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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　92年度上字第25號 上　訴　人　德保有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　紀錦隆律師 複代理　人　郭寶蓮律師 被上訴　人　金萬成鋼鐵有限公司 兼　　　上 法定代理人　乙○○ 上列二人共同 訴訟代理人　陳清朗律師 複代理人　　呂郁斌律師 　　　　　　邱超偉律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國91年12月30日 臺灣屏東地方法院90年度重訴字第199 號第一審判決提起上訴， 並為擴張請求，本院於94年7 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人金萬成鋼鐵有限公司應給付上訴人新台幣參佰伍拾萬元 ，及其中新台幣壹佰柒拾伍萬柒仟玖佰貳拾肆元，自民國九十年 七月二十四日起，其中新台幣壹佰柒拾肆萬貳仟零柒拾陸元，自 民國九十三年十二月二十二日起，均至清償日止，均按年息百分 之五計算之利息。 被上訴人乙○○就前項給付中之新台幣參拾壹萬貳仟伍佰元，及 自民國九十年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 利息部分，應與被上訴人金萬成鋼鐵有限公司負連帶給付之責。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負担二十分之一，被上訴 人金萬成鋼鐵有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 本判決第二項命被上訴人金萬成鋼鐵有限公司給付部分，於上訴 人以新台幣壹佰貳拾萬元為供擔保後得假執行，但被上訴人金萬 成鋼鐵有限公司得以新台幣參佰伍拾萬元為上訴人預供擔保後， 免為假執行。 本判決第三項命被上訴人乙○○給付部分，得假執行，但被上訴 人乙○○得以新台幣參拾壹萬貳仟伍佰元為上訴人預供擔保後， 免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊為新型第105185號「壁紙包含發泡材料 於浪板內層之浪板製造機結構」之專利權人（下稱系爭專利 權），詎被上訴人金萬成鋼鐵有限公司（下稱金萬成公司） 竟未經伊同意，而擅自裝設、使用侵害伊上開專利權之浪板 製造機一部，並生產浪板銷售，經伊提起請求排除侵害之訴 訟，雙方於民國85年8 月30日於原審達成調解，金萬成公司 同意於同年9 月30日前拆除該機器。惟伊於90年3 月27日向 原審聲請證據保全及同年7 月24日依上開和解筆錄強制執行 時，發現金萬成公司工廠內所置放供生產浪板之機器（下稱 系爭機器），仍為原先侵害伊專利權之機器結構，顯見金萬 成公司並未依和解筆錄拆除，更續為使用生產銷售，致伊之 專利權受有侵害，而被上訴人乙○○為金萬成公司之負責人 ，亦應連帶負賠償責任。爰依專利法第84條、第85條及公司 法第23條規定，提起本訴，並聲明求為命被上訴人連帶賠償 伊自85年10月1 日起至90年5 月30日期間所受損害878,962, 000 元及法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決（嗣於 原審審理中減縮為1,757,924 元及法定遲延利息，而於上訴 至本院審理時則再擴張至6,000,000 元及法定遲延利息）。 二、被上訴人則以：金萬成公司原裝設之機器並未侵害上訴人之 專利權，同意調解僅係為避免營業上之困擾，而非自認有侵 害行為，且已依調解筆錄拆除原先之機器，上訴人亦拋棄其 餘請求，則上訴人提起本件訴訟，即無所據。至現置於工廠 內之系爭機器，係屬拆除原機器後所另行組裝之四合一結構 機器，與之前係三合一組裝之機器不同，且經送請中正大學 鑑定結果，並無侵害系爭專利權，況上訴人之請求權時效已 經消滅，則其請求損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。 三、原審經審理結果，駁回上訴人全部之請求，上訴人提起上訴 ，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上 訴人6,000,000 元，及其中1,757,924 元部分，自起訴狀繕 本送達翌日起，其餘4,242,076 元部分，自擴張請求書狀送 達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保為假執行。 被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟 費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行 。 四、兩造爭執及不爭執事項： ㈠不爭執部分： ⑴上訴人為新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之 浪板製造機結構」之專利權人，專利期間自85年9 月21日起 至95年4 月13日止，此期間享有製造販賣及使用之權利，有 專利權證書在卷可稽（見本院卷㈠第162 ～168 頁）。 ⑵上訴人與金萬成公司間因侵害專利權事件，於85年8 月30日 在原審達成訴訟上調解，金萬成公司同意於85年9 月30日前 將其所有之機器拆除，並不再裝設使用，有原審85年度屏調 字第304 號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第10、11頁）。 ⑶上訴人於90年3 月20日為證據保全之聲請，原審於同年月23 日裁定准許，並於同年月27日前往金萬成公司為證據保全程 序，將系爭機器拍照確認當時情狀，有原審90年度聲字第10 3 號裁定及勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第13～19頁），並 經本院依職權取該證據保全卷查明屬實。 ㈡爭執部分： ⑴系爭機器是否有侵害上訴人之專利權。 　⑵若有侵害，上訴人得請求之損害賠償金額如何計算。 五、系爭機器是否有侵害上訴人之專利權部分。 ㈠就系爭機器是否有侵害系專利權部分，因並非本院之專業所 得完全斟酌，爰有送請此部分專業人員本其專業知識為協助 之必要。而本件就此鑑定部分，於原審經兩造同意係送請國 立中正大學為鑑定，於本院則同意送請國立屏東科技大學為 鑑定，另上訴人則自行再送請國立中興大學及國立中山大學 為鑑定，故系爭機器是否有侵害系爭專利權之鑑定報告，計 有4 份，其中國立中正大學之鑑定報告，係認定並未侵害專 利權，而其餘國立屏東科技大學、國立中興大學及國立中山 大學所為之鑑定報告，則均認為有侵害系爭專利權，此有該 4 份鑑定報告在卷可稽，其鑑定內容詳如附件所示。 ㈡依上開鑑報告觀之，上訴人所享有之系爭專利權（即專利第 105185號，或公告編號230921號，或申請案號第00000000號 ，專利名稱為「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機 結構」），其專利權範圍即申請專利範圍第一項（獨立項而 無附屬項）為：「一種“壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪 板製造機結構”。其主要係於浪板製造機之輸送機架上端架 體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別固 定設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預 設深度之成形糟，於座板前下端處再橫支設置二可上、下調 整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側 配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數 個壁紙架，與支架間再分別設置數個壁紙導輪，且於下輸送 帶內端配合設置數個輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後， 經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵者。 ㈢而經中正大學於91年6月20日（其鑑定報告誤載為90年6月20 日，見原審卷㈡第179、189頁）前往勘驗並拍照採証之機器 ，其結構、構成要件及特徵為：其結構包括輸送機架及上方 之架體，架體上方前端設有左右位置可調整之框架，框架上 方前後各設有一壁紙捲支軸，使框架可做為壁紙架。壁紙捲 自上方垂下經由設於框架後下方之單一壁紙導輪將壁紙轉向 導入設置於框架下方且水平固定於框架上之成型導板。該成 型導板係由一片金屬板，於兩側向上彎折約一吋高度而形成 側邊導板，側邊導板在壁紙導入端與底板約成垂直，而與底 板之角度逐漸向內變小至壁紙導出端與底板形成銳角。成型 導板上方有一凹字型的下壓機構壓住壁紙。壁紙通過成型導 板後在支輪與成型導板之間並有一支架，支架上設有一對稱 且左右可調整之摺邊定位支架維持摺邊的位置。再於上述支 架前方設置一固定之支輪，藉壁紙經成型導板導出端產生左 右兩側上折並對折後，經摺邊定位支架，再經固定支輪轉向 向下，緊貼於上輸送帶導入上下輸送帶之入口端。在架體上 位於框架後端下方，設有一配合定位皮帶橫跨並緊迫在輸送 皮帶上的定位導輪，在上下輸送帶內設有輸送帶導輪。浪板 於製造過程中貼於下輸送帶導入入口端，而發泡材料於此時 噴入壁紙與浪板之間（見該鑑定報告所附照片及說明）。 ㈣此項中正大學於鑑定時之狀況，經與系爭機器於90年3 月27 日原審前往證據保全時所拍攝之照片對照觀之，並於本院經 兩造同意送請屏東科技大學為鑑定結果，就保全照片所示之 浪板產品照片顯示，浪板兩側「發泡劑不外溢，並形成一平 整側邊」的特徵，而中正大學之鑑定報告照片所示之浪板產 品側緣「發泡劑不外溢，並形成一ㄈ字形平整側邊」的特徵 。再經比對結果顯示，鑑定報告照片多數為“壁紙經支輪進 入成形裝置產生摺邊加工”的機械結構細部照片，此也為待 鑑定物可能侵權之主要重點；而相對照之保全照片僅有兩張 照片。經詳細比對兩對照組照片，此一重點結構明顯不同， 明顯的，原ㄈ形形成裝置（本院註：此ㄈ形形成裝置為機器 之裝置，與上述產品側邊之ㄈ字形不同）已置換成一具有凹 形下壓機構、摺邊定位支架、成形導板之一具成形槽功能之 成形裝置。故有關成形裝置明顯不相符（上述成形、摺邊構 造雖不同，但產品達成效果相同，詳後述），可見系爭機器 於原審送請中正大學鑑定時已有修改其部分結構，此項在「 凹形下壓機構」及「摺邊定位支架」部分均有增加鐵桿予以 修改之事實，亦為被上訴人所不否認（見本院卷㈡第143 頁 、卷㈢第82、212 頁）。故屏東科技大學之鑑定結果認為中 正大學鑑定報告內之機械照片與保全證據案內拍攝之機械照 片大部分相同，僅有部分不同之論據，經本院就現實照片為 查核比對及就被上訴人自認之事實為斟酌，認確與真實狀況 相符，則此部分事實，應可採信。 ㈤依經濟部智慧財產局制定之「專利侵害鑑定基準」第11章之 「鑑定比對、作業流程及報告撰寫」中陳明之原則，首先應 就本專利申請專利範圍所主張之技術內容，解析成若干必要 技術構成後，將其所構成要件與待鑑定物之所有構成要件， 逐一加以對應、比較。若待鑑定物具有本專利範圍的每一構 成要件，且其實質技術手段、作用及效果內容範圍相同，就 認定兩者為符合全要件比對原則所定義之相同，此即所謂「 全要件原則」。若依全要件原則認構成要件有不同者，則需 再依「均等論分析」判斷兩造差異處之技術手段、作用及效 果，在實質上是否相同，以及其差異是否具有互相置換可能 性及容易性，若不同點之技術手段、作用及效果實質相同， 且該差異具互相置換可能性及容易性，則兩者相同，應續依 「禁反言原則」為判斷。而所謂禁反言原則，係為防止專利 權人在申請過程中任何階段或任何文件上，已明白表示放棄 某項權利時，在主張專利權時重行主張該已放棄之權，此時 ，縱待鑑定物符合均等論之相同原則，但若有禁反言原則之 適用時，仍不得認有侵害專利權。 ㈥就全要件原則部分： 1.中正大學之鑑定結果認為： ⑴待鑑定物無本專利所稱之左右支架之必要構成要件，而其框 架為整體組合結構具左右調整功能，與本專利之左右支架明 顯不同。 ⑵待鑑定物並無本專利之座板，亦無描述之四個成形槽等構成 要件，待鑑定物之成型導板結構與設置位置均與本專利之成 形槽及座板之組合完全不同。 ⑶待鑑定物配合定位皮帶設置定位導輪與本專利之固定架與導 槽架，可視為相同。 ⑷待鑑定物之固定支輪與本專利之可上下調整之二支輪可視為 相同。 ⑸待鑑定物設置之框架做為壁紙無與本專利所揭示者相同。 ⑹待鑑定物之壁紙導輪與本專利者不相同。 ⑺待鑑定物上下輸送帶內端設置輸送帶導輪與本專利所揭示者 相同。 ⑻待鑑定物利用成型導板及摺邊定位支架達到壁紙兩側產生 　 「上摺」與本專利所揭示之要件相同。 ⑼綜合以上，待鑑定物有3項構成要件與本專利者不同或無此 構成要件，而有5項構成要件相同。根據全要件比對原則， 若待鑑定物具有申請專利範圍的每一個構成要件，且其技術 內容相同，侵害才成立，否則即是缺少了一構成要件，基本 上認定沒有侵害，故歸納出待鑑定物並不符合本專利申請範 內於全要件比對原則所定義的相同，因此不適用全要件比對 原則。 2.上開就全要件原則所為比對結果，系爭機器並非與系爭專利 權之全部構成要件相符，此鑑定結果與屏東科技大學、中興 大學及中山大學之鑑定均認為就全要件原則部分並不完全相 符之結果相同，本院經斟酌上開鑑定報告就此部分之結論， 及系爭機器與系爭專利權在構造上確有上開差異，並兩造對 此均無異議等情，認就全要件原則部分，並不足以認定系爭 機器有符合侵害系爭專利權之要件。 ㈦就均等論分析部分： 1.中正大學之鑑定結果認依均等論為分析（其分析係就上開全 要件原則中所列不相同之項目即第⑴、⑵、⑹三項為分析， ），除就第⑹項之「壁紙導輪」部分，則認所使用之方法相 同，功能及效果亦類似，二者可視為相同外，就其中就第⑴ 項之「左右支架」、第⑵項之「對向設置於左右支架上方即 於座板內端緣分別凹入設置預設深度之成形槽」部分，則認 就技術手段、方法及效能上均不符合均等論之要件，故認定 系爭機器對系爭專利權不適用均等論而認無侵權。 2.就第⑴項之「左右支架」部分，中正大學係認為：本專利之 左右支架其作用或功能係做為底板、導槽架及二可調整之上 下支輪固定支架，並提供壁紙由上轉折下的動線。而系爭機 器基本上缺少左右支架之結構，其框架同時也是壁紙架，亦 做為壁紙導輪及成型導板之固定支架，整個框架並能左右調 整位置，因此其採用之技術手段及所具有之功能與本專利並 不相同，本專利所示之左右支架與系爭機器之框架二不具置 換性，系爭機器雖亦提供壁紙由上轉折下的動線，然動線之 效果並不相同，且系爭機器框架所具有之功能較本專利之左 右支架為多，各不同功能所達成之效果自亦有異（見後附中 正大學鑑定報告表二均等論分析比對表項次1 所示）。 3.惟系爭專利權主要係在於提供一種浪板自動製造機構成之改 良，其主要要件包含：左、右支架，座板，成形槽，支輪， 固定架，定位皮帶，導槽架，壁紙架，壁紙導輪，輸送皮帶 ，下輸送帶，輸送帶導輪。整體而言，本專利結構之主要特 徵可分為兩部分：⑴壁紙之摺邊與導入輸送皮帶中之部分： 藉成形槽之設置，以令壁紙捲之摺邊，確實導入上、下輸送 帶中，並使壁紙完全包覆發泡材料於浪板內層。⑵上、下輸 送帶之導引與保持適當高度之部分：上輸送帶二端之定位皮 帶於前緣受導槽架之限制導引，再配合於下輸送帶內端設置 輸送帶導輪，而可令浪板輸送之方向穩定，則其壁紙加工動 線條由上方前端經壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數 輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後經成形槽導入上、下輸 送帶中為其特徵者。而系爭機器（保全時及中正大學鑑定時 ），其壁紙加工動線條藉壁紙捲於後端穿過第一壁紙支輪， 經成形裝置、第二壁紙支輪後導入上、下輸送帶中為其特徵 者（見屏東科技大學之鑑定報告第5 頁）。就此以觀，可見 無論系爭專利權或系爭機器，在關於壁紙架、壁紙導輪、壁 紙支輪的安排，其目的均係在於提供提供壁紙由上轉折下的 動線，僅在於壁紙加工動線進行中略有不同而已，並不影響 其技術手段及功能效果之同一性。 4.被上訴人雖抗辯系爭機器之框架為壁紙架，與系爭專利權同 時具有左右支架及壁紙架並不相同，且左右支架之設置目的 在於固定座板使用，而系爭機器並無座板等語（見本院卷㈢ 第66、67頁），然其所稱框架係設置於架體上方前端，框架 可作壁紙架（見中正大學鑑定報告表一全要件原則比對表項 次1 所述），與系爭專利主要於輸送機架上端架體前緣處向 上凸起設置左右支架相較（見同上項次），並參酌照片所示 （見中正大學鑑定報告第28頁、保全卷第19頁即同上鑑定報 告第25頁、本院卷㈠第187 頁），無論其名稱為支架或框架 均具有相同之功能，僅系爭專利權於前端多設1 組左右支架 （全組機器共設有3 組，另2 組亦供壁紙架使用，見同上圖 ），則在其他支輪、導槽架、壁紙導輪及輸送帶等要件均相 符合下，此項支架或框架之設置，就其功能及目的而言，應 屬相同，被上訴人此部分抗辯，尚難採信。 5.就第⑵項之「對向設置於左右支架上方即於座板內端緣分別 凹入設置預設深度之成形槽」部分，中正大學認為：本專利 係令壁紙前端緣二側分別向內端合一摺邊，再令該摺邊經過 成形槽，主要係藉成形槽之設置以令壁紙捲之摺邊確實導入 輸送皮帶中，並不是利用成形槽來產生摺邊，壁紙進入之前 已有摺邊，而成形槽分段前後設置，在摺邊形成效果上並無 從判斷。系爭機器之成型導板入口端壁紙平坦進入，由於側 導板角度逐漸由入口端的直角而變化至出口端的銳角，且成 型導板由入口端至出口端漸內縮，因此產生摺紙的功能而有 兩側緣上摺的效果，是一種連續漸進的摺紙方法，成型導板 尚具有提供壁紙平坦通過，配合漸進摺紙效果，且本專利說 明書中說明於發泡過程中會令摺邊抵緊於浪板底緣令壁紙捲 完全包覆發泡層，而系爭機器壁紙摺邊有一側並未抵緊浪板 而形成開放狀，此側之壁紙乃係以ㄈ型折入浪板底部使壁紙 完全包覆發泡層，故摺邊側緣壁紙緊貼浪板的方式及所達到 的形狀效果與本專利及專利說明書並不相同。雖系爭機器之 成型導板確具備將壁紙兩側「上摺」之功能也達到包覆發泡 材料之效果，但使用之方法不同，結構不同，摺紙功能與效 果亦不同，且倘僅置換此二結構，而不改其他構成要件則必 無法達成同樣效果，故不符合均等論（見後附中正大學鑑定 報告表二均等論分析比對表項次2 所示）。 6.惟查： ⑴系爭專利權係利用成形槽來使壁紙產生摺邊效果，此從上開 中正大學之鑑定報告中記載「本專利係令壁紙前端緣二側分 別向內端合一摺邊，再令該摺邊經過成形槽，主要係藉成形 槽之設置以令壁紙捲之摺邊確實導入輸送皮帶中」等語，及 屏東科技大學鑑報告記載「成形槽為系爭專利案中最主要創 作特徵，使壁紙材料達到摺邊之功能。系爭專利案之「成形 槽」裝置，係以二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具 預設深度之成形槽」等語，均可得佐證。就此觀之，明顯可 見在壁紙進入前並無摺邊，而係令壁紙前端緣二側分別向內 端合一摺邊，再令該摺邊經過成形槽，則該中正大學之鑑定 報告續稱「並不是利用成形槽來產生摺邊，壁紙進入之前已 有摺邊」等語，顯係有文義上之前後不符，其真意應為在壁 紙經過成形槽時，已先經有「前端緣二側分別向內端合一摺 邊」之情形，故中正大學鑑定報告所稱「壁紙在進入成形槽 前已有摺邊」等語，顯屬誤解系爭專利權之特徵，況系爭專 利權之設計在成形槽上係設有前後段成形槽（見保全證據卷 第19頁、本院卷㈠第184 ～194 頁），此從該鑑定報告亦同 時稱「成形槽分段前後設置，在摺邊形成效果上並無從判斷 」等語，更可得佐證。 ⑵再者，依屏東科技大學之鑑定報告所示，保全時之機器與中 正大學鑑定時之機器有所不同（其不同之詳述論述，見後附 該校鑑定報告之鑑定標的之待鑑定物所載），保全照片所示 　　之「成形裝置」，係以ㄈ形鐵條與於橫架兩側加工成ㄈ形或 　T 形定位元件所組成之成形裝置；另鑑定照片所示之「成形 裝置」，則是由一片金屬板一體成型而成，於兩側向上彎折 約一吋高度而形成側導板，側導板在壁紙導入端與底板約成 垂直，而與底板之角度逐漸向內變小至壁紙導出端與底板形 成銳角及一摺邊定位支架所組成之成形裝置（見屏東科技大 學鑑定報告第6 頁）。依上觀之，無論保全照片或鑑定照片 所示之「成形裝置」，其結構雖均與系爭專利權並不相同， 但就所採用的摺邊形成方式，大抵係利用測導板角度之漸進 變化（由入口端的直角至出口端的銳角），於壁紙輸送中為 連續漸進之摺紙（摺邊）方法，而此種摺邊結構及方式，雖 與系爭專利權有所不同及略為改良，但其特徵及功能仍與系 爭專利權之摺邊效果相同，且屬簡單及容易置換之技術手段 ，故兩者在實質上的功能及效果應為相同。 7.被上訴人雖抗辯系爭機器係設置於框架上方水平固於框架上 之成型導板，該成型導板係由一片金屬板一體成型而成，於 兩側向上彎折約一吋高度而形成側導板，側導板在壁紙導入 端及底板約成垂直，而與底板之角度逐漸向內變小至壁紙導 出端與底板成銳角，成型導板之上方有一下壓機構壓住壁紙 ，壁紙通過成型導板後，在支輪與成型導板之間並有一支架 ，支架上沒有一對稱且左右可調之摺邊定位支架維持摺邊之 位置（見中正大學鑑定報告表二均等論分析項次2 所述）， 與系爭專利為對向設置於左右支架上方即於座板內端緣分別 凹入設置預設深度之成形槽之情形不符（見本院卷㈢第69頁 ）等語。然系爭機器雖為漸進摺邊之方式，惟系爭專利權於 壁紙輸送進入成型槽前亦須經摺邊程序，並藉成型槽在輸送 過程中維持摺邊，則是否於輸送過程中始漸進摺邊或於輸送 中前階段即先摺邊而續為維持，其操作原理均為壁紙於輸送 過程中始為摺邊，自不能因系爭機器將摺邊程序由輸送中先 摺邊再維持輸送，改為輸送過程中漸進摺邊，即謂其技術手 段或實質作用及功能不相符合（至漸進摺邊與非漸進摺邊之 不同，主要應在於系爭機器有所謂側導板，而利用其在壁紙 導入端及導出端與底板之角度差異所致，但產生摺邊之技術 手段及功能效果均相同），被上訴人此部分論據，本院亦難 採信。 8.依上所述，就均等論而言，中正大學鑑定報告所持不符合均 等論之2 項項目，依屏東科技大學之鑑定分析結果（中興大 學及中山大學之鑑定分析結果亦採取相同之論據，見後附鑑 定報告所示，爰不重複論述），及本院就該鑑定分析結果， 對照系爭機器及系爭專利權之內容、態樣及其結構功能等為 斟酌結果，應均符合均等論分析之要件，亦即系爭機器雖未 與系爭專利權之結構完全相同，但此差異處之技術手段、作 用及效果，在實質上均屬相同，且依其設置情形，亦具有互 相置換之可能性及容易性，則兩者應屬相同，當可認定，中 正大學此部分有利於被上訴人之鑑定結果，並不足採。 9.又被上訴人雖就系爭機器其他部分亦抗辯有不符合均等論之 論述（見本院卷㈢第70～75頁），然經核對本件之各大學鑑 定報告，此就此部分均認定符合均等論分析之要件，其立論 基礎與本院之見解一致，且被上訴人上開論據，經斟酌結果 ，亦難認有足以推翻上開鑑定報告結論之堅強理由，自不足 採。 ㈧就禁反言原則部分： 1.依中正大學及屏東科技大學之鑑定報告所附之系爭專利權申 請說明書等申請資料所示，並無上訴人在申請過程中有放棄 任何權利之聲明，而上訴人就系爭專利權於另案訴請第三人 同順行等排除侵害之訴訟中，經該受理法院函詢經濟部智慧 財產局結果，上訴人就系爭專利於申請過程中，並無為避免 被習知技術所涵蓋，而變更或減縮其申請權利範圍之情事， 有該局93年1月30日（93）智專二㈣05083字第09320045520 號函可憑，此有原審91年度重訴字第262號判決在卷可稽（ 見本院卷㈢第146頁），故本件並無禁反言原則之適用，自 應維持上開均等論之分析結果。 ㈨被上訴人雖又抗辯屏東科技大學並未受委託鑑定是否有侵害 專利權部分，且其為鑑定之劉思正副教授，並不具有此部分 專業等語。然本院於函請屏東科技大學鑑定之內容中，即表 明請鑑定中正大學之鑑定報告所據之照片與證據保全卷所示 之照片是否相符，並表明如有不符時，再逐一鑑定是否會影 響中正大學之鑑定結果，有本院函文在卷可稽（見本院卷㈡ 第236 頁），而屏東科技大學鑑定結果既認兩者有部分不同 ，則其續為是否有侵害專利權之鑑定，即在本院函請鑑定範 圍內。又本院係函請屏東科技大學為鑑定，其指派之鑑定人 員自經相當之斟酌而具有其相當之專業知識，且劉思正副教 授為美國德州農工大學機械系博士，現任職屏東科技大學之 機械系，並為經濟部智慧財產局兼任審查委員，曾參與專利 侵害鑑定研習，並曾撰作專利侵害報告3 件（見鑑定報告之 執筆人簡介），則以其為機械系之專業副教授及相關學經歷 ，並經學校指派，就本件機械設備之鑑定，當可為適當及專 業之鑑定，況上開鑑定結果，與本院實際對照本件相關專利 資料及卷證資料為斟酌，亦採相同之意見，則被上訴人此部 分抗辯，亦不足採。另兩造雖均提出其他鑑定報告分別為有 利於已之攻防（見本院卷㈠第22、50、65頁，卷㈡第78、91 、167 、214 、215 、218 頁，㈢第120 頁），但各該鑑定 報告均非就系爭機器所為之鑑定，則其鑑定結果即難認與本 件有關聯，而得採為論斷之依據，爰不為斟酌，併予說明。 ㈩綜上所述，本件經斟酌中正大學、屏東科技大學、中興大學 及中山大學之鑑定報告，並經斟酌系爭機器及系爭專利權之 申請範圍，依全要件原則、均等論分析及禁反言原則為審查 結果，認系爭機器（包括被上訴人所稱有略為修改之機器） 在上訴人請求本件損害之期間（即85年10月1 日起至90 年5 月30日間），就全要件原則部分，雖未符合，但就均等論分 析部分則有符合，且無禁反言原則之適用，中正大學之鑑定 報告並不足為被上訴人有利之認定，上訴人主張系爭機器落 在系爭專利權之申請專利範圍內，而有侵害其專利權，應屬 可採，被上訴人所為未侵害系爭專利權之抗辯，尚難採信。 六、若有侵害，上訴人得請求之損害賠償金額如何計算部分。 ㈠按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經 其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而 進口該新型專利物品之權，專利法第106 條第1 項定有明文 ；又依同法第108 條準用第84條、第85條規定，新型專利權 受侵害時，專利權人得請求賠償損害。其請求損害賠償時， 得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第216 條之規定。 但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其 實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利 權所得之利益，以其差額為所受損害。⑵依侵害人因侵害行 為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時， 以銷售該項物品全部收入為所得利益。且侵害行為如屬故意 ，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過 損害額之三倍。又公司法第23條第2 項亦規定公司負責人對 於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他 人應與公司負連帶賠償之責。 ㈡本件乙○○為金萬成公司之法定代理人，有該公司變更登記 事項卡在卷可稽（見原審卷㈠第31頁），而於執行職務時， 既已知悉金萬成公司曾與上訴人為訴訟上調解之情事，且本 件系爭機器既有侵害系爭專利權，業如前述，則上訴人請求 被上訴人連帶賠償，依上開條文規定，自屬有據。 ㈢又上訴人雖係主張依被上訴人每月所生產浪板數量，其可銷 售之利益，以其所請求之本件損害之期間即85年10月1 日起 至90年5月30日間，合計56個月期間之損害，其金額應有878 ,962,000 元 ，而於原審審理中減縮為1,757,924 元本息， 於上訴至本院審理時則再擴張至6,000,000 元本息。然查， 本件上訴人之專利權範圍為機械結構之專利，而非所生產產 品之專利，其就產品部分另有新型第106273號專利，並就該 產品專利權所受損害另案提起訴訟請求賠償（本院93年度重 上字第23號），此為其所自陳（見本院卷㈢第167 、182 頁 ），則以本件專利權受侵害之型態及得請求之賠償，依其性 質，並參酌上訴人係以授權使用以取得對價為權利之換價內 涵（見本院卷㈢第186 頁），則其可能受有之損害，自應以 其專利權授權他人使用所可獲取之對價為計算基準，較為符 合上開條文所稱「就其實施專利權通常所可獲得之利益，減 除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害 」之要件，亦較合理；否則，如以產品之銷售利益為衡量， 特別在所生產之產品亦享有專利權之情形，勢將混淆機械結 構之專利與所生產產品之專利侵害範疇，況產品之銷售有其 所需考量之各項營業成本、人事及廣告費用、銷售手法及經 銷策略等因素，而此等因素均與衡量本件機器結構專利所受 侵害間無必然之關聯性，故上訴人所稱之計算損害方式，尚 不足取。 ㈣經查，上訴人授權他人使用系爭專利權之授權金，依其提出 之相關資料所示，於88年7 月間授權至專利期滿之95年4 月 間，合計69個月，其金額為100 萬元，而於93年6 月間授權 至專利期滿，合計22個月，其金額為60萬元，有其提出之專 利授權使用同意書在卷可稽（見本院卷㈢第199 ～209 頁， 此授權金會依被授權人之產銷狀況而有差別）。而經本院依 職權調取上訴人及金萬成公司之營業相關資料查核結果，上 訴人為資本額1,500 萬元之公司，其於86年至89年間之營業 淨利約為負27萬元至負300 萬元之間；金萬成公司則為資本 額2,500 萬元之公司，於85年至89年間之營業淨利分別約有 96萬元至287 萬元，合計約有935 萬元之營利淨利，有財政 部台灣省中區國稅局大智稽徵所、財政部台灣省中區國稅局 台中市分局及財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局之函文並 所附之稅捐資料在卷可稽（見本院卷㈢第196 、214 、219 ～236 頁及外放證物），復為兩造所不爭執。本院斟酌上開 授權金及兩造營業狀況，並金萬成公司係於調解成立同意拆 除後，仍續行使用侵害系爭專利權之機器，對上訴人造成之 損害與一般依合法管道取得授權者所支付之授權金額，自不 可採同一標準，而認上訴人得請求之損害金，在其請求損害 之85年10月至90年5 月間，以每月25,000元計算為適當，依 此56個月計算，其金額為140 萬元（計算式：25,000x56=1, 400,000）。 再依被上訴人係於調解成立後仍續為使用，顯 屬明知而仍故意續為侵害，而另酌加1.5 倍即210 萬元之賠 償（計算式：1,400,000x1.5=2,100,000）， 二者合計為35 0 萬元（計算式：1,460,000+2,100,000=3,500,000）。 ㈤又乙○○係於89年12月始變更登記為金萬成公司之法定代理 人，有該公司變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷㈠第31頁 ），則其應負損害賠償責任之期間，應自其就任起算，始為 正當，在其就任前之期間，自不須負責，而上訴人亦表示可 同意自其就任後之月份起算，其日數部分不計入（見本院卷 ㈢第249 頁），則依此上開方式計算，乙○○應負連帶賠償 之期間為90年1 月至同年5 月，合計5 個月，其金額為312, 500 元（計算式：25,000x5x2.5=312,500）。 ㈥至被上訴人雖為上訴人之請求權已逾2 年時效消滅之抗辯， 然上訴人係於上訴至本院後之94年3 月10日始提出此項抗辯 （見本院卷㈢第158 頁，另本院係於92年2 月11日收案）， 距第一審起訴狀送達時之90年7 月23日已逾3 年多（見原審 卷第114 頁），而被上訴人於90年8 月28日即委任律師為訴 訟代理人（見原審卷第197 頁），則依其情事，顯未依民事 訴訟法第196 條規定適時為防禦方法之提出，而其於提出時 效抗辯時，亦未釋明有何符合同法第447 條第1 項各款所列 情形，且既經上訴人提出不合法之主張（見本院卷㈢第168 頁），本院依法本即不得予以斟酌；況被上訴人有關此部分 之論據，係以其曾於86年6 月間即數度向上訴人法定代理人 沈錦昭為實際負責人，而由其妻沈周淑女為負責人之榮寶塑 膠工業有限公司購買生產浪板所需之壁紙，而認上訴人於當 時即已知悉，而認已逾2 年時效（專利法第84條第4 項）， 惟被上訴人始終否認其有侵害系爭專利權，自難認其於購買 壁紙當時會使上訴人知悉有侵權情事，且系爭機器之相關結 構尚須經專業人士鑑定，始得確定其有侵權行為，則單以被 上訴人曾向榮寶公司購買壁紙之情事，顯尚難認定上訴人已 知悉被上訴人有侵害其專利權，被上訴人此部分抗辯，縱得 提出，亦不足採，併予說明。 七、綜上所述，被上訴人確有侵害系爭專利權之情事，則上訴人 本於專利法第84條、第85條及公司法第23條規定，請求被上 訴人金萬成公司賠償之金額，在350 萬元及其中1,757,924 元部分，自起訴狀繕本送達翌日即90年7 月24日起，其餘1, 742,076 元部分，自擴張請求書狀送達翌日即93年12月22日 起（見本院卷㈢第6 、59頁），均至清償日止，按年息5%計 算利息，及請求乙○○在上開金額中，連帶給付其中312,50 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年7 月24日起至清償日 ，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾 此部分之請求，則無所據，應予駁回。又就命金萬成公司給 付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經 核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之；另命 乙○○給付部分，則因未逾50萬元（但因與金萬成公司連帶 給付，得因金萬成公司之上訴而視同上訴致未能確定），爰 依職權宣告假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 即失其依據，應併予駁回。原審就上開在原審已請求而應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請 為附條件之准、免假執行之宣告。至上訴人在原審請求而不 應准許部分（即對乙○○請求超過312,500 元本息部分）， 原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無 違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、據上論結：本件上訴（含擴張請求部分）為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項 、第79條但書、第85條第1項但書、第2項、第389條第1項第 5 款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　26 　　日 民事第一庭 審判長法官 黃金石 法 官 林健彥 法 官 林紀元 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　26 　　日 書 記 官 楊茱宜 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任 律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者， 不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。