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115年度重上字第26號

上  訴  人  蔡賽貞  

訴訟代理人  張宗隆律師

視同上訴人  黃滄海  

            黃琮龍  

            黃秀慧  

            孫性蓮即蔡登順之繼承人

            蔡品雯即蔡登順之繼承人

            蔡品昀即蔡登順之繼承人

            蔡品毅即蔡登順之繼承人

            蔡長恭  

            蔡林清香

            蔡昆河  

            蔡玉冠  

            蔡价容  

            蔡長祥  

            蔡雨璇  

            蔡季霖  

            蔡季芳  

            蔡松柏  

被上訴人    洪炎山  

訴訟代理人  陳魁元律師

            蘇伯維律師

上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，上訴人對於中華民國115年1月23日臺灣高雄地方法院112年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，嗣撤回一部上訴，經本院於115年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人蔡賽貞負擔。

壹、程序部分　　

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴，民事訴訟法第459條第2項定有明文。上訴人蔡賽貞於原審基於繼承之法律關係、信託法第6條、民法第244條，先位請求就被上訴人與原審共同被告鄧梓翎、林淑嬌間所為之信託債權行為、所有權移轉之物權行為並登記，均應予撤銷及塗銷，嗣於上訴後撤回此部分之請求，經本院通知其餘視同上訴人於收受通知後10日內表示意見，逾期均未表示意見，而林淑嬌則表示同意撤回，有準備狀、本院函、公示送達證書、送達證書、筆錄可參(本院卷第183、187至231、280頁)，是依前揭法條規定，原先位請求上訴部分，已視為撤回，先予敘明。

二、視同上訴人黃滄海、黃琮龍、黃秀慧、孫性蓮、蔡品雯、蔡品昀、蔡品毅、蔡長恭、蔡林清香、蔡昆河、蔡玉冠、蔡价容、蔡長祥、蔡雨璇、蔡季霖、蔡季芳、蔡松柏未於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人主張：訴外人蔡莊綠（已歿）於民國67年8月20日與被上訴人、訴外人郭瑞峯（原名郭良義）成立合建契約，約定由蔡莊綠提供土地，並由被上訴人、郭瑞峯建築房屋10戶（五樓公寓型建築共2棟），其中5戶分配予蔡莊綠（下稱系爭契約）。蔡莊綠並將坐落高雄市○○區○○段000○00地號土地（權利範圍四分之一，下稱系爭土地）所有權移轉登記予被上訴人。然被上訴人、郭瑞峯並未建築房屋並分配予蔡莊綠，被上訴人又於109年4月27日將系爭土地所有權移轉登記予林淑嬌，已給付不能，上訴人及視同上訴人為蔡莊綠之繼承人，爰以起訴狀繕本作為解除系爭契約之意思表示，故被上訴人應返還系爭土地價額新臺幣（下同）1,223萬9,111元（下稱系爭債務）。爰依民法第259條、第179條等規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應給付1,223萬9,111元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予上訴人及視同上訴人公同共有；㈡願供擔保聲請宣告假執行(上訴人撤回原先位請求部分，不在本院審理範圍，茲不為論述)。

二、被上訴人則以：系爭契約未能履行，係因蔡莊綠未能出具土地使用同意書及拒絕拆屋所致，蔡莊綠不得解除系爭契約等節，業經原審法院以76年度訴字第860號確定判決認定明確。後蔡莊綠之繼承人蔡由光已處分部分土地，違反系爭契約第8條之約定，構成債務不履行，而可歸責。至系爭土地雖移轉登記予林淑嬌，但其亦同意配合合建，是伊並無給付不能等語為辯，答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明:㈠原判決就後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付1,223萬9,111元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予上訴人及視同上訴人公同共有；㈢願供擔保聲請宣告假執行。被上訴人答辯聲明:㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行

四、蔡賽貞與被上訴人不爭執事項：

　㈠蔡莊綠於67年8月20日與洪炎山、郭瑞峯成立系爭契約，蔡　　莊綠並將系爭土地所有權移轉登記予洪炎山。

　㈡系爭土地之價額為12,239,111元。

　㈢洪炎山於114年4月15日以買賣為原因，將坐落高雄市○○區○○段000○00地號土地（應有部分28分之9，含系爭土地）所有權移轉登記予林淑嬌。

五、本院得心證理由如下：

　㈠按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第256條、226條第1項分別定有明文。又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1、2項亦定有明文。上訴人主張被上訴人於109年4月27日將系爭土地所有權移轉登記予林淑嬌，已給付不能，故依法解除系爭契約等語，惟為被上訴人所否認，經查:

　⒈洪炎山於114年4月15日以買賣為原因，將坐落高雄市○○區○○段000○00地號土地（應有部分28分之9，含系爭土地）所有權移轉登記予林淑嬌，雖為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可參(本院卷第271頁)，但林淑嬌對此則具狀表示願配合被上訴人履行合建契約，有陳報狀可憑(本院卷第331頁)，就此，上訴人雖仍抗辯系爭契約於客觀上已無從履行，屬可歸責於被上訴人，故而主張解除契約等語，惟如前揭法條規定，契約當事人之一方有數人者，為解除契約之意思表示，應由全體為之。現系爭契約係因蔡莊綠過世而由上訴人及視同上訴人所共同繼承，是如欲為解除契約之意思表示，自須由上訴人及視同上訴人全體向被上訴人為之，但本件僅由蔡賽貞、蔡賽瑛(視同上訴人黃滄海、黃琮龍、黃秀慧之被繼承人)、蔡登順(視同上訴人孫性蓮、蔡品雯、蔡品昀、蔡品毅之被繼承人)具名以起訴狀、二審準備狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，其餘視同上訴人均未曾親自或授權上訴人向被上訴人為解除契約之意思表示，是上訴人所為解除契約，依上開法條規定，自不生效力。

　⒉上訴人雖又主張此一解除契約之意思表示係有利於視同上訴人，效力應及於視同上訴人等語。惟民事訴訟法第56條第1項第1款雖規定:訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。惟其係指共同訴訟人中一人之訴訟行為，並不含私法上之意思表示，是上訴人就此所辯，亦無足採。　

　㈡上訴人所為解除契約既不生效力，則其依民法第259條、第179條、第226條請求解除契約後之回復原狀，及因不能回復原狀而請求損害賠償，即無所據。

六、綜上所述，上訴人依民法第259條、第179條、第226條等規定，請求被上訴人給付1,223萬9,111元本息部分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9　　 日

　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官  楊國祥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳宛榆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉定安

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。