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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　98年度建上字第28號 上　訴　人　屏東縣政府 法定代理人　曹啟鴻 訴訟代理人　謝信義律師 被 上 訴人　東孟營造有限公司 法定代理人　周方睿 訴訟代理人　林春華律師 複 代 理人　周勝睿 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國98年8 月 31日臺灣屏東地方法院97年度建字第6 號第一審判決提起上訴， 本院於100年8月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰陸拾玖萬柒仟叁佰零貳 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 十三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第 1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件上訴人 上訴時原聲明為原判決全部廢棄及駁回被上訴人在第一審之訴 等，嗣於本院審理中減縮上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人 給付超過新臺幣（下同）2,557,549 元本息部分及該部分假執 行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其 假執行之聲請均駁回（見本院卷㈠第176 頁、卷㈢第43頁至第 44頁），乃合於上開規定，自應准許。 被上訴人起訴主張：兩造於民國96年8 月23日，就『東海生產 區大庄溝下游及大庄排水溝工程』（下稱系爭工程）成立承攬 契約（下稱系爭契約）。詎開工後發現系爭工程設計圖說有誤 ，上訴人及監造人始終拒不辦理變更設計重新議定契約，迄東 海養殖漁業生產區管理委員會要求變更設計後，乃發現亦將變 更工期及工程款，而無法依原系爭工程契約內容履行。且系爭 工程第一工區自96年11月19日起即無法繼續施做，又因上訴人 未依工程契約第25條、第10條第5 項規定及工程圖說第1 頁施 工說明第7 點所約定協調妨礙系爭工程進行之電線桿，遂於96 年12月11日因非可歸責於被上訴人之事由申請停工，上訴人則 於同年月18日申報停工。另○○○區○○路寬與設計圖說不符 ，擋土牆高度亦與現地不符，經地主陳情後，上訴人及監造單 位辦理第一次變更設計，然於96年9 月7 日開工後之96年10月 3 日始交給被上訴人第一次變更設計圖，亦即因變更設計延誤 工期20日曆天，但上訴人僅同意展延8 日曆天，致此次非可歸 責於被上訴人之變更設計，損失20日曆天之人事費暨管理費， 及12個工作天，惟上訴人竟擅自沒收被上訴人履約保證金，並 辦理解約，又未依採購法規定通知被上訴人，即刊登採購公報 。系爭工程無法進行係因設計公司未善盡規劃設計之職責、上 訴人審查疏失及後續爭議處理不當所導致，故上訴人應接受被 上訴人請求解約，並賠償被上訴人之損失。爰依系爭契約第14 條第2 款請求發還履約保證金42萬元；第21條第8 款請求給付 廠商已發生之費用及合理利潤、民法第213 條、第259 條、26 0 條請求回復原狀或損害賠償已施做工程款3,216,926 元等語 。求為判決：㈠上訴人應給付3,636,926 元及自起訴狀繕本送 達之日，即97年4 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保請准予宣告假執行。（原審為被上訴人全部勝訴之 判決，經上訴人僅就其中1,079,377 元部分聲明不服，其餘上 訴人敗訴部分業已確定）於本院聲明：上訴駁回。 上訴人則以：被上訴人雖曾於96年11月19日開會時，指出第一 工區現況之地形及工程項目之數量與契約不符，惟兩造於96年 11月27日會同設計單位即睿裕工程顧問有限公司（下稱睿裕公 司）至工地會勘後，未發現有何相異，而被上訴人復未將疑義 處所差數量及其計算根據以施工圖標示，自不得要求變更設計 。又會勘後結論為：以不違反設計圖說之原則下，可依被上訴 人最有利之施做方式施測每10m 之施工斷面現況並繪製施工圖 ，據以計算土方及混凝土數量，以資確定被上訴人所提為「地 形及工程項目之數量與契約不符」之真實性，惟被上訴人拒不 辦理。嗣於96年12月5 日施工研討會中，以被上訴人所提施工 圖為基礎，惟該施工圖因被上訴人未按每10m 作施工剖面施測 ，故無法計算土方差異量，並斟酌當地居民及水利會之意見， 擬定出最佳之渠道護岸施工位置（均位於施工圖說之允許範圍 內），而被上訴人主張該結論與契約圖說衝突，及違反契約規 定，並無詳細說明及理由，致上訴人無法同意其停工。另被上 訴人申請展延工期及自96年12月12日停工，未據上訴人同意； 第一工區臺電電桿業據上訴人函請臺灣電力公司屏東營業處儘 速辦理遷移事宜，且睿裕公司表示該電桿無需遷移，仍可施工 。再者，依工程慣例被上訴人可攜上訴人之公文直接向臺灣電 力公司申請，被上訴人卻未盡其善良管理人之責任，與臺灣電 力公司積極協調處理，反而藉詞要求停工求償，嚴重延誤工期 ，雖經上訴人催告，被上訴人仍置之不理，上訴人遂依系爭契 約終止契約，並沒收履約保證金，此顯係可歸責於被上訴人等 語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過2,557, 549 元本息部分及該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 兩造所不爭執之事項： ㈠兩造於96年8 月23日，就『東海生產區大庄溝下游及大庄排水 溝工程』成立承攬契約，約定總工程款為420 萬元，被上訴人 應於上訴人通知日起10日內開工，開工日起60日曆天內全部完 工（星期例假日、國定假日或他休息日不計入）。嗣系爭工程 於96年9 月7 日開工後，因變更設計上訴人核准展延工期8 日 ，應完工日期為96年12月7 日，總工程款變更為4,145,534.1 元。 ㈡兩造於96年11月19日開會時，被上訴人曾指出第一工區現況之 地形及工程項目之數量與契約不符。 ㈢兩造於96年12月5 日會同設計單位睿裕公司研討結論為：施工 圖說請廠商重新修訂於96年12月7 日前逕送本府核處；工區內 電桿遷移，請廠商儘速辦理以利工進。被上訴人前曾於96年11 月30日以屏東海字第96113001號函檢送施工圖。 ㈣被上訴人曾申請展延工期及自96年12月12日停工，未據上訴人 同意，嗣於97年2 月4 日委由林春華律師函知上訴人解除系爭 契約。 ㈤上訴人未函請臺灣電力公司屏東營業處辦理遷移第一工區臺電 電桿，係因睿裕公司表示該電桿無需遷移，仍可施工。惟上訴 人仍於96年12月14日函示被上訴人應查報電桿編號，被上訴人 則於同年月18日函知。 ㈥上訴人於96年12月19日以屏府農漁字第0960250944號函、97年 3 月6 日以屏東北平路郵局第112 號存證信函催告被上訴人履 約未果，乃沒收被上訴人履約保證金42萬元，並辦理解約，遂 於97年4 月11日以屏府農漁字第0970073978號函被上訴人，告 知係以97年4 月3 日屏府農漁字第0970069920號函自97年3 月 31日起終止系爭契約。 ㈦系爭工程第一工區於96年12月12日停工時，尚餘護岸、土石籠 袋、PVC 箱型石籠未施作；第二工區尚有排水溝底210kg/ c㎡ 混凝土、箱涵未施作。 協商整理兩造爭點如下： ㈠系爭工程第一工區設計圖說是否有數量、土方不足、現地與設 計圖說不符、與臺電電桿抵觸，而自96年12月12日起無法施工 ？若是，是否不可歸責於被上訴人？ ㈡系爭工程○○○區○○路寬與設計圖說不符雖經變更，惟設計 圖說擋土牆高度及箱涵尺寸圖說是否亦與現地不符，而自96年 12月12日起無法施工？若是，是否不可歸責於被上訴人？ ㈢上開事由是否屬系爭契約第21條第1 項第8 款有終止或解除契 約之必要，而被上訴人得終止或解除？ ㈣被上訴人得否依系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42 萬元？依系爭契約第21條第8 款、民法第213 條、第259 條、 260 條或第512 條請求給付3,216,926 元及法定遲延利息？ 系爭工程第一工區設計圖說是否有數量、土方不足、現地與設 計圖說不符、與臺電電桿抵觸，而自96年12月12日起無法施工 ？若是，是否不可歸責於被上訴人？ ㈠按民法第509 條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報 酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作 毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於 事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。 （參見最高法院91年度臺上字第712 號裁判要旨）次按民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。易言之， 承攬人主張工作不能完成，及係因定作人指示不適當所致，自 均需舉證以實其說。 ㈡經查：兩造於96年8 月23日成立系爭契約後，即由上訴人農業 局漁業課自行監造，並於96年9 月7 日開工，惟開工後，被上 訴人即接續對設計圖提出與現地地形不符、設計錯誤、土方數 量不足、電桿牴觸、設計變更展延工期日數計算不對等爭執， 為此上訴人與被上訴人雖召開多次協調會議協商解決辦法，但 結論或不為被上訴人認同，或被上訴人按結論提送文件，遭上 訴人指示未符需求應再重提等，致雙方爭執在各自主張下，無 法獲致解決。而被上訴人於未獲上訴人同意下，即自96年12月 12日起停工，其後亦未再進場施工，並於97年2 月4 日委由林 春華律師函知上訴人解除系爭契約。上訴人於多次函催復工無 效後，乃函知被上訴人於97年3 月31日終止契約並沒收系爭工 程履約保證金42萬元一節，為兩造不爭執（見本院卷㈡第86頁 至第87頁、第21頁、第10頁至第11頁），並有系爭契約、屏東 縣政府96年9 月21日屏府農漁字第0960192334號函、96年10月 1 日屏府農漁字第0960195986號函、96年10月4 日屏府農漁字 第0960200077號函、屏東縣政府東海生產區大庄溝下游及大庄 排水溝工程施工日誌、屏東縣政府96年12月14日屏府農漁字第 0960246747號函、96年11月19日屏府農漁字第0960232123號函 暨96年11月19日東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程變更 設計數量等爭議協調會紀錄、屏東縣政府96年11月30日屏府農 漁字第0960241512號函暨96年11月30日東海生產區大庄溝下游 及大庄排水溝工程第一工區排水溝施工現場會勘紀錄、屏東縣 政府97年1 月24日屏府農漁字第0970020580號函暨屏東縣政府 「縣長與鄉親有約時間」案件處理表、屏東縣政府96年12月10 日屏府農漁字第0960245009號函、96年12月14日屏府農漁字第 0960246747號函、96年12月26日屏府農漁字第0960251859號函 、屏東縣政府東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程96年12 月12日施工日誌、工程進度表、政府採購法相關解釋函彙編及 第二工區箱涵及排水溝底澆置混凝土未完成照片等在卷可憑（ 見原審卷㈠第8 頁至第63頁、本院卷㈡第47頁至第80頁），足 認系爭工程第一工區未完工前，被上訴人即質疑設計圖有與現 地地形不符、設計錯誤、土方數量不足等等諸多瑕疵，雖經兩 造召開協調會議，被上訴人卻不願依上訴人之指示處理爭議， 最終自行停工並解除系爭工程承攬契約，致系爭工程迄未全部 完工。 ㈢次查：依睿裕公司之設計圖所示，第一工區設計內容為改善溝 渠兩岸既有土質岸坡，設計施作三層階梯狀堆疊石籠（內裝土 石），並於石籠外表舖築厚20cm鋼筋混凝土（RC）護面工；階 梯狀護岸之左岸頂寬1.2m，右岸頂寬1.7m，兩岸壁最下層間之 渠底寬可視地形現況在3.0m至4.5m間調整配合，渠底亦舖築厚 20cm混凝土（PC）作為護面保護；完成之渠面寬介於5.9m至7. 4m間，渠深約1.7m；渠道左岸多與魚塭、水路相鄰，未設道路 ，長度40m ；渠道右岸與既有道路（約4m寬）相鄰，設計舖面 路寬3m（舖面為15cm厚混凝土底層與5cm 厚瀝青混凝土面層） ，與渠面間築30cm寬50cm高块狀鋼筋混凝土護欄防墜，長度75 m ；另跨過渠道築一內徑斷面4mx2m ，長度4m箱涵一座，作為 跨渠通道之用一節，有附圖⒈⒉在卷可憑（見本院卷㈡第30頁 背面、第31頁），而上開設計圖是否有被上訴人所主張之因數 量、土方不足、道路寬度及現地與設計不符、與臺電電桿牴觸 致無法施工，依系爭工程契約第22條第1 項之規定，乃屬兩造 因履約而生之爭議，本應依法令及契約規定，考量公共利益及 公平合理，本諸誠信和諧盡力協調解決之，協議不成，則可由 他機關調解，並無被上訴人得逕予停工並解除契約之約定一節 ，有系爭契約在卷可佐（見原審卷㈠第21頁），足認被上訴人 僅因履約爭議尚未達成協議或調解之結果，逕予停工及解約， 並不符系爭契約之約定。再者，上開爭議經本院送請行政院公 共工程委員會鑑定，該會所屬工程技術鑑定委員會亦表示：⒈ 設計圖說之數量、土方不足、道路寬度及現地與設計不符、與 臺電電桿牴觸等爭議，依約係屬可協商解決情事，非妥適之停 工理由，概因設計圖說尺寸之調整或按原設計施作即可，屬業 主即上訴人可指示事項，數量差異亦可以適當工程方法證實後 於工程結算時以實做數量計結。至於與臺電電桿牴觸情況，處 置方式亦有就地保護、移位先建後拆、永久遷移等因應需求之 經濟處理方式可供選擇協調應用，處理公共事務協調責任則由 上訴人負擔。⒉土木工程於施工現場作符合實地狀況要求之設 計調整屬常態，若有部份結構體尺寸微調、或者是附屬假設工 程，可於完工後製作竣工圖及結算書時一併修正。系爭工程第 一工區排水溝護岸施作，於0k+015處影響及農田水利會擋水設 施時，會議協商施作1m簡易擋水之情況，即符合此類慣例。⒊ 土木工程施工圖繪製，通常係承商用來說明其如何完成設計圖 要求的施工過程步驟，或是用來證明其完成工程項目數量之一 種表達方式。對於系爭工程之數量、土方不足及牴觸電桿等爭 議，上訴人要求被上訴人繪製施工圖，並無不妥。至被上訴人 所提出「施工平面及斷面圖」、「里程0k+000至0k+040間每10 m 之未標示有地面線及設計護岸構造物高程、尺寸之斷面示意 圖」、「有關構造物混凝土數量計算、依據斷面設計圖之石籠 塊尺寸分塊編號計其面積，再各別乘以左、右岸設計長度，將 累算得體積視之為不足之土方數230 立方公尺」、「將電桿位 置標示在示意斷面圖」等均非符合工程慣例之施工圖，因此， 上訴人不予接受，要求被上訴人再提出「施測每10m 之施工斷 面」據以計算土方及構造物混凝土數量，則為符合慣例之確認 方法。有關現場會勘是否即足以認定上開爭議情事言，因雙方 現場會勘通常僅能認定問題之存在，相關說明書圖要能再行測 量驗證無誤者，方能作為辦理後續行政作業，如辦理變更設計 或竣工結算之依據等語，有該會編號05-145鑑定書（下稱鑑定 書）在卷可據（見本院卷㈡第23頁至第24頁背面）。足認設計 圖與現地是否相符，與能否施工並不盡然相關，被上訴人應有 按圖、依上訴人指示施工及提出符合工程慣例之圖說，予以履 行契約之義務，而臺電電桿縱有牴觸，於上訴人與臺電公司協 調前，亦可經由就地保護、移位先建後拆等方式先行處理，並 無不能施作完工情事。亦即被上訴人主張系爭工程第一工區已 不能完成、且係因上訴人指示不適當所致，並未能舉證以實其 說。是以揆諸首揭說明，上訴人主張系爭工程並無自96年12月 12日起無法施工之情事等語，顯與事實相符，並符合系爭契約 約定及工程慣例，自屬可採。 ㈣至被上訴人主張：系爭工程第一工區確實有電桿及水力設施牴 觸，自96年12月12日起無法施工，而無法施工之原因係上訴人 指示被上訴人施作與契約不符之工程，卻又不願辦理變更設計 ，由97年10月22日之斷面圖可證96年12月5 日會議紀錄結論錯 誤，若冒然依設計圖施工，依系爭契約第11條約定，上訴人到 時可不負責任，故停工乃不可歸責於被上訴人。鑑定書雖表示 被上訴人所指爭議為可協調事項，惟被上訴人一再以公文請求 上訴人處理，上訴人未能與被上訴人達成協議，被上訴人實無 再等待之理由等語。引用96年11月30日施工現場會勘紀錄、上 訴人96年12月24日屏府農漁字第0960257731號函、斷面圖，並 請求再送鑑定。惟查： ⒈系爭工程第一工區排水溝護岸施作，固於0k+015處影響及農田 水利會擋水設施，惟上訴人已與相關人員協商改以施作1m簡易 擋水，另上訴人未函請臺灣電力公司屏東營業處辦理遷移第一 工區臺電電桿，係因睿裕公司表示該電桿無需遷移，仍可施工 ，然上訴人仍於96年12月14日函示被上訴人應查報電桿編號， 被上訴人則於同年月18日函知一節，為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第10頁至第11頁），並有屏東縣政府96年11月30日屏府農 漁字第0960241512號函附96年11月30日第一工區施工會勘紀錄 、96年12月14日屏府農漁字第0960246747號函（見本院卷㈡第 63頁至第64頁、第71頁），足認於96年12月12日被上訴人自行 停工前，其所指第一工區有水力設施牴觸部分，業已協商處理 完畢，並無不能施工之情形；而臺電電桿是否有牴觸，則未經 兩造與設計人員睿裕公司確認無誤，於被上訴人檢送其所指有 牴觸之電桿編號供上訴人與設計人員睿裕公司再次確認，及與 臺電公司協調前，被上訴人即自行停工。再參酌前開鑑定書所 示，兩造現場會勘臺電電桿所在位置並不足以認定有牴觸系爭 工程，尚需被上訴人提出相關說明書圖及再行測量驗證始得確 認，並以之作為辦理後續行政作業之依據，且依工程慣例，與 臺電公司協調永久遷移前，電桿若有牴觸乃可採用就地保護、 移位先建後拆等方式先行處理，且上訴人為業主，有權指示承 商即被上訴人依設計圖施工，及被上訴人所指已提出之施工圖 說，均不符工程慣例，無從佐證其所指設計圖說之數量、土方 不足、道路寬度及現地與設計不符情事等語。如此自無從認定 系爭工程自96年12月12日起有無法施工情事、或有變更設計圖 之必要。 ⒉系爭契約第11條乃約定工程品管，規定被上訴人需依上訴人對 系爭契約內容之解釋辦理；施工方法步驟及檢（試）驗作業計 畫應經上訴人監工人員同意始得進行等情，有系爭工程契約書 在卷可按（見原審卷㈠第14頁背面至第15頁），足認上訴人就 系爭契約及相關圖說有解釋及指示權利，被上訴人則有應依其 解釋及指示施工之義務。詎被上訴人一再拒絕依上訴人之指示 提出符合工程慣例之施工圖、依協調會議結論施工，反而指摘 協調會議結論錯誤、上訴人之指示與系爭契約、設計圖不符， 並逕予停工，顯然違反上開約定。況且，上訴人指示被上訴人 應提出之圖說、應依協調會結論及設計圖施工，均符合系爭契 約上開約定及工程慣例，並無不能施工情事，亦經鑑定明確， 有鑑定書可據。又系爭工程為符合施工現場實地狀況，施工時 就部份結構體尺寸微調、或者是附屬假設工程本可調整，待完 工後再製作竣工圖及結算書時併予修正設計，並無非於施工前 先予修正或變更設計圖之必要，鑑定書亦為相同認定。是以， 被上訴人主張其若繼續施工將導致違約等語，尚與上開約定不 符，而不可採。 ⒊被上訴人主張停工之事由本屬履約之爭議，系爭契約已有約定 其解決之方式，且被上訴人本有依系爭契約內容及上訴人之指 示施工履約，業如前述，鑑定書復於斟酌被上訴人所提出之兩 造間往來文書後，表示依工程慣例被上訴人所指停工事由非屬 無法施工之情事，有該鑑定書在卷可按（見本院卷㈡第20頁至 第32頁），足認被上訴人上開主張尚與系爭契約內容及工程慣 例不符，而不足採。是以被上訴人請求再送鑑定，顯無必要。 系爭工程○○○區○○路寬與設計圖說不符雖經變更，惟設計 圖說擋土牆高度及箱涵尺寸圖說是否亦與現地不符，而自96年 12月12日起無法施工？若是，是否不可歸責於被上訴人？ ㈠經查：設計圖與現地是否相符，與能否施工並不盡然相關，承 商按圖與依業主指示施工即是履行契約，業經上述。而系爭工 程第二工區路寬調整、重力式擋土牆高度漸變及調整箱涵內、 外徑標示改稱等情事，係屬功能性問題，為上訴人有權逕為指 示調整更動者，不涉能否施工問題。至於排水溝底之混凝土護 面之施作，則視解決問題之處理方式而定，行政院農業委員會 漁業署曾於96年11月9 日辦理本案施工查核作成督導記錄時， 就此部分對設計內容或有施工虞慮者為3 點提示，上訴人乃依 據睿裕公司所擬意見回復漁業署，表示將提兩種方式供施工廠 商參考：一為提高混凝土之等級行水中澆灌，二為分段以6"ψ PVC 多支導水等語，被上訴人則於96年12月18日回覆上訴人， 提及願以提高所用混凝土強度由設計之210kg/c㎡ 提升至245k g/c㎡ 方式施工，惟並未施行，亦即第二工區尚有排水溝底21 0kg/c㎡ 混凝土、箱涵未施作一節，為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第11頁），並有行政院農業委員會漁業署編號9611-19 之 96年11月9 日工程督導小組工程品質督導記錄表、屏東縣政府 96年12月19日屏府農漁字第0960250944號函暨附件、被上訴人 96年12月18日屏東海字第96121801號函在卷可稽（見原審卷㈠ 第180 頁至第188 頁、第122 頁至第123 頁），佐以若被上訴 人以上開自行提出之施工方式（基礎10cmPC在有水之情況下澆 置混凝土強度245kg/c㎡ ），乃僅提供後續工作有較佳施作環 境，無涉變更設計或展延工期必要一節，亦據鑑定書說明明確 （見本院卷㈡第28頁至第29頁），足認系爭工程○○○區○○ 路寬縱與設計圖說不符經變更後仍有計圖說擋土牆高度及箱涵 尺寸圖說與現地不符情事，被上訴人亦需依系爭契約內容及上 訴人之指示繼續施工，而無自96年12月12日起無法施工之情事 。亦即被上訴人主張系爭工程第二工區已不能完成、且係因上 訴人指示不適當所致，並未能舉證以實其說，依首揭說明，即 不足採。 ㈡至被上訴人主張：因上訴人於96年12月5 日作出違反契約規定 之指示，故被上訴人要求上訴人針對施作完成且與設計不符部 分辦理變更設計，以符合設計圖說，因上訴人未修正擋土牆高 度，故自96年12月12日起無法施工，乃不可歸責於被上訴人等 語。惟查：依系爭契約，上訴人有解釋內容及指示被上訴人施 工方法之權利，且設計圖說與施工現場不符，乃可經由上訴人 指示之方式調整，於竣工圖及結算書中修正即可，系爭契約並 無非變更設計即可施工之約定，工程慣例復無此情事，均如上 述，是以揆諸首揭說明，被上訴人上開主張，並無所據，應不 可採。 上開事由是否屬系爭契約第21條第1 項第8 款有終止或解除契 約之必要，而得終止或解除？ ㈠按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限 期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作 人得依民法第502 條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償 ，民法第503 條定有明文。亦即承攬人遲延工作之原因係屬可 歸責，且可預見已不能完成工作，又為其與定作人成立之承攬 契約中所約定可為解除契約之原因，定作人自得依雙方之約定 行使權利。 ㈡經查：系爭契約第21條第1 項第8 款乃約定被上訴人履約有無 正當理由而不履行契約者，上訴人得以書面通知被上訴人終止 契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失 等語，有該契約附卷可憑（見原審卷㈠第20頁），又兩造於96 年8 月23日成立系爭契約，約定被上訴人應於上訴人通知日起 10日內開工，開工日起60日曆天內全部完工（星期例假日、國 定假日或他休息日不計入），嗣系爭工程於96年9 月7 日開工 後，因變更設計上訴人核准展延工期8 日，應完工日期為96年 12月7 日，惟被上訴人以系爭工程第一工區設計圖說有數量、 土方不足、現地與設計圖說不符、與臺電電桿抵觸；系爭工程 ○○○區○○路寬與設計圖說不符雖經變更，惟設計圖說擋土 牆高度及箱涵尺寸圖說亦與現地不符，而自96年12月12日起無 法施工，自行於同年月13日以屏東海字第96121301號函申報停 工，且系爭工程第一工區於96年12月12日停工時，尚餘護岸、 土石籠袋、PVC 箱型石籠未施作；第二工區尚有排水溝底210k g/ c㎡混凝土、箱涵未施作，上訴人遂於96年12月19日以屏府 農漁字第0960250944號函、97年3 月6 日以屏東北平路郵局第 112 號存證信函催告被上訴人履約未果，另被上訴人則於97年 2 月4 日委由林春華律師函知上訴人解除系爭工程契約，上訴 人始於97年4 月11日以屏府農漁字第0970073978號函被上訴人 ，告知係以97年4 月3 日屏府農漁字第0970069920號函自97年 3 月31日起終止系爭工程契約等節，為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第10頁至第11頁），並有上開函文在卷可佐（見原審卷㈠ 第182 頁、卷㈡第110 頁、卷㈠第154 頁反面、第155 頁反面 、第115 頁、第137 頁至第139 頁），足認被上訴人自行申報 停工時，系爭工程尚未完工，且已逾系爭工程契約所約定應完 工日期5 日，嗣雖經上訴人以書面催告繼續施工，被上訴人卻 向上訴人為解除契約之意思表示，顯已無意繼續履行系爭工程 契約。佐以被上訴人主張上開停工之事由，均與系爭工程契約 內容及工程慣例不符，系爭工程並無自96年12月12日起無法施 工之情事，業經上述。是以依前開說明，上訴人主張被上訴人 無正當理由可拒絕履行，卻遲延工作，顯可預見其不能於限期 內完成，且此遲延可為工作完成後解除契約之原因，上訴人乃 有依系爭工程契約第21條第1 項第8 款為終止或解除契約之必 要，故為終止等語，即為可採。至被上訴人僅以上開事由業經 被上訴人不斷協商及公文往返無效，無法繼續施工，故先為解 除契約等語，乃與系爭工程契約約定內容不符，自不足採。 被上訴人得否依系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42 萬元？依系爭契約第21條第8 款、民法第213 條、第259 條、 260 條或第512 條請求給付3,216,926 元及法定遲延利息？ ㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之，民法第505 條第1 項定有明文。 ㈡經查：系爭契約第14條第2 款乃約定「因不可歸責於廠商之事 由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還 」等語；同條第3 款第4 目則規定「因可歸責於廠商之事由， 致部分終止或解除契約者，依該部分占契約金額比率計算之履 約保證金得部分發還」等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷 ㈠第16頁背面至第17頁）。亦即被上訴人得請求發還全額履約 保證金，僅限於因不可歸責於被上訴人之事由，致終止或解除 系爭契約之時。易言之，因可歸責於被上訴人之事由致終止系 爭契約時，被上訴人則僅得請求發還依該完工部分占系爭契約 工程款總金額比率計算之部分履約保證金。 ㈢次查：系爭工程已完工之結算驗收工程款，經兩造合意由郭厚 村不動產估價師事務所會同兩造進行實際測量驗證與計算之結 果，乃被上訴人完成之比例為59% （因工程款含營業稅、工程 保險、空氣污染防制費共計為2,449,502 元，總工程款為4,14 5,534.1 元，故2,449,502 元÷4,145,534.1 元×100% ≒59% ），且上訴人亦自行辦理驗收結算，應係屬終止其餘41% 未施 工之部分一節，為上訴人所不爭執，並有郭厚村不動產估價師 事務所編號2011－屏縣－001B估價報告書（下稱估價報告書） 、上訴人工程結算驗收證明書及工程數量計算表在卷可憑（見 本院卷㈢第69頁、卷㈡第188 頁至第192 頁）。佐以前述被上 訴人主張停工之事由，均與系爭工程契約內容及工程慣例不符 ，且系爭工程並無自96年12月12日起無法施工之情事，應屬被 上訴人無正當理由可拒絕履行，被上訴人乃不得依系爭工程契 約第21條第1 項第8 款終止系爭契約，業如上述，足認系爭契 約係因可歸責於被上訴人之事由，致部分終止契約。則依系爭 契約第14條第3 款第4 目之上開規定，以該部分占契約金額比 率計算保證金得予發還，即為247,800 元（42萬元×59% ＝24 7,800 元）。是以，被上訴人應僅得依系爭契約第14條第3 款 第4 目之規定請求發還履約保證金247,800 元。至其主張依系 爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金42萬元等語，乃因被 上訴人未能證明工作不能完成，且係因上訴人指示不適當所致 ，依首揭說明，自無足採。 ㈣再查：系爭契約第21條第8 款約定「非因政策變更且非可歸責 於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款規定」， 而同條第6 款僅有補償損失，不包含所失利益；第7 款係就已 完成且可使用之履約標的依契約價金給付，僅部分完成尚未能 使用之履約標的，機關得擇「繼續完成給付契約價金」、「停 止施作，但給付已施作費用及合理之利潤」等語，有系爭契約 在卷可佐（見原審卷㈠第20頁背面至第21頁）。因系爭契約係 因可歸責於被上訴人之事由，致部分終止契約，被上訴人自不 得依上開系爭契約第21條第8 款約定請求上訴人補償損失、就 部分完成尚未能使用之履約標的給付已施作費用及合理之利潤 ，乃不待言。 ㈤又查：系爭工程已完工之結算驗收工程款，經郭厚村不動產估 價師事務所會同兩造進行實際測量驗證與計算之結果，工程款 含營業稅、工程保險、空氣污染防制費共計為2,449,502 元一 節，有估價報告書在卷可憑（見本院卷㈢第68頁至第70頁）， 且被上訴人就上開估價報告書所示於現場測量估驗結果數量、 工程數量計算、結算明細總表、結算總表，除所列已進場鋼筋 、PVC 箱型石籠、土石籠袋數量為零以外，其餘均不爭執（見 本院卷㈢第44頁），足認系爭工程已完工部分之工程款含營業 稅、工程保險、空氣污染防制費應為2,449,502 元。 ㈥至被上訴人主張鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋已進場並檢驗 合格，應予計算工程款等語，並以測試報告、出廠證明、送貨 單、施工日誌、監工日報表為據（見原審卷㈣第6 頁至第98頁 、本院附件卷第77頁至第174 頁）。惟查：鋼筋、PVC 箱型石 籠、土石籠袋雖於被上訴人自行停工前已進場，並附有測試報 告、出廠證明、送貨單，及經上訴人取樣檢驗合格，但該等施 工材料迄今並未交付與上訴人受領或保管一節，為被上訴人所 自承（見本院卷㈢第46頁），且郭厚村不動產估價師事務所會 同兩造至現場進行實際測量驗證與計算時，並未見鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋，遂於估價報告書估驗數量記載為零，乃 有估價報告書在卷可佐（見本院卷㈢第69頁至第70頁），亦即 依測試報告、出廠證明、送貨單、施工日誌、監工日報表固堪 認鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋已進場並經取樣檢驗合格， 惟並未用以系爭工程而成為工作物之部分或成份，致未據上訴 人受領及驗收。足認被上訴人所指用以系爭工程之鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋並非工作物，且迄今未據上訴人驗收受領 。再者，系爭契約乃為採購「東海生產區大庄溝下游及大庄排 水溝工程」、系爭契約第5 條第1 款第3 目約定驗收後付款、 系爭契約第15條第1 款約定廠商履約所供應或完成之標的應符 合契約規定，有系爭契約可證（見原審卷㈠第8 頁背面、第10 頁、第17頁背面），足認鋼筋、PVC 箱型石籠、土石籠袋並非 被上訴人承攬應予完成之標的，且依系爭契約及工程慣例亦非 上訴人應予以驗收給付工程款之標的。佐以上訴人否認上開材 料於未來重新發包時，仍可使用於系爭工程，因新承攬人未必 使用與被上訴人相同方式施工，且上訴人為公務機關僅得就工 作物完成後驗收，無從就材料為驗收等語（見本院卷㈢第46頁 ），足認被上訴人依系爭契約請求系爭工程之報酬應於工作， 即「東海生產區大庄溝下游及大庄排水溝工程」完工交付時， 上訴人始有給付之義務。因系爭工程僅部分完工即予終止系爭 契約，且已部分完工部分業據郭厚村不動產估價師事務所會同 兩造至現場進行實際測量驗證與計算工程款為含營業稅、工程 保險、空氣污染防制費之2,449,502 元，該部分復據上訴人驗 收結算，業如前述，是以揆諸上開說明，被上訴人僅得依系爭 契約請求上訴人給付報酬2,449,502 元及法定遲延利息。另因 被上訴人解除系爭契約於法無據，且系爭契約係因可歸責於被 上訴人之事由經上訴人依約終止，是以被上訴人另請求依民法 第259 條、260 條或第512 條上訴人給付3,216,926 元及法定 遲延利息，即無所據，均不足採。 綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人發 還履約保證金42萬元、給付工程款3,216,926 元，及自97年4 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於履約保證金24 7,800 元、工程款2,449,502 元，合計2,697,302 元及自97年 4 月22日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造 均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，於法尚無不合。至於 被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 李昭彥 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 書 記 官 楊茱宜