時間，都是在處理「紳士冒險」，後續「紳士冒險」的營收下降，我們讓紳士冒險進入「長維運」，意即不再需要工程師介入，遊戲會按照自己的時間更新狀態，所以上訴人在「紳士冒險」的任務已經結束，後續我們安排他處理「極樂夜王」前端、後端共寫；上訴人進入公司時，用Unity遊戲引擎開發完成投籃機，也完成了上架，所以他具備前端的撰寫能力，在「紳士冒險」也經歷後端代碼的處理，所以他完全具備前端、後端共寫的能力；我於112年10月27日將項目交給他後，同時指派一位資深工程師供他詢問，每週我們都有開會，當他提出問題時，我們都會立刻給予反應（原審勞訴字卷第81至84頁）。另依證人黃泰源證稱：我是95年到公司任職迄今，我與上訴人一開始是同事，後來擔任他的專案主管，上訴人是應徵Unity前端工程師進來，後來有寫3D熱火籃球機，有上架到網路，後來有寫後端工程師的程式，也有負責過許多的案子，例如「紳士冒險」等，他一進來是會寫前端的程式，後期又寫後端的程式，所以上訴人是有前端、後端共寫能力無庸置疑；因為紳士冒險已經自動化，所以不需要上訴人繼續做「紳士冒險」，公司區分前後端只剩下「櫻境物語」，其他的遊戲都是前後端共寫，我認為上訴人是有能力的，但是在「紳士冒險」結束之後，「櫻境物語」也滿編了，也沒有上訴人可以進行的工作，上訴人的績效，管理、溝通成本都是其他人的好幾倍，在滿編的狀況下，不可能替換其他工程師讓上訴人去做「櫻境物語」（原審勞訴字卷第112至118頁），可知兩造締結之勞動契約內容，並未約定上訴人之工作範圍僅限於遊戲專案後端工作，依上訴人之學經歷，其不僅具備遊戲專案前端及後端之工作能力，且自99年10月1日起受僱後，亦經被上訴人先後指派擔任遊戲專案前端或後端工作。被上訴人原採前端、後端分由不同工程師負責之工作模式，然因見遊戲同業有採同一工程師進行前後端共寫機制者，是該由一人獨立作業共寫之方式，不僅可節省人力、減少溝通成本，亦可減少遊戲上的BUG及程式邏輯錯誤等問題，進而縮短遊戲專案之開發時程，提升遊戲的開發效率，故而基於企業經營之必要考量，乃自109年間起逐步改採前後端共寫機制，即是該公司營運模式之轉換，並非係針對上訴人個人所為，核無不當動機及目的可言。上訴人本即具備處理前、後端工作之技術能力及實務經驗，已如前述，被上訴人並自109年間起即開始推廣是該「前後端共寫機制」，而為上訴人所悉，且被上訴人係伺上訴人於108年間起負責執行之「紳士冒險」遊戲，於112年間因營收下滑而轉為「長維運」模式（即透過遊戲程式自動更新，不須由專職工程師介入）後，始指派上訴人負責「極樂夜王」遊戲專案前後端共寫之工作，並指定資深工程師為其提供相關協助，期使上訴人及早適應此該工作形態之轉變。此該情形足認被上訴人對上訴人進行上述工作之調整，亦已考量勞工之利益，非徒僅為公司最大利益之追求，即全然不顧上訴人原本負責遊戲專案執行成效良窳，而於109年間即要求上訴人應配合公司政策而改變，以省人事成本。是而上訴人主張被上訴人有違反勞動基準法第10條之1第1款及第5款規定之違法調動情事云云，委無可採。

　㈢依上訴人任職期間之工作表現，確無法勝任遊戲專案前後端共寫之工作：

　⒈依上訴人之績效考核表所載，上訴人於107年12月1日至108年11月30日之績效評核為84分、評等B等，於主管評核項目，主管均給予21分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予42分之評分（總分50分），評分說明中均肯定上訴人之工作能力（原審勞訴字卷第127至128頁）。108年12月1日至109年11月30日之績效評核為69分、評等D等，上訴人於該年度推行前後端共寫政策，上訴人前後端共寫之達成率為0，於主管評核項目，主管各給予18分、17分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予34分之評分（總分50分），評分說明中認上訴人能妥善完成交付之工作，雖偶有發生維運失誤的狀態，但都能穩定承接後端相關工作，即使休假也都能盡力遠端協助處理（原審勞訴字卷第129至130頁），是上訴人前後端共寫之達成率雖為0，但後端工作之表現尚稱良好。109年12月1日至110年11月30日之績效評核，於主管評核項目，主管各給予18分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予36分之評分（總分50分），評分說明中認上訴人對於專案內交付的工作基本上能完成，但對於功能檢定需企畫或程式人員配合測試，容易便宜行事，並需旁人協助提醒，對上訴人之建議為認真負責，期待來年能自行透過裝置完成相關bug偵錯（原審勞訴字卷第131至132頁）。110年12月1日至111年11月30日之績效評核，於主管評核項目，主管各給予18分、17分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予34分之評分（總分50分），評分說明中仍認上訴人對於專案內交付的工作基本上能完成，但對於功能檢定需企畫或程式人員配合測試，做事方式容易便宜行事，但不一定可以徹底解決問題，態度比較被動，經過多年對於遊戲還是僅限於後端，可以更主動投入到工作中，對上訴人之建議仍為認真負責，期待來年能自行透過裝置完成相關bug偵錯（原審勞訴字卷第133至134頁）。111年12月1日至112年11月30日之績效評核，於主管評核項目，主管各給予10分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予22分之評分（總分50分），評分說明「9/18，CQ jenkins任務未完成，由Zic接手處理。9/28，CQ工口客戶端閃退。身為項目處理人員，卻是由企畫向Zic求助。10/4，反應CQ自主維運龍神問題，由Aarons協助溝通後不需修改代碼即完成需求。11/15，反應CQ後續對夜王DMM造成影響；要求整理需求後找Zic開會；至11/20未主動召開會議。12/01，由於企畫反應DMM進度後，才說明無法完成。多次溝通"發生問題要先回報專案負責人"無效。」、「CQ是已經負責多年的專案，在日常維運處理上表現尚可，但若要開發功能則容易出錯，且提出之解決方案並非專案需求的最適方案、而是照自己的想法去做。在團隊逐年進步的狀態下，不進則退，今年尤其容易與團隊衝突，並多次與主管有爭執，溝通合作上已不若往年」，主管建議欄並記載：無法與專案同仁有效溝通，無法主動回報進度相關問題，績效評核為37分、評等E等（原審勞專調卷第135至136頁）。並據專案主管黃泰源證稱：107到108年我評分的部分，上訴人其實可以完成交付的工作，但是不會主動回報工作進度，必須要我一直追問，而且上訴人也不會主動提出對專案更好的建議或是作法，所以我才會在上面寫，若做事方法可以更積極會更好；108至109年，上訴人的表現還是一樣會把事情做完，但是會發生失誤的狀況，例如遊戲維運的時候，資料庫語法下錯，或是伺服器的命令打錯，或是更新的內容有錯誤；109至110年，上訴人的問題還是一樣，不太會主動回報他的工作進度，而且需要其他人一直提醒或是追問，而且如果有需要前端、後端測試的部份，要程式人員或是企劃人員配合測試；那一年「櫻境物語」有一個新的功能是弱連線的機制，我們覺得上訴人可能是最熟悉框架的工程師，就交給上訴人去開發，結果上訴人沒有做出來，之後我們交給另外一位資歷不到二年的工程師，他不到三個月就做出來了；110至111年，上訴人的問題還是一樣，我在上面寫不一定可以徹底解決問題，例如遊戲出現bug，玩家的資料有錯誤，上訴人的作法是直接去改玩家的資料，但是bug並沒有解決，所以遊戲中還是陸續會出現問題，導致接手的工程師還是要去處理那個bug，另外上訴人也曾經私自修改伺服器的數量，沒有告知主管，導致遊戲玩家變多的時候，出現遊戲緩慢，玩家客訴，那一年「紳士冒險」已經準備自動化，而且人員要縮編，我們推行前後端共寫，上訴人還是只會後端的程式，不願意接受前端的開發，這就是我寫「可以更主動投入到工作中」的原因；111至112年，「紳士冒險」已經在進行自動化的準備，上訴人是最熟悉框架的工程師，但是像在開發龍神寶藏系統的自動化，上訴人卻無法做到，不確定是不是他不想做或是比較懶散，延宕很久之後，我們請資歷比較淺的工程師來評估，結果該名工程師與企劃很快就達成共識，而且解決的方案，不需要改定程式碼，就可以達成專案的目標，另外像其他新功能jenkins也沒有辦法完成，而是由主管鐘明志接手處理做完；我在評考績我是很公平的，每一年好的壞的我都有寫，上訴人的狀況是其實是每況愈下，都有一些問題，而且愈來愈嚴重，甚至他不想做或是懶得做，我們在帶專案，背負營收的壓力，因為做遊戲的收入狀況一定是每年都下滑，所以團隊要進步，不然成本會增加，市場競爭很激烈，我認為上訴人只是想要隨便做一做，或是不要開發新的功能最好；公司一開始是配給上訴人筆電，性能是足以進行Unity相關測試及其他必要行為的，因為上訴人一直要求一定要桌電才可以開發，公司也依照他的要求配置桌電；如果有開發到前端Unity的程式，工程師都需要安裝及申請Unity軟體，公司每年都會與Unity的原廠協議購買足夠而且數量多的授權碼，如果工程師需要的話可以自己到Unity的網站下載安裝軟體，請公司的系統部輸入授權碼；上訴人能力可以，但是不知道為什麼沒有辦法處理做前端的測試，必須要企劃或是前端人員協助他一起測試，前、後端要測試，要開啟Unity軟體的畫面及伺服器的程式，接著做資料的傳輸，看看Unity的畫面是否顯示正確的資料，但是上訴人就是需要企劃人員或是前端的工程師開啟Unity的畫面配合做資料測試，其他的工程師是可以自己完成這個工作，我覺得他有能力，但是他不願意做，可能是他不想做，或是懶得做，不然他也不會開發「3Ｄ熱火籃球機」（原審勞訴字卷第113至121頁），可見黃泰源係本於其等平日對上訴人各項工作表現之觀察，綜合而為上該之考評，評分內容並臚列其客觀所見上訴人工作各項優缺事項，並給予具體改善之建議，期許上訴人次年度表現可以更加精進。此該情形難認有上訴人所云：上訴人因年紀漸長而受嫌惡，主管對其工作百般挑剔之情。上訴人執詞主張被上訴人考評不公云云，核與事證不符，洵非可採。

　⒉又被上訴人自113年1月4日起對上訴人啟動為期3個月之PIP計畫，指派上訴人負責「噠噠特攻」遊戲專案前後端共寫，依「個人工作績效提升計畫定期檢核表」(下稱PIP檢核表)所載，上訴人於113年2月2日進行第1次檢核，考核分數為38.5分(總分100分)，主管評語為「考核者表達必須重新學習Unity；但公司在2023年初有給予時問及專案練習。表達不接受部門主管給予的學習建議，要依自己的方式進行專案開發；但又表示無法確定能達成目標。進度落後的情況下，未採取最高主管給予的建議追趕進度。前3次檢核，對於自己提出的進度未能遵守，並提出是由於技術不熟悉所給出的錯誤評估。至目前完成的遊戯内容，企畫反應品質不佳，溝通間感覺對於遊戲的認知仍然薄弱」；113年3月15日進行第2次檢核，考核分數為27分(總分100分)，主管評語為「每一周的進度皆未達規畫進度。無法提供排程表，需由主管協助處理。未依排程表順序製作」；113年4月12日進行第3次檢核，考核分數為22分(總分100分)，主管評語為「周進度及總體進度未達規畫。以能力不足作為進度不足的回覆；未依主管指示及無法自行規畫進度並完成專案目標」 (原審勞專調卷第137至141頁）。並據鐘明志證述：上訴人於108年到110年間基本上都有完成工作項目，但是因為上訴人不玩遊戲，所以對遊戲的認知很膚淺，企劃人員多次反應跟上訴人溝通需要很大的代價，例如遊戲中的HP（遊戲角色的血量），上訴人並不知道這個的意思，導致企劃人員必須要跟他很詳細的解釋每件事情；因為「紳士冒險」已經進入長維運狀態，不需要工程師，所以後續我們在112年10月27日安排他處理「極樂夜王」前後端共寫的項目，也指派一位資深工程師供他詢問；上訴人對我明確指示之工作，即完成SDK的串接，並讓遊戲運行在ANDROID及IOS裝置上，都沒有任何回應；我們每週都會開會，他都沒有任何的回報，直到同年12月1日才由企劃人員通知我，項目會來不及，我緊急召開會議，上訴人才表示他的進度為零且完全沒有能力完成這個項目，於是我們指派其他同仁加班處理趕上專案的進度，這並不是第一次將項目交給他後，需要由其他的人代為執行；之後讓上訴人處理「噠噠特攻」前後端共寫項目，這是一個三個月的PIP計畫，目標就是為了讓上訴人達到與其他工程師一樣的效率，在這個計畫中，我每週都會陪同他檢視進度，也有一位企劃人員供他詢問，也有提供書籍讓他學習，但是他的表現狀況，每週都是處於延宕的狀態，在第一個月時，他的項目完成率都是不夠，例如角色的移動，他所製作的內容，走起來怪怪的，還有一些UI圖示的比例都不正確，也有一些UI使用錯誤的圖示，詢問他後，他表示我們沒有提供這些圖，但後來請企劃確認這些圖明明就在提供給他的資源中，他甚至表示找這些圖示用了一整天，但後來請企劃確認幾分鐘就找到了；在計畫剛開始時，他莫名其妙安裝沒有專案使用的Unity的版本，然後表示他不會使用那個版本，讓我非常疑惑，為什麼他不能跟我討論；上訴人沒有通過PIP計畫，最後上訴人的完成率為34%，遠低於我們計畫的目標；績效考核表是我根據上訴人的情況所撰寫，他表達他對Unity完全不熟悉，但是他入職時，已經完成Unity的項目，112年時，由於他項目的內容沒有那麼多，所以我也多次提醒他，要學習Unity的部份，他是有足夠的時間做練習的，在「噠噠特攻」項目中，我建議他按照規劃的項目內容製作，到第三個月的部分，上訴人的進度仍然大幅度落後，在2月29日時由於他的進度總是跳來跳去，導致我們很難檢視，我撰寫新的進度表，也詢問他是否會按照我的進度表進行進度，上訴人表示會按照我的進度表，但後續他仍然跳來跳去的，所以他的工作品質有很大的問題，在進行評核前，我會與企劃同仁事先討論他的狀況，再進行評分，企劃同仁表示他的狀況很不妥，無法理解遊戲，很難溝通；（問：為何上訴人111年12月1日至112年11月30日績效大幅下降?）9月18日交付給上訴人紳士冒險JENKINS 項目沒有完成，改由我接手，9月28日紳士冒險客戶端CRASH，上訴人身為項目工程師，卻由企劃人員向我求助，10月4日上訴人反應紳士冒險自主維運寶藏問題，由另外一位工程師協助溝通後不需修改代碼即完成，11月15日上訴人反應紳士冒險會對極樂夜王項目造成影響，我要求整理需求後開會，但上訴人直到11月20日仍未找我開會，後續我召開會議，12月1日極樂夜王企劃反應項目有問題，上訴人才表示沒有能力完成，所以他在評核表上多項都有問題，工作態度上也很有問題，其他的工程師都會主動告知我進度上的問題；上訴人使用的筆電為16GB RAM、SSD，這是很高級的配備，當時我使用的桌電是8GB RAM、普通硬碟，上訴人的配備比我的高很多，絕對足以進行Unity相關測試及行為，可以用來測試及開發紳士冒險，上訴人多次以使用筆電為由拒絕前後端共寫，也不用筆電進行測試，筆電也可以進行前後端共寫及測試，但是上訴人要求，所以我們還是配發桌電給被上訴人；就我所知，上訴人都是請企劃或其他技術人員協助測試他開發完的功能；上訴人的筆電裡面沒有Unity軟體，我多次有請他進行安裝，而且工程師需要使用軟體都是自行安裝，再請系統部門輸入序號即可，沒有安裝Unity的軟體，就沒有辦法進行遊戲的開發及前後端共寫，但不影響功能的測試，上訴人在進行「極樂夜王」的時候，我不確定上訴人有無安裝Unity的軟體，那時進度落後，上訴人表示他在進行後端的工作，所以整體的進度是零，後來進行「噠噠特攻」項目時，上訴人的桌電已經安裝Unity軟體（原審勞訴字卷第82至93頁），並有「噠噠特攻」研究進度檢視會議之談話錄音可憑（原審勞訴字卷第127至155頁），所證除關於上訴人工作表現每況愈下之具體情節部分，核與黃泰源證述前情一致，而更徵上訴人於離職前幾年，因其客觀行為及主觀意志之故，已無法達成被上訴人聘其擔任遊戲開發工程師之職，客觀上所欲達成之合理經濟目的，據而可認上訴人不能勝任其工作外，並可知被上訴人係經前述長期觀察上訴人不能勝任工作之狀態，乃於113年間更加強對上訴人輔導改善之力度，以期上訴人工作表現能回歸常軌，故而對上訴人實施「PIP」改善計劃，且於計劃執行過程中，不僅責由部門主管親自輔導上訴人，並指派企劃人員供上訴人詢問，及盡所能配合上訴人之要求提供各項所需軟、硬體設備。然上訴人於「PIP」改善計劃執行期間，不僅未見上訴人「前後端共寫」能力有所進步，且由上訴人於計劃期間之行舉觀察，亦顯示其對「前後端共寫」之工作模式仍存有抗拒之心態，以致考核分數呈現逐次遞減（38.5分、27分、22分），而未能達成績效改善目標之之結果。此該情形足認被上訴人主張其已使用依勞動基準法應賦予保護勞工之各種手段，然仍無法改善上訴人之情況，符合解僱最後手段性要求，洵屬可採。

　⒊上訴人雖主張解僱之前，被上訴人曾提出讓上訴人可以選擇申請退休或轉型前端Unity開發人員2個半月後再評核之2選1職涯發展方案，經上訴人選擇後者，但被上訴人卻旋於次日表示欲資遣上訴人，且上訴人仍具後端工作能力，可負責「櫻境物語」後端工作，被上訴人亦可將上訴人由資深工程師降職為一般工程師，足見被上訴人未盡解僱最後手段云云。然上訴人受告之2方案內容，一為從優資遣或申請退休，二為被上訴人「如」決定開發「心之旅單機版」遊戲專案，則由上訴人負責該遊戲專案前端工作，倘最後決定不開發該遊戲專案，則以不能勝任工作為由終止僱傭契約等情，為兩造不爭之事實，已如前述。依上該選擇方案內容旨趣，除可印證上訴人當時之狀態確已不能勝任其職外，從方案2特別敍明須以「被上訴人決定開發是該單機被遊戲為前提」，倘最後決定不開發該遊戲專案，則仍以不能勝任工作為由終止僱傭契約等情，足徵被上訴人主張：上訴人所屬主管曹榮哲因顧念與上訴人間之同事情誼，想幫上訴人，然慮及要求公司為上訴人再開一個新線上遊戲顯無可能，上訴人也無能力處理全新的線上遊戲，因此想到上訴人曾經負責之「心之旅」線上遊戲即將於113年9月下線，或許可以讓上訴人擔任該遊戲「單機版」之開發，故而向老闆提議此事；曹榮哲單純是想幫上訴人，並非如上訴人所稱只是提出一個形式方案為包裝，公司亦無為此贅舉之必要，核與前情及事理相符，洵堪信實。由此可知上該方案乃係上訴人主管曹哲榮冀圖讓上訴人留任所爭取，並已向上訴人敍明上揭方案乙事，係尚須待被上訴人公司同意為要件，始生效力，否則被上訴人仍會依法終止兩造之勞動契約。是上訴人既明知其事而仍為上該選擇，自應遵從被上訴人最後之決定，不能事後執詞非議其事，遑論被上訴人多次依規定啟動PIP即績效改善計劃，促使上訴人改善，該程序實施本身即寓有最後手後性質，上訴人據此主張被上訴人未符解僱最後手段原則云云，自非可採。　　

　⒋另依鐘明志證稱：黃有宏是從事「紳士冒險」及「櫻境物語」專案後端的工作，但黃有宏會自行使用Unity的軟體完成功能的測試，而上訴人始終需要其他人代為完成功能的測試；上訴人離職之前，有表示希望當其他遊戲的後端工程師，但我不可能這樣安排，每個專案都有固定的工程師，我會根據人員的狀態來安排工作（原審勞訴字卷第91頁）、黃泰源證稱：目前有在營運的遊戲，僅剩「櫻境物語」有區分前後端，其他的遊戲都是前後端共寫，前後端共寫政策的執行成果很好；上訴人是有能力負責「櫻境物語」後端工作，但是「櫻境物語」滿編了，也沒有上訴人可以進行的工作，上訴人的績效，管理、溝通成本都是其他人的好幾倍，在滿編的狀況下，不可能替換其他工程師讓被上訴人去做「櫻境物語」，「櫻境物語」的後端工程師也會做簡單的前後端測試（原審勞訴字卷第117至118頁）。是上訴人並未如其他後端工程師可以自行使用Unity軟體完成前後端功能的測試，復須企劃人員向上訴人溝通解說遊戲之基礎功能，基於經營效率及成本考量，自難要求被上訴人必須調整其他員工之工作以配合上訴人，此舉對其他員工並非公平，亦增加其他員工之工作負荷。而被上訴人為企業經營之必須而採行前後端共寫政策多年，已如前述，則不論是一般工程師或資深工程師，均需具備前後端共寫之能力，故縱將上訴人降職為一般工程師，甚至降薪，亦難期待上訴人可以達成被上訴人聘僱其職所欲達成之經濟目的，上訴人徒執前詞主張被上訴人未盡解僱最後手段云云，亦非可採。

六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，係屬合法，兩造勞動契約已然終止。從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及依兩造勞動契約、勞工退休金條例第7條第1項第1款、第14條第1項規定，請求被上訴人按月給付薪資本息及提撥勞工退休金至上訴人之專戶，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一贅論。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官  許明進

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  秦慧君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  蔣志宗

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。