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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 99年度上字第155號 上　訴　人　大田開發建設有限公司 兼法定代理人林碧雲 上　訴　人　立同營造有限公司 兼法定代理人林炳焜 上二人共同 訴訟代理人　歐陽志宏律師 上四人共同 訴訟代理人　林復華律師 　　　　　　林柏瑞律師 被 上 訴人　陳綺襄 　　　　　　劉杰明 共　　　同 訴訟代理人　黃進祥律師 　　　　　　江順雄律師 　　　　　　黃建雄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年6 月11日 臺灣高雄地方法院97年度訴字第456 號第一審判決提起上訴，本 院於100年7月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決第一項關於命上訴人大田開發建設有限公司及林碧雲應連 給付被上訴人新臺幣貳佰玖拾貳萬伍仟柒佰陸拾陸元之本息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判 ，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人立同營造有限公 司及林炳焜連帶負擔百分之八十六，餘由上訴人大田開發建設有 限公司負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人於民國91年11月12日以價金新台幣 （下同）6,400,000 元，向大田開發建設有限公司（下稱大 田公司）購買座落高雄市○○區○○段○ ○號土地（下稱系 爭土地）及其上同段989 建號、門牌號碼高雄市○○區○○ 路○○巷○○號之建物（下稱系爭建物，合稱系爭房地），並於 91年11月29日給付價金完畢（下稱系爭買賣契約），大田公 司亦將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人應有部分各2 分 之1 。詎大田公司於同時期興建座落高雄市○○區○○路○○ 巷○○號建物（下稱系爭27號建物）在94年11月間發生傾斜現 象，大田公司應系爭27號建物所有權人之請求，委由立同營 造有限公司（下稱立同公司，與大田公司合稱大田公司等） 以灌漿扶正方式修復系爭27號建物（下稱系爭修復工程）。 自94年11月7 日起至12月14日止之灌漿施工期間內，系爭27 號建物由原本傾斜15公分變成傾斜26公分，傾斜率由1/94惡 化為1/59，系爭建物於同時期亦發生傾斜加劇情形（鄰房15 號至21號連棟建物傾斜率1/104 ，系爭建物及鄰房25號建物 當時平均傾斜率為1/214 ），導致系爭建物樑柱裂縫、牆壁 龜裂、磁磚剝落、水管破裂滲水阻塞、房屋移位與鄰房碰撞 及不均勻沈陷。立同公司於辦理扶正灌漿作業時，本應就事 故地點地質、工地周圍環境、鄰地建物或地上物結構進行了 解，並採取防止鄰地地基動搖或建物損害之方式，始可進行 灌漿扶正作業，然該公司未確實作好上述預防措施，即採用 高低壓灌漿之錯誤施工方式，造成系爭建物傾斜加劇，致被 上訴人受有上開損害，所為顯違反建築法第63條、第69條， 建築技術規則建築設計施工編（下稱建築施工編）第8 章施 工安全措施第1 節通則第150 條及建築技術規則建築構造編 （下稱建築構造編）第62條等保護他人之法律，應推定立田 公司具有過失。又大田公司為系爭修復工程之定作人，其明 知系爭27號建物地基不穩，如採用灌漿方式時，應特別注意 防止鄰屋之受損，卻仍指示立同公司依一般方式灌漿，足見 大田公司對於系爭修復工程之定作及指示亦有過失，應連帶 賠償被上訴人所受損害。至上訴人林碧雲及林炳焜（下合稱 林碧雲等）分別為大田公司及立同公司之法定代理人，亦應 依公司法第23條規定，與大田公司等連帶負賠償責任。上訴 人因系爭建物受損，須進行修復，所生修復項目及費用，詳 如附表編號1 至5 所示。又上訴人於修復系爭建物期間，無 法居住於該處，須另行遷居他處，所生住宿費用之損失如附 表編號6 所示。再者，系爭建物縱經灌漿、扶正等方式修復 完成，客觀上必會導致交易價格之減損。而此部分損害，經 鑑定結果，認系爭建物於94年11月間未受損前合理價格為7, 277,000 元，經修復扶正處理後交易價格為5,478,853 元， 減損率為24.71%，故受有如附表編號7 所示1,798,147 元（ 7,277,000 元－5,478,853 ＝1,798,147 元）之價格減損， 合計受有3,154,286 元之損害，均應由上訴人負連帶損害賠 償責任。此外，大田公司於興建系爭建物之初，早已發現建 物座落之基地土層為回填土，卻未施作地質改良，以確保基 地土層之承載力量，即於系爭土地上興建建物後，將系爭建 物出售被上訴人，顯未依債之本旨提出給付，而有瑕疵，且 其迄未提出無瑕疵之給付，已屬給付不能，造成被上訴人受 有損害，並致大田公司受有超出價金之不當得利，應扣除相 當於穩固地基之費用。此部分損害，以91年建造系爭建物時 應將地基基礎下之回填土夯實後，改以筏式基礎為地基之方 式，經高雄市土木技師公會（下稱土木公會）鑑定結果，筏 式基礎每平方公尺為4,000 元，而依照系爭土地面積79 .65 平方公尺，另加10% 損耗費用及10% 管理稅捐，合計筏式基 礎費用為385,506 元（計算式：79.65 ×4,000 ×1.1 ×1. 1 ＝385,506 元），上訴人得請求大田公司賠償損害等情。 爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第185 條、第 188 條第1 項前段侵權行為損害賠償請求權、第189 條定作 人侵權行為損害賠償請求權、第227 條不完全給付請求權、 第360 條債務不履行損害賠償請求權及公司法第23條公司負 責人業務上侵權行為損害賠償請求權等規定（後列聲明第1 項部分）；民法第359 條之減少價金請求權、第179 條之不 當得利返還請求權及第227 條不完全給付損害賠償請求權等 規定（後列聲明第2 項部分），均請求擇一請求權判決，並 聲明：（一）上訴人應連帶給付被上訴人3,154,286 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日即96年9 月28日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。（二）大田公司應給付被上訴人38 5,506 元，及自91年11月30日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。（三）均願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：大田公司向高雄市政府標購第40期重劃區分配 之土地即為系爭土地，並不知悉有如被上訴人指稱之物之瑕 疵。又大田公司合法申請建築許可執照，按圖施工，經主管 單位檢驗核可後，發給建物建築使用執照，並於91年11月28 日將系爭房地所有權移轉登記及交付被上訴人，自不負物之 瑕疵或債務不履行損害賠償責任。再者，大田公司交付系爭 房地予被上訴人後，未見被上訴人反應有何瑕疵，則被上訴 人遲至94年11月間發現系爭建物因地質變化而傾斜，顯係天 然災害所致，依民法第373 條規定意旨，大田公司不負瑕疵 擔保責任。上訴人於系爭27號建物灌漿扶正之前，有做過地 質調查，並依建築技術規則規定，以房屋建築未達一定面積 ，而引用鄰近土地地質鑽探報告，認適於以灌漿方式處理傾 斜問題，故上訴人並無任何過失。況被上訴人並未舉證證明 系爭建物傾斜係由於系爭27號建物灌漿扶正工程所導致，上 訴人不負損害賠償責任。此外，被上訴人依侵權行為損害賠 償請求權提起本訴，其請求權已罹於時效。末者，被上訴人 請求如附表編號1 至5 所示各項修復費用偏高，難認有必要 ，且與系爭建物交易減損價額，均係針對同一損害所為之重 複請求，故被上訴人既得請求各項修復費用之損害，自不得 再請求交易減損價額之損害等語，資為抗辯，並聲明：（一 ）被上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、原審就訴之聲明第1 項部分，判決上訴人應連帶給付被上訴 人2,925,766 元，及自96年9 月28日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；就訴之聲明第2 項部分，判決大田公司 應給付被上訴人385,506 元，及自96年9 月28日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；並分別就被上訴人勝訴部分 ，諭知保擔保得為假執行及免為假執行，且駁回被上訴人其 餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並於本院 聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分未上訴 ，已告確定）。 四、兩造不爭執事項 （一）被上訴人於91年11月12日以價金6,400,000 元，向大田公 司購買座落高雄市○○區○○段○ ○號土地及其上同段98 9 建號、門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號之建物， ，並於91年11月29日給付價金完畢，大田公司亦將系爭房 地所有權移轉登記為被上訴人應有部分各2 分之1。 （二）大田公司於同時期興建座落高雄市○○區○○路○○巷○○號 建物在94年11月間發生傾斜現象，大田公司應系爭27號建 物所有權人之請求，委由立同公司以灌漿扶正方式修復系 爭27號建物。自94年11月7 日至12月14日止灌漿施工期間 ，系爭27號建物由原本傾斜15公分變成傾斜26公分，傾斜 率由1/94惡化為1/59，系爭建物於同時期亦發生傾斜加劇 情形（鄰房15號至21號連棟建物傾斜率1/104 ，系爭建物 及鄰房25號建物當時平均傾斜率為1/214 ），有台灣省結 構工程技師公會（下稱結構公會）95年6 月22日台省結技 鑑字第1286號鑑定報告書（見原審卷一第13-90 頁，下稱 系爭結構公會鑑定）可稽。 （三）系爭建物目前傾斜率已達128 分之1 ，有高雄市土木技師 公會97年12月16日高市土技字第09703804號（案號：97-1 92號）鑑定報告（見原審卷二第103 頁，下稱系爭土木公 會鑑定）可證。 （四）大田公司與立同公司就系爭27號建物灌漿工程簽訂承攬契 約，大田公司為定作人，立同公司則為承攬人（見原審卷 二第103 頁）。 （五）系爭建物受有房屋傾斜、牆面、坪頂、梯板及漏水等如系 爭土木公會鑑定所載之損害，目前尚未修復（見原審卷二 第104-105 頁、原審卷一第213 頁）。 五、兩造爭執事項：（一）系爭建物發生傾斜等損害，是否由於 立同公司施作系爭27號建物灌漿工程所導致？（二）被上訴 人依民法第28條、第184 條、第185 條、第189 條侵權行為 法律關係請求大田公司；依民法第28條、第184 條、第185 條、第189 條侵權行為損害賠償請求立同公司；依公司法第 23條、民法第184 條、第185 條侵權行為法律關係請求林碧 雲；暨依公司法第23條、民法第184 條、第185 條侵權行為 法律關係請求林炳焜應共負連帶損害賠償責任，有無理由？ （三）被上訴人請求賠償如附表所示之項目及金額，有無理 由？附表編號1 至5 所示各請求項目是否與如附表編號7 所 示之請求重複？（四）被上訴人主張大田公司出賣系爭建物 時，其地基不穩固，未依債之本旨提出給付，依民法第227 條第2 項債務不完全給付損害賠償請求權、減少價金請求權 、不當得利返還請求權擇一請求大田公司給付385,506 元， 有無理由？茲分述如下： （一）系爭建物發生傾斜等損害，是否由於立同公司施作系爭27 號建物灌漿工程所導致？ １、立同公司抗辯：系爭27號建物灌漿扶正之前，立同公司有 做過地質調查，並依建築技術規則規定，以房屋建築未達 一定面積，而引用鄰近土地地質鑽探報告，認適於以灌漿 方式處理傾斜問題，故上訴人並無任何過失。又被上訴人 並未舉證證明系爭建物傾斜係由於系爭27號建物灌漿扶正 工程所導致云云。惟為被上訴人所否認。 ２、本件被上訴人主張系爭建物發生傾斜等損害，係由於立同 公司施作系爭27號建物時，採用灌漿扶正工程所導致乙節 ，固為立同公司所否認。惟查，原審為釐清系爭建物發生 傾斜等損害之原因為何，遂函請土木公會鑑定，據該公會 鑑認：「（一）鑑定標的物受損原因之初步判斷：．．鑑 定標的物與27號建築物可能未經地質改良下興建才導致日 後房屋下陷傾斜。鑑定標的物旁27號由於房屋傾斜，當時 委請扶正公司進行扶正時可能使用高壓灌漿通過極軟弱土 層時造成21號房屋下陷傾斜而傾壓23號（系爭建物）及25 號連棟建築物．．以灌漿設備深入地表下9 公尺附近進行 扶正灌漿，該扶正灌漿因而擾動極軟弱土層（含水量大於 液性限度）使土層產生變動，可能造成15號至21號連棟房 屋向23號房屋傾斜傾壓，同時23號及25號連棟房屋也下陷 傾斜及室內強面、地坪多處拉裂原因之一。（二）建築物 傾斜觀測結果：．．因21號房已傾壓23號房，已無安全碰 撞距離，若未能以扶正處理日後有較強地震時將產生擠壓 對建物結構有極大影響。．．」等語，有系爭土木公會鑑 定（見該鑑定第6-7 頁）可證，堪認立同公司針對系爭27 號房屋傾斜問題，於進行扶正時，可能使用高壓灌漿方式 ，於通過極軟弱土層時，造成附近鄰屋即21號房屋下陷傾 斜，而傾壓系爭建物及25號連棟建築物，足證被上訴人主 張上情，堪予採認。次查，上述25號房屋，於原審另案訴 訟（96年訴字第839 號損害賠償事件，見原審卷一第244 頁土木公會函影本所示）時，亦由該案承審法官囑託土木 公會就25號房屋受損原因，進行相關鑑定，據該公會鑑認 ：「．．依據建築技術規則規定興建5 層以上房屋前須先 進行地質調質。建商在該土層興建4 層房屋於興建前依法 若無進行地質調查但參考附近地質時，應了解該建築區域 地質結構屬於軟弱土層。所以建商於該地質興建房屋之初 得以預佑並應予預先對疏鬆回填土層及軟弱土層之防範措 施，該土層之變化，可能造成系爭房屋傾斜原因之一。（ b ）．．依據會勘時立同營造林先生與25號屋主陳述當在 27號房屋扶正時，以灌漿設備深入地表下9 公尺附近進行 扶正灌漿，該扶灌漿因而擾動極軟弱土層（含水量大於液 性限度）使土層產生變動，可能造成25號房屋下陷傾斜及 室內牆面、地坪多處拉裂原因之一。．．一般房屋扶正方 法很多，須依據地質條件及房屋相對關係，而決定扶正適 當工法，而該房屋傾斜現況所座落土層研判應於下陷之側 邊分別開挖到獨立基礎下方灌水泥穩固後再進行油壓千斤 頂扶正處理，可為方法之一，不宜對軟弱土層採取灌漿方 式處理，以避免影響鄰近建築物造成損害。．．」等情， 亦有土木公會97年8 月25日出具97-115號鑑定報告影本附 卷（下稱系爭97-115號鑑定，見原審卷一第233-234 頁） 可稽，核其鑑定結果與系爭土木公會鑑定結論相同，益徵 系爭建物傾斜受損，係由於立同公司施作系爭27號建物， 採用扶正灌漿方式引起系爭建物所在之連棟建物下陷傾斜 ，並依各建物連棟相鄰密接性所致。 ３、至立同公司固辯稱：結構公會針對系爭結構公會鑑定，曾 以97年2 月27日（97）省結技（七）根字第4382號函（下 稱系爭函文，見原審卷一第181-182 頁）復原審法院96年 度訴字第839 號損害賠償事件，其中依據系爭函文說明二 、（三）記載「系爭房屋（指上開25號房屋）之傾斜，因 無建物原始之傾斜資料可供比對，無從判定為現地地質狀 況所導致，或為鄰屋灌漿施工所致，本會係就建物現況傾 斜情形予以鑑定，其鑑定結果詳如本會鑑定報告書P.7 與 P.8 內容」等語，可證系爭建物傾斜並非立同公司所引起 。又立同公司施作系爭27號建物扶正工程時，為確保施工 期間該被扶正建物及鄰近結構物於施工期間之安全及評估 其影響，曾委託訴外人德克皇工程科技顧問股份有限公司 （下稱德克公司）提供安全監測儀器之裝設及施工期間之 觀測顧問服務，並由德克公司於95年3 月間提出大地監測 報告書（下稱系爭監測報告，見原審卷一第76-90 頁）， 據系爭監測報告三、觀測結果分析及建議記載，立同公司 採用之傾斜扶正方式，係室內低壓灌漿，並非如系爭土木 公會鑑定記載之高壓灌漿（本院卷第63頁）云云。惟查， 系爭函文係針對25號房屋所為之答復，已難遽採為不利於 系爭建物之相關依據。次查，土木公會於94年8 月8 日以 94-146號鑑定（下稱系爭94-146號鑑定）就系爭建物及25 號房屋提出鑑定時，上述2 棟房屋之傾斜率為1/2433乙節 ，業據該公會於97年11月19日以高市土技字第09703301號 函復原審法院96年度訴字第839 號損害賠償事件，有該函 影本附卷（見本院卷第75-76 頁）可稽，堪予認定。足見 系爭函文所謂「系爭房屋（指上開25號房屋）之傾斜，因 無建物原始之傾斜資料可供比對，無從判定為現地地質狀 況．．」等語，尚有誤解，無從資為有利於立同公司之認 定。又查，系爭結構公會鑑定係林炳焜於94年12月21日自 行申請鑑定，鑑定目的是為釐清系爭27號建物扶正工程， 鄰近包括系爭建物在內之6 戶建物陸續發生傾斜損壞，有 關上開建物之結構損壞修復費用及結構現況之安全性，其 委託鑑定之項目包含：（１）建物損壞修復方式建議。（ ２）建物損壞範圍、位置、數量之勘查及判定。（３）建 物傾斜測量及（４）建物損壞修復費用鑑估等，據該鑑定 結果表示：「．．2.依據附件七鑑定標的物傾斜測量紀錄 得知，鼎中路87巷23號和25號連棟建築物兩側之現況平均 傾斜率為1/124 ，另鼎中路87巷15~21 號連棟建築物兩側 之現況傾斜率則達1/104 ，均係向施工基地（鼎中路87巷 27號）方向傾斜。．．4.本案施工基地兩次灌漿深度，均 為地表下10m 之範圍，而本案工址地表下7.5m~10.45m 範 圍恰為N ＝2~3 之軟弱粘土層，且因該範圍土層之平均含 水量（W ＝37%~45% ）大於或等於液性限度（LL=37%~45% ），顯示該範圍土層於常態下係呈液態。5.本案施工基地 若採低壓灌漿方式，因底部土層強度不足而無法成形，將 形成擠壓灌漿行為．．本案鑑定標的物為五層透天建物， 平均載重約為5t/ ㎡，而低壓灌漿採用壓力達3kg/cm＝30 t/㎡，頂部之疏鬆回填土層易導致漿液壓力四處流竄損及 鄰房。6.本案施工基地若採高壓灌漿方式，於頂部土層雖 可局部切削土壤成形，但因成形樁底部亦為軟弱粘土層， 無法提供支承力，且上部回填土層之高孔隙，造成灌漿壓 力分散，故亦無法達到建物扶正之功效，且可能因地層之 擾動而加劇欲扶建物之傾斜率；另底部．．之軟弱粘土層 ，則因土壤強度不足無法成形，施作灌漿時易形成脈狀灌 漿模式，灌漿壓力易擠壓上部土層損及兩側鄰房建物．． （二）結論1.．．若於此土層內採低壓灌漿方式，漿液勢 必因頂部土層之高孔隙而四處流竄．．易損及施工處兩側 之建物；若採用高壓灌漿方式，因上部回填土層之高孔隙 ，造成灌漿壓力分散，亦無法達到建物扶正之功效，另底 部．．之軟弱粘土層，則因土壤強度不足無法成形，施作 灌漿時易形成脈狀灌漿模式，灌漿壓力易擠壓上部土層損 及兩側鄰房建物。2.經現場勘查結果，緊鄰施工基地之鼎 中路87巷23號和25號連棟建物現況之平均傾斜率為1/214 ，尚小於1/200 ，且該建物主要損壞部位大多位於牆面、 平頂或梯版處，主要樑、柱結構並未發現嚴受損之情形． ．．惟應續繼進行建物傾斜率之監測，以確保鑑定標的物 之安全性．．三、建議事項及其他補充事項1.本案鑑定標 的物應定期監測建物之傾斜率，監測時若發現建物仍有持 續傾斜之情形時，應立即採取相關處置措施，以維護鑑定 標的物之安全。」等情，有該鑑定附卷（見原審卷一第19 -21 頁）可證，顯見依系爭結構公會鑑定結果，亦認系爭 27號建物所在之基地，無論採用低壓或高壓灌漿方式扶正 系爭27號建物，均會損及施工處側鄰房建物。而系爭建物 在94年12月21日鑑定時，其傾斜率已從原來1/2433擴大為 1/214 。該鑑定並同時建議鑑定標的物即鄰房建物應定期 監測傾斜率，監測時若發現建物仍有持續傾斜之情形時， 應立即採取相關處置措施，以維護標的物之安全。倘參諸 系爭建物目前傾斜率已惡化成128 分之1 乙節，有系爭土 木公會鑑定附卷可稽，且為兩造所不爭執，業如上述。足 徵系爭結構公會鑑定結果與系爭土木公會鑑定結論並無矛 盾之處。再查，系爭27號建物所在之基地，無論採用低壓 或高壓灌漿方式扶正系爭27號建物，均會損及施工處側鄰 房建物乙節，既如前述，則系爭監測報告記載所謂室內低 壓灌漿方式，縱使為真，亦不影響系爭土木公會鑑定之結 論。況系爭監測報告係屬立同公司私下委託製作，其是否 完全真實呈現立同公司施作系爭27號建物之施工方式，尚 非無疑。自應以鑑定機構即系爭土木公會鑑定指稱之高壓 灌漿方式，較為可採。抑有進者，依系爭監測報告觀測結 果分析及建議記載：「1.由施工之順序可知，施工第一階 段乃施作高壓成型樁。此一時期地表隆起之現象並不明顯 ，最大之隆起量為SM-01 之地表沉陷計約隆起1.3 公分． ．3.第三階段為於室內採低壓灌漿，因灌漿壓力較低且被 前述階段之成型樁所包圍，故其影響範圍相對較小．． 4.較鄰本工程之建物主要為後棟之建物由相關監測（SB-0 7 ～SB-10 及TI-06 ）之觀測結果可知，於施工期間SB-0 7 ～SB-10 於施工初期有些微之下陷，研判應是灌漿初期 採成型樁之灌漿方式對基礎土壤有擾動之影響．．」等語 相互以觀，足徵系爭監測報告亦肯認施工第一階段乃施作 高壓成型樁，且灌漿初期採成型樁之灌漿方式對基礎土壤 有擾動之影響，核與系爭土木公會鑑定及系爭結構公會鑑 定結論相符。從而，立同公司執系爭監測報告記載室內低 壓灌漿等語，指摘上開鑑定不實，尤屬無據，併予敘明。 （二）被上訴人依民法第28條、第184 條、第185 條、第189 條 侵權行為法律關係請求大田公司；依民法第28條、第184 條、第185 條、第189 條侵權行為損害賠償請求立同公司 ；依公司法第23條、民法第184 條、第185 條侵權行為法 律關係請求林碧雲；暨依公司法第23條、民法第184 條、 第185 條侵權行為法律關係請求林炳焜應共負連帶損害賠 償責任，有無理由？ １、上訴人抗辯：被上訴人於96年9 月17日提起本件訴訟請求 2,000,000 元的損害賠償，遲至99年3 月30日擴張請求上 訴人連帶給付3,154,286 元，其中逾2,000,000 元部分， 已罹於2 年請求權時效。又大田公司委由立同公司承攬施 作系爭27號建物扶正工程，並依約給付承攬報酬，故有關 扶正方法，係由立同公司本於專業的決定，立同公司於決 定採用灌漿方式扶正後，有向大田公司報告其決定，大田 公司除本於尊重專業，同意其決定外，並未有何指示立同 公司須採取何種的施作方式。再林炳焜與林碧雲係兩家公 司之法定代理人，分別執行彼此之職務，縱使決定採取灌 漿方式施作工程，亦不屬彼等執行職務或共同執行職務之 行為，更未違反法令，自不負連帶侵權行為損害賠償責任 。此外，兩家公司係法人組織，在法律上不可能構成連帶 損害賠償責任等語。惟被上訴人否認之，並主張：本件請 求損害賠償部分，並無時效消滅問題。而大田公司為系爭 修復工程之定作人，其明知系爭27號建物地基不穩，如採 用灌漿方式時，應特別注意防止鄰屋之受損，卻仍指示立 同公司依一般方式灌漿，足見大田公司對於系爭修復工程 之指示亦有過失，應連帶賠償被上訴人所受損害。至於林 碧雲及林炳焜分別為大田公司及立同公司之法定代理人， 亦應依公司法第23條規定，與大田公司等連帶負賠償責任 等情。 ２、時效消滅抗辯部分： （１）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾10年者亦同。固為民法第197 條第1 項所明定 。次按民法第197 條第1 項關於消滅時效，法律所以設特 別規定，依其立法理由所示，原係避免久為社會遺忘之侵 權行為，不至忽然復起，更主張損害賠償請求權，至擾亂 社會既定之秩序，暨使債務人不至因證據湮滅而陷入難於 防禦之不利益。換言之，如侵權行為之債權人已合法行使 其權利，僅於訴訟程序中，依法變更其訴之聲明者，既無 上開立法理由所示之情形，自不罹於時效。 （２）經查，被上訴人於96年9 月17日起訴時，其訴之聲明第一 項，係請求上訴人連帶回復系爭建物之原狀；訴之聲明第 二項，則請求上訴人連帶給付系爭建物因受損貶值之損害 2,000,000 元乙節，有起訴狀附卷（見原審卷一第3 頁及 第5 頁）可稽，堪予認定。顯見被上訴人起訴，其訴之聲 明第一項，係針對系爭建物受損後，關於建物本身物理上 應予回復原狀之損害賠償請求，至系爭建物在受損後，雖 經物理修復，仍無法回復其受損前之市場交易價值，則不 包含之。此所以被上訴人另列第二項聲明，請求有關系爭 建物受損修復後與受損前市場交易價值之差額（按因侵權 行為而受損害，應受賠償之目的，在於填補所生之損害； 其應回復者，係「應有狀態」，而非「原來狀態」，向為 實務所採取）。 （３）次查，被上訴人固於99年3 月30日具狀向原審表示，其訴 之聲明第一項更正（擴張）為，請求上訴人應連帶給付3, 154,286 元（見原審卷二第256 頁），惟參酌被上訴人於 上開書狀第6 至8 頁（見原審卷二第261-263 頁）陳述， 被上訴人所以為上開更正，係因原起訴聲明第一項回復原 狀之請求，經原審囑託鑑定機關鑑定後，有關回復原狀相 關費用已有鑑定報告可佐，因而將起訴聲明第一項有關應 作為之回復原狀損害賠償請求，更正為金錢給付之損害賠 償請求，並合併原起訴聲明第二項之金錢給付請求，故為 上開更正聲明第一項請求連帶給付3,154,286 元，核被上 訴人就原起訴聲明第一項所為變更，應屬民事訴訟法第25 5 條第1 項第4 款之因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明。被上訴人此部分所為，非唯合於民事訴訟法之規定， 亦未擾亂社會既定之秩序，或致使上訴人因證據湮滅而陷 入難於防禦之不利益，揆諸前揭說明，自無罹於時效之問 題。從而，上訴人抗辯：被上訴人遲至99年3 月30日擴張 請求上訴人連帶給付3,154,286 元，其中逾2,000,000 元 部分，已罹於2 年請求權時效云云，洵屬無據。 ３、立同公司及林炳焜部分： （１）按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第 23條第2 項定有明文。而公司法第23條所定董事對於第三 人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為， 就其侵害第三人之權利，不以該董事有故意或過失為成立 之條件（最高法院73年度台上字第4345號裁判要旨參照） ；公司法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處 理有關公司之事務，且以公司負有賠償之責，始有公司負 責人與公司負連帶賠償責任可言（最高法院89年度台上字 第2749號裁判要旨參照）；民法第184 條第2 項規定，違 反保護他人之法律者，推定其有過失。同法第794 條所謂 土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，即係前述 條項所指保護他人之法律。如有違反之者，即應推定其有 過失（最高法院72年度台上字第3823號裁判要旨參照）。 次按建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火 災之適當設備或措施；建築物在施工中，鄰接其他建築物 施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜 或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施 之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一 併送審。建築法第63條、第69條分別定有明文。又按基礎 設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應 先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位 置及構造型式，為防護設施設計之依據。亦為建築構造編 第62條第1 項所明定。上開建築法及建築構造編等規定與 民法第794 條之規定，均在避免土地所有人或他人開掘土 地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險， 或使鄰地之工作物受其損害，核均屬保護他人之法令。再 按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於 他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第28條 定有明文。而法人對於其董事或其他有代表權之人，因執 行職務所加於他人之損害，應與行為人連帶負損害賠償責 任，民法第28條定有明文。所謂執行職務，凡在外觀上足 認為機關之職務行為，及在社會觀念上，與職務行為有適 當牽連關係之行為，均屬之（最高法院87年度台上字第22 59號裁判要旨參照）。 （２）經查，系爭建物發生上揭損害，係由於立同公司針對系爭 27號建物扶正工程，採用灌漿工法不當，疏於瞭解施作建 物所在地點之地質條件、工地周圍環境、鄰近建築或地上 物結構所致乙節，業如前述。次查，系爭27號建物進行扶 正工程時，林炳焜係立同公司之負責人兼工地主任，由林 炳焜代表立同公司與大田公司被授權人即當時的工務部經 理謝正人簽訂承攬契約，林炳焜並援用鄰近的地質鑽探報 告，決定採用灌漿方式來施作扶正工程乙節，業據林炳焜 於原審及本院審理中到庭證述：「（灌漿前有無調查過地 質？）依大田公司提出的地質鑽探報告．．是鄰近的。」 、「（該地質報告適合採用灌漿方式處理？）適合」（見 原審卷二第131 頁）等語；「（上訴人間簽訂系爭27號建 物扶正工程承攬契約時，林炳焜擔任立同公司何職？）我 當時是負責人兼工地主任」、「（誰決定採用灌漿方式扶 正？）當時我們提出一套施工方法，與大田公司的工務部 經理即在庭的謝正人協商，協商之後所採取的施工方式， 就是後來的灌漿工程」、「（灌漿方式是林炳焜事先提出 或與大田公司協商過程中共同提出？）是我們事先提出的 」、「（承攬契約內容，由何人草擬？）我本人草擬」、 「（立同公司由何人出面簽約？）我本人」（見本院卷第 152 頁）等詞綦詳，核與謝正人於本院審理中到庭證述情 節大致相符（見本院卷第150-151 頁），堪可認定。而按 林炳焜與大田公司簽訂系爭27號建物扶正工程承攬契約及 決定採用灌漿方式施作時，既屬立同公司之代表人。則其 代表立同公司與大田公司簽訂承攬契約，暨決定採用灌漿 方式施作系爭27號建物扶正工程等行為，無論從其行為外 觀或依社會觀念來看，要均屬於執行代表人職務之行為， 同堪認定。 （３）又查，建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時 ，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。 挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說 明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。建築法 第69條定有明文；基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安 全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、 地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之 依據。為建築構造編第62條第1 項所明定。此外，土地所 有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或 發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。亦為民法第794 條所明定。本件林炳焜於決定採用灌漿方式施作系爭27號 建物傾斜扶正工程時，竟未盡防範鄰地危險，維護鄰地安 全之責，且疏於詳查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造 物或設施之位置及構造型式，致系爭建物遭受波及，發生 上揭損害，均如前述，足認林炳焜於執行立同公司代表人 職務行為時，違反上開建築法及民法相關規定，揆諸公司 法第23條第2 項規定，其對於受侵害人，應與立同公司負 連帶損害賠償責任。 （４）再查，林炳焜係立同公司之代表人，則因林炳焜上開執行 職務所加於他人之損害，立同公司自應依民法第28條負連 帶損害賠償責任。是林炳焜與立同公司以前揭情詞云云置 辯，均不足採信。 （５）末按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然 人之侵權行為，法人自無適用之餘地。而民法第185 條規 定之共同侵權行為，對法人而言，亦同。至於法人侵權行 為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他 人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28 條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利 ，則法人依民法第188 條之規定，與受僱員工連帶負賠償 責任。從而，被上訴人於原審及本院均執民法第184 條及 第185 條侵權行為損害賠償請求權，做為請求立同公司或 大田公司賠償損害之法律依據，揆諸前揭說明，顯與法律 規定不符，併予敘明。 ４、大田公司及林碧雲部分： （１）按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者， 不在此限。民法第189 條定有明文。而承攬人為承攬事項 ，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不 負賠償之義務（最高法院18年上字第2010號判例要旨參照 ）。次按民法第189 條規定，所謂定作有過失者，係指定 作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行， 果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過 失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年 度台上字第2320號裁判要旨參照）。是以承攬人如依其專 業提出工程之施工方法，並向定作人報告，而為定作人所 不反對或同意者，除非定作人另有其他工作上之指示，且 依其指示執行具有過失外，僅單純消極表示不反對或被動 表示同意者，自不負指示有過失之損害賠償責任。 （２）被上訴人主張林碧雲代表大田公司與林炳焜共同決定採用 灌漿方式扶正傾斜之系爭27號建物，故大田公司及林碧雲 就系爭建物受損，均應負連帶損害賠償責云云，固舉林炳 焜於原審證述：「我們公司與大田公司共同決定要用灌漿 的方式來補強」（見原審卷二第129 頁）等語為證，惟為 林碧雲及大田公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系 爭27號建物傾斜扶正工程，係由林炳焜代表立同公司與被 授權代表大田公司之謝正人於94年間簽訂，承攬總價1,36 0,000 元乙節，業據林炳焜及謝正人於原審及本院審理中 到庭證述綦詳，如前所述，有大田公司提出房屋扶正工程 合約書影本1 份（見本院卷第115-122 頁）為證，且為被 上訴人所不否認（見本院卷第195 頁），堪予認定。而按 大田公司為進行系爭27號建物傾斜扶正工程，既發包由立 同公司負責承攬施作，而立同公司係專業之營造公司，且 依承攬契約約定，大田公司須支付1,360,000 元之報酬， 衡之常情，大田公司於立同公司決定採取施作方法或施作 過程中，自無須再予指示，已徵大田公司及林碧雲辯稱： 未指示立同公司或林炳焜採用灌漿方式施作工程等語，堪 予採信。 （３）次查，林炳焜於原審固證述：「大田公司因為鼎中路房屋 傾斜，請我們公司去為房屋作補強工作，施工時大田公司 都有提供相關數據給我們參考」、「我們公司與大田公司 共同決定要用灌漿的方式來補強」（見原審卷二第129 頁 ）等語。惟所謂共同決定灌漿補強乙節，究指何意？經林 炳焜於本院到庭陳述，係指：「本件本來就是要扶正27號 房屋，因為該屋傾斜，立同公司是受大田公司承攬定作， 施工是由我們負責承攬施工，我們在這方面有專業，我們 有一定的施工程序、施工步驟。就現況需求及現場施工必 要性技術，向大田公司報告，徵求雙方同意准予施工，並 且在現場也有專業監測，以達到安全。」、「是由我提出 灌漿方式，這是我們的專業技術，向大田公司報告，而大 田公司也對於我們採取灌漿有共識，也有同意。」（見本 院卷第97頁）等語，核與謝正人於本院到庭證述：「（當 時決定對於27號建物採取灌漿扶正，是誰作決定的？）當 時房屋傾斜發生，我們請立同公司的林炳焜來評估，接著 他建議我們施工方法採取灌漿方式來扶正。」、「（當時 灌漿扶正只有立同公司的林炳焜建議或是大田公司及立同 公司來共同決定，如果是共同決定，當時是由誰來決定的 ？）有經過多次討論，討論之後就評估可行，價格可以就 發包施工。」（見本院卷第150 頁）等詞大致相符。此外 ，參以灌漿扶正方式，係由林炳焜事先提出，並非林炳焜 與謝正人協商過程中，才共同決定提出乙節，亦據林炳焜 於本院審理中證述明確（見本院卷第152 頁），顯見所謂 立同公司與大田公司共同決定灌漿方式，實係由林炳焜代 表立同公司本於專業，向大田公司報告施工程序或施工步 驟，並提出以灌漿方式施作扶正工程，徵求大田公司的同 意施工，揆諸前揭說明，大田公司單純消極表示不反對或 被動表示同意者，自不負定作人指示責任。至林炳焜證述 所謂大田公司提供相關數據供參考乙節，既屬供參考性質 ，自與指示行為不同，不能相提並論。況依林炳焜證述： 「我們僅針對房屋扶正施作，原來建物圖說是由大田公司 提供。我們有提供施工流程及施工簡易圖面給大田公司． ．」（見本院卷第97頁）及「是依照大田公司的提出地質 鑽探報告．．但是是鄰近的（鑽探報告）」（見原審卷二 第131 頁）等語相互以觀，亦僅提供建物圖說或鄰近土地 地質鑽探報告，供林炳焜作為參考，核均與指示行為不同 。 （４）據上，堪認謝正人並未代表大田公司指示林炳焜採用灌漿 方式，以施作系爭27號建物之扶正工程。從而，被上訴人 循林炳焜於原審之陳述，指摘林碧雲授權謝正人代表大田 公司過失指示林炳焜採取灌漿扶正方式施作，應負代表人 損害賠償責任。而大田公司亦應負民法第28條連帶損害賠 償責任，均屬無據。 （三）被上訴人請求賠償如附表所示之項目及金額，有無理由？ 附表編號1 至5 所示各請求項目是否與如附表編號7 所示 之請求重複？ １、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得 請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第 213 條第1 項及第3 項定有明文。次按損害賠償之目的在 於填補所生之損害。其應回復者，並非原來狀態，而係應 有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內（最 高法院96年度台上字第172 號、72年度台上字第3823號裁 判要旨參照）。被上訴人主張系爭建物受損，致被上訴人 受有如附表編號1 至6 損害金額欄之損害，暨系爭建物縱 予修復，亦受有如附表編號8 之交易價格減損金額，因而 請求立同公司及林炳焜連帶賠償如附表之損害等情，惟為 立同公司及林炳焜所否認，爰就被上訴人請求之項目及金 額，是否有據？分述如下。 ２、附表編號1 關於修復（補強）費用906,056元部分： 經查，附表編號1所列修復費用，為系爭建物因立同公司 採用灌漿扶正方式所受實際損害之修復及補強費用，包括 牆面、女兒牆、樑柱、磁磚、版牆交界、梯版、柱面電源 開關、磚柱等部位之破損、破裂、裂隙、滲水、擠壓、下 陷及基礎補強灌漿等費用，加計零星工料損耗與管理費稅 捐各10% 核計之結果乙節，有系爭土木公會鑑定所列修復 （補強）費用鑑估--參考單價表附卷（下稱系爭鑑估表， 見該鑑定第44-4 5頁）可稽，堪予認定。次查，系爭土木 公會鑑定針對系爭建物所受損害之修復費用，除工程性之 補償修復費用外，於估算傾斜補償費用時，均不考房屋折 舊因素乙節，有該鑑定可稽（見該鑑定第8 頁），顯見上 開鑑定關於系爭建物之工程性修復費用，均已將房屋折舊 因素考量進去（以下關於工程性修補費用均同，不另贅述 ）。而按附表編號1 之修復費用，係屬工程性補償修復費 用，依前揭說明，即已考量房屋折舊因素，是被上訴人請 求立同公司及林炳焜給付此部分款項，即屬有據。 ３、附表編號2 關於前陽台及後陽台水平修復費用130,680 元 部分： 經查，依系爭鑑估表其中編號第24項記載「建物傾斜下陷 造成RF積水滲流」，暨參酌鑑估表下方以加註方式載稱： 「24項若未扶正處理，前陽台及後陽台須以整平方式以利 排水，建議其該項修復費用為108,000 元（含混凝土及地 磚、防水施工費）」等語以觀，堪認附表編號2 所列項目 ，亦屬系爭建物所受之實際損害。次查，依系爭鑑估表所 示，此部分修復費用為108,000 元。又查，系爭土木公會 鑑定結論記載「．．建議該連棟建築物採取適度基礎補強 灌漿（施工時，應再委託專業技師評估）及室內外受損修 復處理。因21號房已傾壓23號房，已無安全碰撞距離，若 未能以扶正處理，日後有較強地震時將產生擠壓對建物結 構有極大影響」（見該鑑定第7 頁）等詞，倘參酌「21號 以東四間房屋為連棟建物傾壓23號及25號連棟房屋。若以 扶正處理有其困難度，因為對6 棟房屋基礎均須開挖穩定 基礎再扶正，影響層面較大，因此才建議以採取適度基礎 補強灌漿穩定現況之基礎結構，避免日後地震時再對已傾 壓建物之基礎再次壓密而影響結構。也屬『扶正處理』另 一方案之處理模式，而無須另為其他扶正之處理」乙節， 業據原審向土木公會函詢綦詳，有土木公會98年6 月16日 高市土技字第09801716號函文附卷（見原審卷二第189 頁 ）可稽，堪予認定。足見附表編號1 所示修復費用，僅處 理系爭建物受損之費用，並未就系爭建物為實際扶正之處 理。據此而論，附表編號2 所示修復費用，即為修復系爭 建物所必要。末查，參酌系爭鑑估表所列修復項目，應另 加計零星工料損耗與管理費稅捐各10% 核計之結果，則被 上訴人請求給付此部分必要修復費用130,680 元（計算式 詳附表所示），即屬有據。 ４、附表編號3 、4 關於5 間房間傾斜地坪水平化184,992 元 及6 個門框變形調整費用10,800 元部分： 附表編號3、4之修復費用雖非系爭土木公會鑑定所列費用 ，惟經原審向土木公會函詢及補充鑑定結果，據該公會覆 稱：「若考慮室內5 間房間傾斜地坪重新處理（地坪原有 磁磚打除、水泥砂漿整平、重舖地磚），其每平方公尺以 1,968 元計（含廢棄物清運，5 間房面積約為94平方公尺 ），有關門框變形建議重新調整費用為每座1,800 元（新 設置費3,000 元），此未含損耗費用及管理稅捐」等語， 有土木公會98年8 月31日高市土技字第09802437號函文附 卷（見原審卷二第201 頁）相互參酌以觀，雖系爭建物尚 未採實際扶正修復方式處理，然將系爭建物內已呈現傾斜 之房間地坪加以水平處理，乃一般人居住品質之基本要求 ，此部分費用，應屬必要費用。至系爭建物之門框既因立 同公司扶正工程而變形，自有修復之必要。又被上訴人僅 請求門框變形調整費用，並未請求門框新設置費用，堪認 此部分費用，亦屬必要。此外，參酌系爭鑑估表所列修復 項目，應另加計零星工料損耗與管理費稅捐各10% 核計之 結果，則被上訴人以此部分修復所生費用加計損耗及管理 稅捐各10% 後，合計請求請求給付附表編號3 、4 之必要 修復費用236,908 元（計算式詳附表所示），即屬有據。 ５、附表編號5 關於專業技術設計監造費60,316 元部分： 經查，參酌系爭土木公會鑑定第7頁第㈡項記載「．．建 議該連棟建物採取適度基礎補強灌漿（施工時，應再委託 專業技師評估）．．」等詞以觀，顯見被上訴人於實際修 復系爭建物時，有委託專業技師評估之必要。而按此部分 費用，既因立同公司扶正工程所引起，自得請求賠償。次 查，專業技師評估費用額，究竟多少？據原審向土木公會 函詢結果，該公會函復稱：「有關本會建議建物扶正時須 聘請專業技師評估，評估費用一般約為施工費用之12% 左 右」等語，有該公會98年6 月15日以高市土技字第098015 87號函附卷（見原審卷二第216 頁）可稽，堪予認定。則 依上開函示，足徵系爭建物未來若採取適度基礎補強方式 處理時，須另請專業技師加以評估，所需費用為施工費用 12% 。末查，參酌系爭鑑估表第28項所列基礎補強灌漿項 目費用為230,400 、100,000 、85,000，合計415,400 元 ，於加計損耗及管理稅捐各10% 後，應為502,634 元（計 算式：230,400+100,000+85,000）×1.1 ×1.1=502,634 元），如以上開費用12% 計算，則被上訴人得請求此部分 費用應為60,316元（計算式：502,634 ×0.12＝60,316） 。從而，被上訴人請求給付附表編號5 之必要修復費用60 ,316元，即屬有據。 ６、附表編號6 關於1 個月住宿費用22,179 元部分： 被上訴人主張未來修復系爭建物施工時，基於安全考量， 被上訴人有暫時遷住他處之必要，遷住期間約為1 個月， 以系爭建物月租金收入22,179元為必要住宿費用等情，並 援引土木公會98年8月31日補充說明函（見原審卷二第201 頁）；及原審囑託高雄市不動產估價師公會（下稱估價公 會）製作之不動產估價報告書（編號全方位980625號，下 稱系爭全方位鑑價），指出系爭建物之月總租金收入為22 ,179元（見該鑑價第36頁）為證。經查，基於人身安全考 量，被上訴人於系爭建物修復補強期間，有另遷他處居住 之必要，固堪認定。惟關於住宿費用，被上訴人引用系爭 全方位鑑價指出所謂月總租金收入，實乃系爭建物出租時 ，關於租金可能收益之價格估算，與基於安全考量必須另 遷他處所需住宿費用，二者性質不能相提並論，自難資為 被上訴人遷居他處費用核算之依據。次查，本院參酌內政 部社會司所公告99年度高雄市低收入戶每人每月最低生活 費標準為11,309元，此所稱最低生活費，係由中央、直轄 市主管機關參照中央主計機關所公布當地區最近1 年平均 每人消費支出60% 定之，並至少每3 年檢討1 次；直轄市 主管機關並應報中央主管機關備查。社會救助法第4 條第 2 項亦定有明文。而行政院主計處依台灣地區家庭收支調 查實施計劃所為調查報告，家庭支出結構，其中房租支出 比例占26.9% 、食與衣支出比例占27.5% 、醫療支出比例 占14.3% 、交通通訊支出比例占12.5% 、娛樂教育支出比 例占12.5% 及雜項支出比例占6.3%，為兩造所不爭執。則 依上開標準換算結果，有關一般個人居住需求，每人每月 所需費用為5,183 元（計算式：11,309÷60% ×27.5%＝ 5,183 元，小數點以下四捨五入）。據此，計算被上訴人 因系爭建物施工期間1 個月，須暫遷居他處所生必要住宿 費用應為10,366元（5,183 元×2 ＝10,366元）。故被上 訴人請求立同公司及林炳焜給付此部分費用，於10,336元 範圍內，即屬有據。至逾上開範圍之請求，要屬無據。 ７、附表編號7 關於交易價格減損費用1,798,148 元部分： （１）被上訴人主張；依系爭建物受損即94年11月20日為基準， 受損前之合理交易價格為7,277,000 元，受損修復後合理 交易價格則降為5,478,853 元，故系爭建物因傾斜受損修 復後導致之交易價格減損率為24.71%｛（7,277,000 元－ 5,478,853 元）÷7,277,000 元＝24.71%｝，減損金額為 1,798,147 元乙節，並援引系爭全方位鑑價（見該鑑價第 3 頁）為證。惟為立同公司及林炳焜所否認。 （２）經查，系爭建物固得依補強灌漿，予以修復，惟此修復程 度，僅可使系爭建物在物理上回復原來狀態，並非應有狀 態。蓋系爭建物既曾發生上開傾斜之損害，則於一般房屋 交易常情，衡量消費者購屋心理，對於價格高昂，且通常 係供長期居住之不動產買賣，必錙銖計較，縱使其修復後 功能相同，外觀無異，仍不免存有瑕疵品、安全性或耐用 性之疑慮，而此因素的存在，勢必影響購屋者購買意願， 故被上訴人主張系爭建物縱於物理上修復後，仍會產生交 易價值的減損，此部分減損，亦屬被上訴人所受之損害， 堪予認定。從而，立同公司及林炳焜抗辯：被上訴人請求 附表編號1至5等項目，既屬回復原狀的必要修復費用，足 見系爭建物於受有上開必要修復費用之賠償後，即不再受 有損害，故被上訴人請求附表編號7 之交易減損價值費用 ，係屬重複請求云云，即屬無據。 （３）次查，關於系爭建物交易價值減損金額部分，被上訴人以 估價公會依其專業分析，鑑認系爭建物於上述基準日受有 1,798,147 元之交易價值減損，主張受有此部分損害，固 非無據。惟交易價值減損額係估價公會依該基準日期，針 對產權、一般因素、區域因素、個別財產、個別因素、不 動產市場狀況及最有效使用分析等客觀因素，並參酌估價 師專業意見分析後所為之判斷，該金額並不等同於被上訴 人具體所受損害，故系爭全方位鑑價結論，可供採取者應 為基準日期之價格減損率即24.71%，並依此減損率計算被 上訴人所受之損害。而被上訴人購入系爭建物支出價金6, 400,000 元乙節，為兩造所不爭執，並有系爭建物買賣契 約書附卷（見原審卷一第109-111 頁）可稽，堪予認定。 則計算被上訴人因系爭建物減少交易價值所受之損害，自 應以被上訴人實際買受系爭建物支出之價金6,400,000 元 ，按減損率24.71 ％計算，經計算後，被上訴人所受交易 價值減損之損害應為1,581,440 元（計算式：6,400,000 ×24.71%＝1,581,440 ）。從而，被上訴人請求立同公司 及林炳焜給付此部分費用，於1,581,440 元範圍內，即屬 有據。至逾上開範圍之請求，要屬無據。此外，立同公司 及林炳焜固抗辯：被上訴人於91年11月12日以6,400,000 元月購得系爭建物及座落基地，詎系爭全方位鑑價於94年 11月20日鑑價時，竟鑑估系爭建物及基地之合理價格為7, 277,000 元，顯未將系爭建物經過3 年之折舊計算在內， 故此部分鑑價，即有不實云云。惟不動產具有保值及增值 之功能，乃眾所週知之事實。易言之，買受之不動產（包 括建物及土地）於經過一段時間後，其價值並非隨著時間 的挪移，即必然產生折舊，導致低落。相反的，除非特殊 因素（如金融海嘯或經濟大蕭條或凶宅等個別因素）發生 ，否則，不動產價值往上提升，並不違背常情。已徵系爭 全方位鑑價上開鑑認價格，並無違背常理之處。其次，系 爭建物91年11月間之買賣契約內容，包括買賣總價，對於 系爭建物於94年11月間之交易價格鑑定結果並無影響，因 原審囑託估價價格日期為94年11月間，與買賣契約所載91 年11月間成交價格日期相距達3 年之久，故估價公會於鑑 價時，未予考量乙節，有估價公會99年1 月25日（98）高 市估師璽字第143 號函及全方位不動產估價師事務所99年 1 月19日全方位980625號函附卷（見原審卷二第238-240 頁）可稽，益堪認立同公司及林炳焜此部分抗辯無據，併 予敘明。 ８、綜上所述，被上訴人請求立同公司及林炳焜連帶給付如附 表准許金額欄所示金額合計2,925,766 元，均屬有據。 （四）被上訴人主張大田公司出賣系爭建物時，其地基不穩固， 未依債之本旨提出給付，依民法第227 條第2 項債務不完 全給付損害賠償請求權、減少價金請求權、不當得利返還 請求權擇一請求大田公司給付385,506 元，有無理由？ １、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害。民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文 。本件大田公司抗辯：伊向高雄市政府標購系爭土地，不 知系系爭土地有如被上訴人指稱之瑕疵。又伊合法申請建 築許可執照，按圖施工，經主管單位檢驗核可後，發給建 物建築使用執照，並於91年11月28日將系爭房地所有權移 轉登記及交付被上訴人，自不負物之瑕疵擔保或債務不履 行損害賠償責任。再者，被上訴人遲至94年11月間始發現 系爭建物因地質變化而傾斜，顯見此地質變化係天然災害 所致，依民法第373 條規定意旨，大田公司不負瑕疵擔保 責任云云。惟為被上訴人所否認。 ２、經查，大田公司於系爭土地上興建房屋，並在興建完成後 ，於91年11月12日以價金6,400,000 元，將系爭房地出售 被上訴人，且完成系爭房地所有權移轉登記乙節，為兩造 所不爭執，業如前述。而按大田公司既將系爭房地出售被 上訴人，則關於系爭建物座落之基地即系爭土地地質是否 足以承載包括系爭建物在內之建物，即屬大田公司依買賣 契約應負之給付債務，如系爭土地地質不足以承載系爭建 物，即有不完全給付之責任。 ３、次查，系爭建物與系爭27號建物座落基地之土層結構及性 質，依系爭97-115號鑑定之鑑定結果指出：「依據建築技 術規則基地作為建築物興建使用，需先作基地地質鑽探調 查，作為設計房屋基礎穩定重要依據。91年之前建築技術 規則未限制建商興建4F透天須作地質調查，但須參考附近 地質條件作為設計研判依據．．從檢附之地質調查報告顯 示．．上述地質之土層位於基礎下為回填軟弱土層，該建 物總重大於回填軟弱土層所能承載時，該土層具不穩定性 。一般筏式基礎下回填土層含水泥塊、磚塊於施工前若無 對土壤夯實，易產生壓密沈陷。於地下9 公尺處地質之土 層狀況具不穩定性，若經擾動（例如：施作鑽掘地質改良 深入該土層時），即產生土層承載力降低呈液態。該土層 上方之土壤是否可以支撐地面上建物及其他各種載重（靜 載重．．），但若建物總載重大於基礎下方土壤允許承載 重時該土壤即產生變動或下陷，無法支撐地面上建物及其 他各種載重．．但若在該土層基礎下之軟弱土層事先施作 地質改良以確保建物完成加載後，日後不致發生房屋壓密 沈陷是合適的，若在該土層基礎下之回填土層之軟弱土層 未作夯實也未做地質改良是不適合。依據會勘陳述建商並 未施作基礎下之地質改良，才造成27號房屋於其他基地興 建房屋時施作鄰房現況鑑定時才觀測出27號房屋有壓密沈 陷傾斜現況．．」（見原審卷一第231-233 頁）等情；核 與系爭土木公會鑑定之鑑定結果顯示：「．．建商於91年 間興建開挖基礎時其基礎所座落土壤為回填土或疏鬆土層 時（詳附件5-3 ）即須進行地質改良或更換緊密土壤以足 夠承載建物重量為主，若在基礎下之回填土層為疏鬆土層 未作夯實也未作地質改良是不適合筏式基礎建築物。鑑定 標的物與27號建築物可能未經地質改良下興建才導致日後 房屋下陷傾斜．．以灌漿設備深入地表下9 公尺附近進行 扶正灌漿，該扶正灌漿因而擾動極軟土層（含水量大於液 性限度）使土層產生變動，可能造成15至21號連棟房屋向 23號房屋傾斜傾壓，同時23號及25號連棟房屋也下陷傾斜 及室內牆面、地坪多處拉裂原因之一．．」（見該鑑定第 6-7 頁）等語相符，均認系爭建物座落基地之土壤，係屬 回填土或疏鬆之土層，如未作夯實，也未作地質改良者， 是不適合筏式基礎建築物。此外，參以系爭土木公會鑑定 於作成鑑定報告時，同時附具系爭建物座落基地附近於88 年5 月及94年6 月17日之地質鑽探調查報告（見該鑑定第 29-36 頁之附件5 之3 ），顯見上開鑑定結論係有其基礎 依據，堪予採憑。足認系爭建物座落之基地土壤，係屬回 填土或疏鬆之土層。而按座落之基地如屬回填土或疏鬆土 層，且未作夯實，也未作地質改良者，依上開鑑定所示， 係不適合筏式基礎建築物。又大田公司於興建系爭建物時 ，並未針對基地土壤進行土壤夯實或地質改良乙節，亦為 上開鑑定所鑑認，同堪認定。據上，堪認大田公司於興建 系爭建物等房屋時，確未針對建物座落之基地土壤土質進 行瞭解與分析，並進行地質改善，或怠於改善土地地質， 揆諸前揭說明，其將系爭房地出售被上訴人，關於系爭建 物座落之基地，即有瑕疵給付及不符債務本旨之債務不完 全給付情形。 ４、又查，系爭土地之地質具有回填土或疏鬆土層之瑕疵及不 完全給付，雖得依灌漿補強方式修復，但土木公會98年6 月16日函文（見原審卷二第189 頁）所述，為避免系爭建 物連棟6 棟建築均須開挖穩定基礎再扶正，導致影響層面 較大，故建議以採取適度基礎補強灌漿方式處理。又若堅 持採所謂開挖穩定基礎之扶正處理，所需總費用為2,542, 000 元，顯然遠高於被上訴人得請求之損害賠償費用。而 按系爭建物座落之系爭土地土層，於建築之初，既未經土 質改良或回填夯實，而陸續建築完成，揆諸常情，堪認此 部分瑕疵或不完全給付，已屬不能補正，則被上訴人依民 法第227 條第1 項準用給付不能之規定，請求大田公司負 損害賠償責任，即屬有據。 ５、再查，系爭建物座落之系爭土地，本應以筏式基礎工法為 地質改良，惟該工法之費用，依土木公會98年8 月31日函 文（見原審卷二第201 頁）補充說明，指稱筏式基礎每平 方公尺為4,000 元，此為該公會基於專業之認定，應堪採 認。復本，系爭土地面積79.65 平方公尺乙節，有土地所 有權狀在卷（見原審卷一第11頁）可憑，堪予認定。則依 上開單價及面積，另加計各10% 之損耗費用及管理稅捐計 算結果，被上訴人得請求之筏式基礎之費用為385,506 元 （計算式：79.65 ×4,000 ×1.1 ×1.1 ＝385,506 ）。 從而，被上訴人請求大田公司給付上開金額，即屬有據。 大田公司抗辯：被上訴人此部分請求，與上開交易價格減 值之損害，係屬於同一損害，亦為重複請求云云，要難採 信。 六、綜上所述，被上訴人擇一本於公司法第23條第2 項之損害賠 償請求權及民法第28條之法人連帶損害賠償請求權，請求立 同公司及林炳焜連帶給付連帶給付2,925,766 元（計算式詳 如附表所示），及自起訴狀繕本送達之翌日即96年9 月28日 （見原審卷一第123 、124 頁送達證書）起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；另依不完全給付債務不履行及不能 給付之損害賠償請求權，請求大田公司給付385,506 元，及 自96年9 月28日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。原審於被上 訴人就上開範圍內之請求，予以准許，並宣告供擔保假執行 ，自無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，並無理由，應予駁回。至原審就超過上開應准許（被上 訴人未上訴部分除外）部分，為大田公司及林碧雲敗訴之判 決，並為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。 此外，本件被上訴人係請求上訴人連帶給付2,925,766 元之 本息，故大田公司及林碧雲上訴部分，雖經本院判決被上訴 人敗訴，然由於連帶給付之關係，故關於被上訴人此部分敗 訴部分之訴訟費用，仍由立同公司及林炳焜連帶負擔，併予 敘明。 七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 12 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 謝靜雯 法 官 李昭彥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 12 日 書 記 官 黃一秋 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：新台幣 ┌─────────┬───────┬────────────┬──────┐ │請求項目 │損害金額 │ 請求金額 │准許金額 │ ├─┬───────┼───────┼────────────┼──────┤ │1 │修復（補強）費│906,056元 │906,056元 │906,056 元 │ ├─┼───────┼───────┼────────────┼──────┤ │ │前陽台與後陽 │108,000元 │加計10％損耗費用及10％管│130,680 元 │ │2 │台水平修復費 │ │理稅捐後為：130,680 元【│ │ │ │ │ │計算式：108,000 ×1.1 ×│ │ │ │ │ │1.1 ＝130,680 】 │ │ ├─┼───────┼───────┼────────────┼──────┤ │ │5 間房間傾斜地│184,992元 │加計10％損耗費用及10％管│236,908元 │ │3 │坪水平化 │ │理稅捐後為：236,908 元【│ │ ├─┼───────┼───────┤計算式：(184,992+10,800)│ │ │4 │6 個門框變形調│10,800元 │×1.1 ×1.1 ＝236,908 】│ │ │ │整費用 │ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼────────────┼──────┤ │5 │專業技術設計監│60,316元 │60,316元 │60,316元 │ │ │造費 │ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼────────────┼──────┤ │6 │1 個月施工期 │22,179元 │22,179元 │10,366元 │ │ │間住宿費 │ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼────────────┼──────┤ │7 │交易價格減損 │1,798,147元 │1,798,147元 │1,581,440 元│ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───────┼────────────┼──────┤ │ │合 計 │ │ 3,154,286元 │2,925,766元 │ └─┴───────┴───────┴────────────┴──────┘