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臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度訴易字第三三號 　　　原　　　告　美華影視股份有限公司 　　　法定代理人　丙○○ 　　　訴訟代理人　丁○○ 　　　　　　　　　乙○○ 　　　被　　　告　甲○○ 右當事人間因違反著作權法侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送，本院判決如 左： 主 文 被告應給付原告新臺幣拾伍萬元及自民國八十九年三月廿三日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）三十六萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日（八十九年三月廿三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 貳、陳述： 一、本案被告侵害原告著作財產權之侵權行為事實，業經　鈞院以八十九年度上易字 第二三五號刑事判決認定明確。 二、原告確為本案系爭三首歌曲「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」 之音樂著作財產權人： ㈠「悶」、「你快樂所以我快樂」之作曲者系張亞棟（筆名張亞東）。張亞棟於民 國八十四年（西元一九九五年）十二月一日與香港派斯伯著作權公司（以下簡稱 派斯伯公司）簽約，將其創作之所有音樂著作授權派斯伯公司獨家在全世界行使 一切著作權利；「我也不想這樣」之作曲者係辛偉力（SAN WAI LIK，筆名 　　ALEXSAN ）；而辛偉力於民國八十六年（西元一九九七年）八月一日與派斯伯公 司簽約，將其創作之所有音樂著作，授權派斯伯公司獨家在全世界行使一切著作 權利。 ㈡派斯伯公司於民國八十四年（西元一九九五年）九月一日和ＥＭＩ百代音樂集團 香港公司（下稱香港百代公司）簽約，派斯伯公司將其擁有之所有音樂著作，委 託香港百代公司代為在全世界行使重製、發行、銷售等權利，亦即指定香港百代 公司為音樂著作之管理人，為期一年至民國八十五年（西元一九九六年）八月三 十一日，嗣經雙方兩度以書面同意延長管理時間，第一次延長至民國八十七年（ 西元一九九八年）八月三十一日，第二次延長至民國八十八年（西元一九九九年 ）八月三十一日。 ㈢民國八十七年（西元一九九八年）九月二十五日，派斯伯公司進一步與香港百代 公司簽約，派斯伯公司將其所代理之所有音樂著作之著作權利，包括「悶」、「 你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」之音樂著作，均轉讓售予香港百代公司 ，香港百代公司取得「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」等音樂 著作權後，將上述音樂著作在中華民國台灣地區之代理權，由其台灣分公司即台 灣百代公司行使，民國八十八年（西元一九九九年）二月一日，台灣百代公司與 原告公司簽約，台灣百代公司將「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這 樣」等十一首音樂著作，專屬授權原告公司在台灣地區使用於數位式音樂檔案（ DIGITAL MUSIC FILE）之營業用電腦伴唱系統，授權期間至民國八十八年（西元 一九九九年）七月三十一日止。該合約書附件㈠並已標明台灣百代公司就「悶」 、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首音樂著作，僅擁有百分之五十 的權利，亦即僅有曲調之權利，不包含詞之權利。 ㈣綜上所述，「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首音樂著作， 自創作者、派斯伯公司、香港百代公司、台灣百代公司以迄原告公司之授權（或 轉讓）關係，環環相扣，層層分明，不但均有正式合約文件為憑，而且都是遵循 業界之正常合法管道進行版權交易。當台灣百代公司於民國八十八年（西元一九 九九年）二月一日授權原告公司利用上述音樂著作時，台灣百代公司確有合法權 源為基礎，該授權行為並無任何瑕疵，其法律效力自無疑問。至於被告於民國八 十九年五月二十四日答辯狀中，僅空言辯稱系爭三首歌曲係由創作人分別將著作 權各以百分之五十專屬授權於香港商科藝年代股份有限公司台灣分公司（下稱Ｅ ＥＩ）及一間製作有限公司，而ＥＥＩ又將百分之五十著作權專屬授權於香港百 代公司云云，惟並不能提出任何相關之授權證明以實其說，顯屬無據。 三、系爭三首歌曲為中華民國著作權法所保護之著作： ㈠「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首歌曲之作曲者分別為張 亞棟及辛偉力，經查張亞東為大陸地區人民，辛偉力為香港特區之居民，二人雖 均不屬於我國之國民，惟依我國著作權法對大陸地區人民著作權之保護，根據內 政部著作權委員會、經濟部智慧財產局自民國八十一年以迄八十九年之函令解釋 ，皆認為「大陸地區人民亦為中華民國人民，其著作亦可依著作權法第十三條規 定於完成時即享有著作權」。從而，前揭「悶」、「你快樂所以我快樂」等二首 張亞棟所創作之歌曲，於張亞棟完成著作之時，即受我國著作權法之保護。 ㈡至於「我也不想這樣」之作曲者辛偉力，因其為香港特區居民，根據內政部著作 權委員會八十七年內著字第八七０四九六０號函之解釋，香港地區因與我國有互 惠之關係，故香港居民於七十九年八月一日以後完成之著作，亦屬我國著作權法 保護之範圍，況如香港居民之著作如於台灣地區首次發行者，其著作亦受我國著 作權法之保護，而本案系爭三首歌曲係於一九九七年九月間由ＥＭＩ百代集團於 全球同步發行上市，主唱歌手王菲並於上市當天專程來台宣傳，此有當時之媒體 報導足憑，亦即合於著作權法第四條一款「於中華民國管轄區域內首次發行（全 球同步）」之要件，故該三首歌曲自屬受我國著作權法保護之範圍。 ㈢至於被告主張原告僅享有系爭三首歌曲「曲」部分之權利，根本不可能於市面上 發行云云，更係悖於事實之主張。因香港百代公司雖僅只取得系爭三首歌曲「曲 」部分之權利，而「詞」部分之權利屬「一間製作有限公司」（下稱一間公司） 所享有。然香港百代公司於一九九七年九月間發行該張專輯之前，即曾向一間公 司取得該三首歌曲「詞」部分之授權，一間公司並同意以香港百代公司（即ＥＭ Ｉ）之名義於全球同步發行該張專輯，此有王菲該張專輯之卡帶封面影本為憑。 況該張專輯現於坊間各大唱片行均仍於架上陳列販售，故被告所言系爭三首歌曲 無法發行不能享有我國著作權法之保護等語，實乃不實之陳述，不足採信。 四、音樂著作中「詞」與「曲」各為獨立之著作，無著作權法第四十條之一各項情形 之適用： ㈠著作權法第八條所稱之「共同著作」，係指「二人以上共同完成之著作，其各人 之創作，不能分離利用者，為共同著作」。依此定義，二人以上之著作須符合「 不能分離利用，分離後即無利用價值」之要件，該著作方為著作權法上所稱之「 共同著作」。而音樂著作中之「詞」、「曲」著作，其創作人常非同一人，於各 別完成一首歌曲中「詞」與「曲」部分之創作後，亦往往各自將其獨立完成之創 作分別授權他人利用，此時如第三人欲利用該首歌曲，即應分別取得「詞」與「 曲」部分權利人之授權，如僅欲利用該首歌曲「曲」之部分（如利用該曲調出版 鋼琴演奏專輯），則僅須取得「曲」之著作權人授權即可，更不必得該首歌曲「 詞」之著作權人之同意，目前業界亦依此方式踐行授權程序，足徵音樂著作中「 詞」與「曲」各為獨立之著作，並無所謂「不能分離利用」之情形，即非屬著作 權法第八條所稱之「共同著作」。 ㈡原告既為本件三首歌曲「曲」部分獨立著作之著作財產權人，自得於權利範圍內 針對該三首歌曲「曲」之部分自由行使權利，不須得該三首歌曲「詞」之著作人 之同意。故被告援引著作權法第四十條之一之規定，指稱原告未得共有著作之著 作財產權人全體同意，不得行使權利云云，實乃誤認詞曲音樂著作之本質，進而 錯引所應適用之法規所致，故其辯解顯然並不足採。 五、被告確有以「公開演出」之方法侵害原告之著作財產權： ㈠本件被告之侵權行為，係未經原告授權同意，即擅自以點將家公司所製造之「家 用」電腦伴唱機，置於營業場所任來店之消費者自由點唱，侵害原告對系爭三首 歌曲所享有之獨家「公開演出」權： ㈡本案原告之所以發現被告有侵害原告著作財產權之犯罪行為，係因原告公司所屬 之市調人員於八十八年七月六日當天，以消費者之身份進入被告所開設之「仙州 卡拉ＯＫ」店內消費，發現被告於其店內擺設之電腦伴唱機，包含有原告享有著 作財產權之本件三首歌曲，原告之市調人員並當場點唱，以證實本件三首歌曲係 處於隨時可供消費者點唱之狀態，故原告之市調人員乃於同年七月十三日會同警 方前往取締查扣。雖查扣當時恰巧並無客人於店內點唱系爭三首歌曲，惟被告於 其所經營店中之公開場所內，以該電腦伴唱機供客人點唱牟利，而該伴唱機是否 曾經他人點播何歌曲並公開演唱，該伴唱機並不會有任何紀錄，且該等場所出入 之客人甚多，自無從得知何人曾以該伴唱機點唱何歌曲。再該伴唱機中有數千首 歌曲灌錄其中，則若原告或警員前往查獲時得以遇見恰有客人點唱該三首歌曲之 機率實極低微，原告亦不可能派員長期守株待兔並二十四小時守候於被告店內， 以察看是否真有消費者點唱系爭歌曲，故倘必以當場查獲客人演唱該三首歌曲始 足認定其犯行，則著作權法所欲保障之「公開演出」之權利即無從實現。再者， 本件三首歌曲為流行樂壇天后王菲之新歌，舉凡綜藝節目模仿秀上模仿王菲之人 多以該三首歌曲為對象，且於坊間一般「ＫＴＶ」店內之點播率亦皆極高，是倘 被告確有長期以該伴唱機供不特定之客人公開演唱之行為，即應認足以推論於該 期間內曾有客人點唱系爭歌曲而公開演出之，尚不以當場查獲有客人點唱為必要 ，此為台灣高等法院及其各分院之普遍見解，並有刑事判決數則可稽。故被告所 辯，單憑原告所提供案發時自行拍攝之照片或歌本內有前揭系爭歌曲，率而推論 出有人點唱該三首歌曲云云，顯無足採。 ㈢被告係以「公開演出」之方式侵害原告之音樂著作財產權等情，已如前述，原告 於本件刑事案件中亦皆明確表示所欲追究者，為被告未經原告授權同意，擅自以 伴唱機提供原告享有權利之歌曲，於公共場所供人任意點唱之行為。此等犯罪行 為及事實業經　鈞院八十九年度上易字第二三五號案件查證屬實並判處有期徒刑 五月確定在案。前揭　鈞院之確定判決，認定被告所為係犯著作權法九十二條以 「．．．公開播送、公開上映、公開演出．．．」之方法侵害他人之著作財產權 ，其認事用法並無不當之處，僅係將原告所享有音樂著作之「公開演出」權誤載 為「公開上映」權，然此對於被告之犯罪事實、犯罪行為之構成要件及量刑之當 否等情並無絲毫影響，被告任意指摘前揭判決係訴外裁判、違法判決云云，要屬 無據。 六、被告於答辯狀所列之損害賠償計算標準，於法無據，並不足採： ㈠原告之所以依據伴唱錄影帶買賣契約書向被告求償新台幣三十六萬元，係因原告 公司所出品之伴唱錄影帶並未提供零售之服務，因市場上「每一首」歌曲之價值 各有不同，諸如點播率高之熱門歌曲與無人點唱之冷門歌曲，其間之價差何只倍 蓰，正因無法界定出每一首歌曲之伴唱錄影帶究竟價值若干，故原告及同業間於 販售伴唱錄影帶時，皆係採整套販售之方式，亦即於一年的期間內陸續提供買受 人三百首單曲伴唱錄影帶，總價為新台幣三十六萬元整。本案被告雖係以電腦伴 唱機侵害原告享有權利之系爭三首歌曲，惟因該三首歌曲於市場上究竟價值若干 ，實屬無法衡量，且被告如欲合法使用系爭三首歌曲，本即應與原告簽訂上述價 額為三十六萬元之合約，故原告乃依據該合約書請求被告賠償三十六萬元。 ㈡被告於答辯狀中所提出之依主管機關就仲介團體核定對音樂著作之使用報酬費率 ，因該使用報酬費率之計算標準於音樂著作權人、仲介團體及各利用人間尚存諸 多爭議，故大多數音樂著作權人皆尚未將其享有權利之音樂著作委託仲介團體管 理，而選擇自行處理授權事宜，不獨原告公司如此，就連系爭電腦伴唱機之製造 商點將家公司，就其公司所擁有權利之數百首歌曲，亦未曾委託仲介團體處理相 關之授權事宜，故由點將家之法務人員代被告酌擬之答辯狀中，竟主張應依主管 機關所核定之收費標準計算原告所受之損害，實完全不據說服力，因據原告於業 務上所知悉者，點將家公司自身亦非以上述主管機關所核定之標準作為其授權時 之收費標準，其自身權利遭受侵害時，亦絕非以此標準向侵權者請求損害賠償， 現今原告之權利因被告使用點將家公司所製造之機器而遭受損害，點將家公司竟 代被告具狀主張應以其公司本身都不採納之標準計算原告所受之損害，實甚為無 稽。 ㈢再者，前述主管機關所核定之收費標準因爭議頗大，故迄今尚無定論等情，已如 前述，況被告之答辯狀中所提出之依四種計算方式所得之結果，其中最高額為三 百廿七點０三六元，最低者為一點六五七元，其間竟相差三百倍之譜，更足徵被 告所提出之四種計算方式並不足採。況原告所遭受之損害應以系爭三首於被告店 內實際上被點唱之「確實」次數為據，並非概括以該三首歌曲於伴唱機內所占之 比例為據，因該三首歌曲係時下熱門之流行歌曲，被點唱之次數應不低，而該伴 唱機內灌錄有為數可觀之冷門歌曲，諸如日文歌、英文歌及其他知名度頗低之歌 曲，此情況下何能以系爭三首歌曲於伴唱機中所占之比例計算原告實際上所遭受 之損失？如此種計算方法可行，則音樂著作之利用人皆大可不必再向著作權人取 得授權，反正可於伴唱機內灌入大量無人點唱之歌曲，甚至從國外引進大量不受 我國著作權法保護之音樂著作，以沖淡如原告等著作權人之著作於伴唱機內所占 之比例，使原告等著作權人於權利遭受侵害時所能請求之損害微乎其微，足證前 述各種以受侵害歌曲占伴唱機內比例為計算基準之計算方式，並不合理，不足以 採為計算原告所受損害之標準。 ㈣如　鈞院認原告依據合約書請求被告賠償新台幣三十六萬元於理未合，則因系爭 三首歌曲於被告店內究竟被點唱多少次、被告使用伴唱機究竟有多久期間、其因 使用系爭三首歌曲所獲利益究為多少等情，原告均難以一一舉證證明，故祈請 鈞長依著作權法第八十八條第三項之規定，於新台幣一萬元以上五十萬元以下酌 定賠償額，並考量被告之侵害行為有無同條項後段「屬故意且情節重大」之情形 ，將賠償額酌增至新台幣一百萬元。綜上所陳，原告確實合法擁有系爭三首歌曲 之著作權，該三首歌曲亦屬我國著作權法保護之範圍，而被告亦確有以公開演出 之方式侵害原告之著作財產權之犯罪行為，其侵害行為與原告所受之損害間，並 有因果關係存在，故原告自有權提起本件訴訟，無被告所言當事人不適格或欠缺 訴訟利益等情。 參、證據（以下均為影本）：提出張亞東與派斯伯公司之合約書、辛偉力與派斯伯合 約書、派斯伯與香港百代合約書、派斯伯與香港百代延長授權期限合約書、派斯 伯與香港百代合約書、台灣百代公司與原告公司所簽之合約書、經濟部智慧財產 局函、內政部著作權委員會函、民生報剪報三則、王菲專輯卡帶封面、台灣高等 法院及其分院確定判決數則、証明書、音樂使用同意合約書（伴唱類）臺灣高等 法院八十九年度上易字第八一五號刑事判決、同意書（授權伴唱類）、香港商百 代著作權代理股份有限公司台灣分公司函臺灣彰化地方法院檢察署、中國時報各 一份為証、中華民國音樂著作權人聯合總會授權公開播送、公開演出証書三份為 証（以上均為影本）。 乙、被告方面： 壹、聲明：求為判決：原告之訴駁回。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、原告非著作財產權利人，且該系爭歌曲不受中華民國著作權法保護： ㈠系爭音樂著作「悶」「你快樂所以我快樂」「我也不想這樣」係分由「張亞棟（ 曲）、ALEXSAN（曲）、林夕（詞）」創作完成並取得著作財產權者，再分別將 著作權各以百分之五十專屬授權於被授權人ＥＥＩ及一間公司，而僅被授權人Ｅ ＥＩ又將百分之五十著作權專屬授權ＥＭＩ。依著作權法第三十七條第二項規定 原著作權人授權於被授權人，若被授權人再授權於第三人則須經原著作權人同意 始得為之，而ＥＥＩ已明顯違反此禁止規定。 ㈡甚者依ＥＥＩ與ＥＭＩ所訂定之合約書第六項規定ＥＭＩ不得再將前揭歌曲授權 於台灣地區為利用，亦不可為讓與第三人即原告與ＥＭＩ所訂之專屬授權契約為 無效的，易言之，原告並無取得前揭三首歌曲之著作財產權。又如前所述前揭歌 曲之權利分屬於ＥＭＩ與一間公司各享有百分之五十之權利，依著作權法第四十 條之一第一項前段規定「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意不得行 使之」則對於屬一間公司所有他部分權利，ＥＭＩ為何可不須經一間公司同意就 能授權予原告，由此亦知原告並未無取得前揭三首歌曲著作財產權。 ㈢有進者，依著作權法第四條規定，僅在有互惠或有在我國內首次發行、在國外首 次發行三十日後在我國內發行，但也要該外國對我國人之著作也作相同之保護始 可。就此條件下「悶」「你快樂所以我快樂」系爭歌曲（曲部分百分之五十）之 著作人本名為張亞棟藝名為張亞東係大陸地區人民，屬外國人；該著作並無符合 我著作權法第四條規定者互惠條件，縱經著作人張亞棟將該前揭系爭歌曲（曲部 分百分之五十）讓與ＥＥＩ，或ＥＭＩ也不會因此而變更國籍成為本國人或第三 國籍人之著作。蓋與我國無著作權互惠關係國家之外國人（張亞棟）著作其將著 作財產權讓與給我國有著作權互惠關係國家之國人（ＥＥＩ或ＥＭＩ此係香港商 ）享有，則因其著作人（張亞東）所屬國家與我國無著作權互惠關係，且基於後 手權利不能大於前手之法理，故不能享有我國著作權法之保護。 ㈣於「我也不想這樣」系爭歌曲（曲部分百分之五十）之著作人為ALEXSAN為何國 籍人應由原告負舉證責任。縱ALEXSAN屬香港居民，將該「我也不想這樣」系爭 歌曲（曲部分百分之五十）讓與ＥＥＩ或ＥＭＩ，雖ALEXSAN所屬香港地區與我 國有著作權互惠關係，但依據著作權法第四條第一款關於首次發行之規定原告對 此無法提出證明該系爭歌曲有首次發行之根據－僅曲百分之五十部分之發行。從 而該系爭歌曲亦不能享有我國著作權法之保護甚明。 ㈤加以前揭三首系爭歌曲均僅對（曲部分百分之五十）有所讓與ＥＥＩ或ＥＭＩ， 而須知一首歌曲包含著曲部分百分之五十及詞部分百分之五十之組合才能由歌手 演唱並由唱片公司為出版發行。否則如何稱之發行？因此僅就曲部分百分之五十 擁有權利，如何可達到著作權法之「發行」定義，實令人無法想像！故既無法發 行，尤其是單指曲部分百分之五十，則不能享有我國著作權法之保護。 二、本案並無以「公開上映」之方法侵害原告之著作財產權： ㈠「公開上映」係以上映視聽著作為限，著作權法第二十五條訂有明文。又同法之 相關子法「著作權法第五條第一項各款內容例示」中對視聽著作定義如下：包括 電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他藉機械或設備表現之系列，不 論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。故視聽著作不可或缺之要素為 「影像」。因此詞曲「音樂著作」並無「公開上映權」甚明。既然詞曲「音樂著 作」之原告並無「公開上映權」則被告等如何有以公開上映方法侵害原告之著 作財產權之可言？ ㈡縱原告有取得專屬授權系爭歌曲（曲部分百分之五十），但該權利僅包括「重製 權」、「公開播送權」、「公開演出權」、「改作」、「編輯權」、「出租權」 六種權利而已，並不包括「公開上映權」此由原告所提之著作財產權專屬授權證 明書可稽。亦為台灣高等法院八十九年上易字第一二０三判決肯認。從而第二審 　鈞院刑事庭所下之判決為訴外裁判，為違法之判決。 三、被告就涉案音樂著作並無公開演出事實： 被告所使用之點將家公司之電腦伴唱機，並非違禁物或非法重製物，本案在答辯 人店內查獲之電腦伴唱機內有五千柒佰餘首歌曲，而前揭系爭歌曲又非時尚流行 之歌曲，電腦伴唱機內固有前開三首歌曲，而前揭系爭歌曲僅儲存於該電腦伴唱 機內而已，並不能倒果為因率而逕行推論出有人點唱該三首歌曲，原告所依據之 照片係搜索時當場測試電腦伴唱機所拍攝而得，原告並未舉證出有其他不特定之 人曾公開演出前揭歌曲，純係取得證據之靜態查證而己，尚不得遽認被告曾動態 於與其他顧客為公開演出之行為。依民事訴訟法第二百七十七條，當事人主張有 利於己之事實，就其事實有舉證之責任。原告不能擬制逕行推論被告有公開演出 之行為以侵害其著作財產權。對此原告應依法負舉證之責。 四、被告就涉案音樂著作並無侵害之故意： ㈠被告係向販售點將家公司所生產電腦伴唱機購用之，其販售時保證內所有歌曲有 合法權利可公開演出，至於歌曲背後權利如何被告既不是被授權人又不是製造電 腦伴唱機業者如何得知？豈非強人之所難，又原告陳稱被告可將前揭歌曲刪除或 暫時停止使用等語，均是以原告之立場及思維看待此事件，因被告已取得保證該 機內之歌曲均有合法權利，即信賴此保證當可合法使用，則何須暫停使用？加以 被告又無接獲任何通知須暫停使用或刪除，對刪除行為被告更不會為之，因涉及 電腦設施被告又非製造者或精專人員，因而被告有何故意之可言。 ㈡原告又陳稱被告不願或無法向仲介團體取得授權，可直接向原告取得授權云云， 須知係利用仲介團體成立之空窗期，而對被告訴諸法律者，因依著作權仲介團體 條例於八十六年十一月五日制定施行，而該條例第四十三條第一項、第四十四條 第一項、第三項規定，該條例公佈生效前之仲介團體僅得管理因樂著作之公開演 出權至八十七年十二月三十一日止。自八十八年一月一日起即失其效力，又因著 作權仲介團體條例之公佈，著作權協會已結束會務，而新著作權仲介團體又遲至 八十八年一月二十二日始經內政部核準成准立，且至八十八年七月一日以前，並 無任何仲介團體正式運作，則值此空窗期，被告如何為申請授權，實不能也非不 為也。況原告又無通知其為權利人又如何向其取得授權？因而被告又有何故意之 可言。 五、綜右所述，無論在主觀故意上或客觀事實上被告之所為均不符合民法第一百八十 四條侵權行為之構成要件，對此原告有何權利受到侵害？因此難謂原告有損害賠 償請求權存在。 六、被告有侵害原告之專屬授權系爭歌曲（曲百分之五十部分），此損害多寡應有依 據可循： ㈠原告明知其本為碟影片之出租出售業務及錄影節目帶錄音帶之出租出售業務者， 竟以所制定之錄影帶契約書向被告請求賠償新台幣參拾陸萬元已屬牛嘴不對馬腿 ，蓋錄影帶與電腦伴唱機本屬不同之產品範疇，如何能以錄影帶含蓋電腦伴唱機 ？此部分應由原告負責舉證證明之訂定該契約書等同賠償範圍？ ㈡又關於損害之計算標準應有依據，因有客觀標準可循，其計算公式為：五千七百 分之三×廿元×十四天×十小時×卅首計算結果為四十四點二一０元，原告取得 之權利僅曲百分之五十部分故新台幣四十四點二一０元須再除以一半，得之為新 台幣廿二點一０五元。 ㈢或則依主管機關就仲介團體核定對音樂著作之使用報酬費率或金額計算之，有影 本可憑。見之影本就卡拉ＯＫ、ＫＴＶ以公開演出（由此亦可知　鈞院刑事庭所 下之判決為訴外裁判，為違法之判決） ①以點唱次數計算： 每點唱一次以一點五元計算之。其計算公式為：五千七百分之三×一點五元×十 四天×十小時×卅首計算結果為三點三一五元須再除以一半（曲百分之五十部分 ）得之為新台幣一點六五七元。 ②以營業面積計算： 每坪每年以三千六佰元計算。則三千六百元除以三百六十五天，每坪每日為九點 八六元再乘以三十坪（被告場所姑且定之）計為二百九十五點八九０元，計算公 式為：五千七百分之三×二百九十五點八０元×九十四天×十小時×卅首×二分 之一（曲）得之結果為新台幣三百廿七點０三六元。 ③點唱機： 以每台每年以三千元計算。故每日為八點二一九元，計算公式為：五千七百分之 三×八點二一九元×十四天×十小時×卅首×二分之一（曲）得之結果為新台幣 九點０八四元。 七、綜上所述，原告既無取得權利，且該系爭歌曲又不受我國法律之保護，原告有何 權利可言，又有何受到侵害，而造成損害？故無侵權行為損害賠償請求權至明。 退步言之，被告縱使有侵害原告之權利造成損害，惟損害之計算依據如前所述 有一客觀標準可為依據，並非如原告漫天叫價，就地還錢式，口說無憑謂須賠償 新台幣三十六萬元。如此豈非有違民事訴訟法第二百七十七條規定當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以原告所請顯非有理由。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提：合約書、同意書、音樂使用同意合約書（ 伴唱類）、臺灣高等法院八十九年度上易字第一二０三號刑事判決、原告之公司 執照、營利事業登記証、仲介團體對音樂著作之使用報酬費率或金額、中華音樂 著作權人聯合總會章程影木証，並請求傳訊証人賴正烽、洪敏修。 丙、本依職權向臺灣高雄地方法院檢察署調閱本院八十九年度上易字第二三五號偵審 卷及原告營利事業登記資料、八十八年度營利事業所得稅申報資料、被告歸戶財 產資料。 理 由 一、原告主張其為「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首歌曲之音 樂著作財產權人。被告在高雄縣鳳山市○○街○○○號經營仙州雷射卡拉ＯＫ啤 酒屋，明知其於八十八年六月底或七月初，向點將家企業股份有限公司購置內建 有重製伴唱歌曲之電腦點歌伴唱機一台，伴唱機內所附歌曲，僅供家庭娛樂之用 ，並未獲著作財產權人之同意或授權，於公開場所播放上開三首伴唱歌曲，供公 開供酒客點播伴唱，於同年七月十三日二十時五十分許，為原告會警查獲，被告 經　鈞院判刑確定，其侵害原告之著作財產權，爰依侵權行為之法律關係，請求 被告給付卅六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月廿三日起起至清償日 止之法定遲延利息等語；被告則以原告非著作財產權人，本件歌曲不受中華民國 著作權法保護，且被告並無或以故意以「公開上映」或「公開演出」之方法侵害 原告之著作財產權，即使被告要負損害賠償責任，原告損害之計算亦太高云云置 辯。 二、本件首應予確定者，乃原告是否為「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想 這樣」三首歌曲之音樂著作財產權人﹖ ㈠「悶」、「你快樂所以我快樂」之作曲者系張亞棟（筆名張亞東）。張亞東於民 國八十四年（西元一九九五年）十二月一日與派斯伯公司簽約，將其創作之所有 音樂著作授權派斯伯公司獨家在全世界行使一切著作權利；「我也不想這樣」之 作曲者係辛偉力（筆名AlEXSAN）。辛偉力於民國八十六年（西元一九九七年） 八月一日與派斯伯公司簽約，將其創作之所有音樂著作授權派斯伯公司獨家在全 世界行使一切著作權利。而派斯伯公司於民國八十四年（西元一九九五年）九月 一日和ＥＭＩ百代音樂集團香港公司（下稱香港百代公司）簽約，派斯伯公司將 其擁有之所有音樂著作，委託香港百代公司代為在全世界行使重製、發行、銷售 等權利，亦即指定香港百代公司為音樂著作之管理人，為期一年至民國八十五年 （西元一九九六年）八月三十一日，嗣經雙方兩度以書面同意延長管理時間，第 一次延長至民國八十七年（西元一九九八年）八月三十一日，第二次延長至民國 八十八年（西元一九九九年）八月三十一日。民國八十七年（西元一九九八年） 九月二十五日，派斯伯公司進一步與香港百代公司簽約，派斯伯公司將其所代理 之所有音樂著作之著作權利，包括「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想 這樣」之音樂著作，均轉讓售予香港百代公司，香港百代公司取得「悶」、「你 快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」等音樂著作權後，將上述音樂著作在中華 民國台灣地區之代理權，由其台灣分公司即台灣百代公司行使，民國八十八年（ 西元一九九九年）二月一日，台灣百代公司與原告公司簽約，台灣百代公司將「 悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」等十一首音樂著作專屬授權原 告公司在台灣地區使用於數位式音樂檔案之營業用電腦伴唱系統，授權期間至民 國八十八年（西元一九九九年）七月三十一日止。該合約書附件㈠並已標明台灣 百代公司就「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首音樂著作僅 擁有百分之五十的權利，亦即僅有曲調之權利，不包含詞之權利等情，有張亞棟 與派斯伯公司之合約書、辛偉力與派斯伯合約書、派斯伯與香港百代合約書、派 斯伯與香港百代延長授權期限合約書、派斯伯與香港百代合約書、台灣百代公司 與原告公司所簽之合約書在卷，故原告主張「悶」、「你快樂所以我快樂」、「 我也不想這樣」三首歌曲之音樂著作之著作財產權人，堪信為真實。 ㈡原告享有音樂著作財產權之之「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣 」三首歌曲，是否受我國著作權法所保護﹖ ①香港澳門關係條例第三十六條規定「香港或澳門居民或法人之著作，合於下列情 形之一者，在臺灣地區得依著作權法享有著作權：於臺灣地區首次發行，或於 臺灣地區外首次發行後三十日內在臺灣地區發行者。但以香港或澳門對臺灣地區 人民或法人之著作，在相同情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。依條約、 協定、協議或香港、澳門之法令或慣例，臺灣地區人民或法人之著作得在香港或 澳門享有著作權者」，即⑴香港法人：八十六年七月一日後我國與香港特區間仍 有著作權互惠關係，是香港法人著作得依香港澳門關係條例第三十六條第二款之 規定，受我國著作權法之保護，保護範圍如下：㈠七十九年八月一日以後完成之 香港特區法人著作。㈡七十九年八月一日之前未發行之香港特區法人著作。⑵香 港居民（自然人）：對香港居民（自然人）得依香港澳門關係條例第三十六條第 二款規定受著作權保護互惠範圍為㈠七十九年八月一日以後完成之香港特區居著 作。㈡七十九年八月一日之前未發行之香港特區居民著作。又香港居民於八十六 年七月一日之前已依我人國籍之身分取得著作權保護之著作仍繼續受我國著作權 法保護。另八十六年七月一日後我國對香港特區居民之著作權保護尚包括香港特 區居民（自然人）或法人之著作於臺灣地區首次發行，或於臺灣地區外首次發行 後三十日內在臺灣地區發行之情形（香港澳門關係條例第三十六條第一款）；又 按著作權法第十條本文規定「著作人於著作完成時享有著作權」，復按大陸地區 人民亦為中華民國人民，故其著作亦可依著作權法之規定受保護。 ②「悶」、「你快樂所以我快樂」、「我也不想這樣」三首歌曲之作曲者分別為張 亞棟及辛偉力，張亞棟為大陸地區人民，辛偉力為香港特區之居民，故依前開所 述，張亞東於完成著作「悶」、「你快樂所以我快樂」二首創作歌曲之時，即受 我國著作權法之保護；至於辛偉力著作之「我也不想這樣」之曲部分，符合八十 六年七月一日後我國對香港特區居民之著作權保護尚包括香港特區居民（自然人 ）或法人之著作於臺灣地區首次發行，或於臺灣地區外首次發行後三十日內在臺 灣地區發行之情形（香港澳門關係條例第三十六條第一款）規定，有剪報在卷足 憑，故亦受我國著作權法之保護，故原告此部分之主張，堪信為真。至於香港百 代公司雖僅只取得三首歌曲「曲」部分之權利，而「詞」部分之權利屬一間公司 所享有。然香港百代公司於一九九七年九月間發行該張專輯之前，即曾向一間公 司取得該三首歌曲「詞」部分之授權，一間公司並同意以香港百代公司（即ＥＭ Ｉ）之名義於全球同步發行該張專輯，有專輯卡帶封面在卷（本院卷二四二頁） ，故被告所辯三首歌曲無法發行不能享有我國著作權法之保護等語，不足採信。 三、本件被告是否有以「公開演出」之方法侵害原告之著作財產權﹖ ㈠音樂著作中之「詞」、「曲」著作，其創作人如非同一人，於完成一首歌曲中「 詞」與「曲」部分之創作後，即各自取得著作權，與著作權法第八條規定「二人 以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作」，尚有不 同。故原告既為系爭三首歌曲「曲」部分獨立著作之著作權人，自得於權利範圍 內針對該三首歌曲「曲」之部分自由行使權利，不須得該三首歌曲「詞」之著作 權人之同意。被告主張依著作權法第四十條之一之規定，指稱原告未得共有著作 著作財產權人全體之同意，不得行使權利云云，並不足採。 ㈡被告高雄縣鳳山市○○街○○○號經營仙州雷射卡拉ＯＫ啤酒屋，於八十八年六 月底或七月初，向點將家公司購置內建有重製伴唱歌曲之電腦點歌伴唱機一台， 伴唱機內所附歌曲，供酒客點播伴唱，於同年七月十三日二十時五十分許，為原 告會警查獲，被告經本院刑事庭判處有期徒刑五月確定之事實，固不否認，惟辯 稱其無故意行為云云，惟查： ①被告於警訊時供稱「我當初購買伴唱機組時，點將家公司說有版權，有沒有簽約 或允許我就不知道了。」等語，於偵查中供稱：「（ＳＤ５８０型之版權保證書 內容有使用者應事先與著作權人所委託之仲介團體支付權利金後，始得在公開場 所公開演出使用。你是否有和所謂仲介團體支付權利金？何時？何地？付多少？ ）沒有。」等語，於原審供稱：「（有無取得公播證？）我不知道要申請．．． ．我沒有取得公播證．．．。」（見原審刑事卷二七頁），均已供承未獲著作權 人之正式授權。証人洪敏修於本院証稱「本件是五八０型營業機種，所以本件點 唱機是可以在營業場所公開使用，我們主張有三種權利，這部分有前述之爭執」 （本院卷五七頁），已非可採。 ②被告所購置之ＳＤ５８０型伴唱機之廣告單、點歌簿之封面及第一頁上載明使用 者如欲於公開場所使用，依法仍須取得【公開播送】、【公開上映】及【公開演 出】等之公播權利授權等語，而據行政院公平交易委員會公參字第八八○三○ 一八一○○二號函可知，該廣告並無就是否擁有著作權為任何積極之表示，尚難 認會使消費者因而誤認該型伴唱機所播放之歌曲有公開播放權，該廣告單既同時 明確記載「內含歌曲均已獲各大唱片公司、音樂經紀公司及著作權人正式授權可 公開使用，但應事先付費，取得仲介團體授權後，始得公開使用」字樣（見原審 刑事卷第五十六頁），惟被告所有之點歌簿之封面及第一頁，均記載要公開演出 須經過授權等語，此應為被告所明知。 ③証人即點將家公司職員洪敏修到庭結証稱「（被告是否有向你們購買內建有重製 件唱歌曲之電腦點歌伴唱機壹台？）有，何時買的不知道，他是向我們經銷商買 的」、「（你們賣予被告之伴唱機內之歌曲是否均可公開播放？）我們歌曲是經 過音樂老師以電腦程式重新編曲，所以我們享有視聽著作權或是錄音著作權，或 是經過契約讓與理論我們可以公開播放，這是法院實務見解」、「（為何在點歌 簿封面及第一頁，要記載公開播放要經過授權？）我們是為了保護購買者的權利 」、「（廣告單為何要記載應事先付費取得仲介團體授權後始得公開使用（演出 ）？）為了保護購買者立場為出發點，但並不是每一首歌曲均要付費」、「（購 買者在播放這些歌曲時，是否要事先付費？）我不清楚經銷商是否有告知購買者 ，因為這部分尚有爭執，若是向我們買的人要付費，我們會替他們辦」（見本院 卷五五至五六頁）。由洪敏修之証詞可知，其出售之伴唱機所附之歌曲，雖非每 首均須付費，但其未稱全部不用付費，且於出售時會告知買受人，故被告買之伴 唱機之部分之歌曲仍須付費，始可公開演出，應堪認定，故洪敏修之証詞，不足 為被告有利之証據。 ④証人即出售本件伴唱機予被告之賴正烽到庭証稱「八十八年六月二十五日左右向 我買的。他向我買之時，適公播協會解散，到了八十八年八月時公播協會才開始 重組，現在才陸續要繳錢」、「（本件機器是向點唱家買的？）向弘音企業有限 公司買的，他是點唱家公司之總代理」、「（你向宏音買時，是否如廣告單上所 寫的要繳費？事實上是要事先繳費，但那時公播協會解散，所以無法去繳，而且 要付費，如果要付費公播協會亦要通知我們去繳」、「（你有告訴被告要事先繳 費？）有。我告訴他等公播協會通知。目前被告已加入協會」、「只要繳費就沒 有違反著作權的問題，有問題也是點唱家的問題，我們認為是點唱家的問題，非 我們的問題」（見本院卷五九至六十頁）。由上述賴正烽之証詞可知，被告亦知 須付費始可公開演出，至於公播協會是否解散，乃屬另一問題，被告明知其購買 之伴唱機須付費始得公開演出，自不得以公播協會解散即得為免責，故賴正烽之 証詞，亦不足被告有利之証據。被告既未事先向著作權人或所委託之仲介團體支 付權利金，顯未取得公開播放之合法授權，竟逕自於公開場所公開播放上開詞曲 ，顯係以公開演出之方法侵害原告之著作財產權。 　⑤被告因上開公開演出行為，亦經本院判處有期徒刑五月確定，有判決書附卷，故 　原告主張被告有侵權行為，堪信為真實。 五、本件原告損失之金額為何﹖ ㈠按著作權法第八十八條規定「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權 者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第一項）。前項 損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求︰依民法第二百十六條之規定請求。 但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行 為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全 部收入，為其所得利益（第二項）。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害 額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如 損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元（第三項）」。 ㈡原告主張其請求卅六萬元損害賠償之依據為原告公司所出品之伴唱錄影帶並未提 供零售之服務，因市場上「每一首」歌曲之價值各有不同，諸如點播率高之熱門 歌曲與無人點唱之冷門歌曲，其間之價差何只倍蓰，正因無法界定出每一首歌曲 之伴唱錄影帶究竟價值若干，故原告及同業間於販售伴唱錄影帶時，皆係採整套 販售之方式，亦即於一年的期間內陸續提供買受人三百首單曲伴唱錄影帶，總價 為新台幣三十六萬元整。本案被告雖係以電腦伴唱機侵害原告享有權利之系爭三 首歌曲，惟因該三首歌曲於市場上究竟價值若干，實屬無法衡量，且該三首歌曲 係時下流行之歌曲，點唱率應屬不低，被告如欲合法使用系爭三首歌曲，本即應 與原告簽訂上述價額為三十六萬元之合約，故原告乃依據該合約書請求被告賠償 三十六萬元，且如認被告賠償三十六萬元於理未合，則因系爭三首歌曲於被告店 內究竟被點唱多少次、被告使用伴唱機究竟有多久期間、其因使用系爭三首歌曲 所獲利益究為多少等情，原告均難以一一舉證證明，故請依著作權法第八十八條 第三項之規定，於新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額，並考量被告之侵 害行為有無同條項後段「屬故意且情節重大」之情形，將賠償額酌增至新台幣一 百萬元等語。 ㈢原告主張卅六萬元係以其及同業間於販售伴唱錄影帶時，皆係採整套販售之方式 ，亦即於一年的期間內陸續提供買受人三百首單曲伴唱錄影帶，總價為新台幣三 十六萬元，計算損失之準據，然其販售整套之價額與本件受損害之價額，並無相 當因果關係，以免受害人提高其平日之契約買賣價額，做為日後非向其購買伴唱 錄影帶受償之依據，而獲得超過其損失之賠償，反而有不當得利之情事，故原告 此部分之主張，尚非可採；而被告提出以營業面積、點唱次數及點唱機計算其應 負損害賠償之依據，其以本件三首歌曲與整套伴唱機歌曲總數比例為計算之標準 ，即與實際該三首之點唱比例不符，蓋五千七百首歌曲並非有相同之點唱率，且 會時空之轉變，而有不同之點唱率，故被告此部分之抗辯，亦非可採。綜上，原 告主張本件三首歌曲於被告店內究竟被點唱多少次、被告使用伴唱機究竟有多久 期間、其因使用系爭三首歌曲所獲利益究為多少等情，原告均難以一一舉證證明 ，故請依著作權法第八十八條第三項之規定，於新台幣一萬元以上五十萬元以下 酌定賠償額云云，應可採信，而原告就被告有如何「屬故意且情節重大」之情形 ，並未舉証，且斟酌被告經期間尚短，於八十八年六月廿五日左右向賴正烽所屬 公司購買點唱機（見本院卷五九頁），原告於八十八年七月六日以消費者身分在 被告經營之卡拉ＯＫ店發現被告有未經其同意，公開演出本件三首歌曲之情事， 於八十八年七月十三日查獲之情事，故尚無証據証明被告有「屬故意且情節重大 」之情形，故原告此部分之主張，尚非可信。 ㈣原告於八十八年間之營業收入總額為四億九千四百廿一萬四千四百四十六元，扣 除銷貨退回、銷貨折讓，營業收入淨額為四億七千三百卅二萬七千六百四十八元 ，扣除營業成本等支出後，課稅所得額為七千一百廿一萬四千七百八十九元，有 財政部台北市國稅局八十九年八月十一日財北國稅資字第八九一五八六０一號函 及所附原告公司八十八年度營利事業所得稅結算申報資料二紙在卷（本院卷七六 至七八頁），而原告公司之營項目為「營業所在地以下各項營業項目之辦公室使 用，不得為儲藏、展示、製造、加工、批發、零售場所使用且不得貯存機具：① 碟影片之出租出售業務。②錄影節目帶錄音帶之出租出售業務。③前各項產品之 進出口業務。④前各項產品之代理經銷報價投標（現場僅作辦公室使用）（不從 事零售展示儲存業務）。⑤電器零售業（舊貨除外）。⑥電器批發業（舊貨除外 ）⑦事務性機器設備批發業，有台北市商業管理處八十九年八月十六日北市商一 字第八九六一六五三０００號函及所附原告公司營利事業登記電腦資料在卷（本 院卷七四至七五頁）。故原告之課稅所得額雖有七千一百廿一萬四千七百八十九 元，但並非全部與本件業務有關，而被告八十八年度申報所得稅之資料因財政部 　　財稅資料中心正在處理，俟本年底建檔作業完成後始能查調，故無法配合提供， 　　有該中心八十九年九月廿一日資五字第八九一八０八三四號函在卷（見本院卷一 　　八一頁）而被告主張經營ＫＴＶ做二個月賠錢即盤給他人（見本院卷一四六頁） ，故亦無法得知其營業所得；本院斟酌被告於八十八年六月廿五日購入伴唱機， 即於八十八年七月十三日被查獲，侵害原告智慧財產權之營業時間非長，且原告 僅有曲部分之二分之一權利，惟被告之行為已侵害智慧財產，足以影響智慧財產 著作人之創作決心，使之無法專心從事創作等情，本院認原告之損害於十五萬元 之範圍內為可採，其逾此部分之請求，尚無足採信。 六、綜上所述，原告主張被告於所經營之ＫＴＶ，公開演出原告享有著作財產權之本 件三首歌曲之曲部分之音樂著作財產權，爰依侵權行為之法律關係，請求被告給 付十五萬元及自八十九年三月廿三日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請，求為無理由 ，應予駁回。 七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九但 書規定，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十一　　月　　　二　　　日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官　蔡明宛 ~B2法　　　官　林健彥 ~B3法　　　官　李炫德 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十一　　月　　 六 　　日 ~B法院書記官　黎 珍 Ａ