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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 99年度上國易字第3號 上　訴　人　勁侶管理顧問有限公司 法定代理人　陳月娥 訴訟代理人　李慶榮律師 　　　　　　孫守濂律師 　　　　　　許泓琮律師 被上訴人　　高雄市政府 法定代理人　陳　菊 訴訟代理人　曾劍虹律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國99年4 月9 日 臺灣高雄地方法院98年度國字第4 號第一審判決提起上訴，本院 於民國100 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人高雄縣政府及其法定代理人楊秋興已分別於民國99 年12月25日變更為高雄市政府及陳菊，業據高雄市政府及陳 菊具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、上訴人起訴主張：坐落高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山 市，下同）新甲段1245之273 地號、1245之279 地號，及高 雄市○○區道爺廍段1093之59地號、1093之63地號共4 筆土 地（下稱系爭土地）係行政院內政部營建署（下稱營建署） 開發五甲國宅社區時，以中央國宅基金所購置作為幼稚園預 定地，於民國94年11月2 日為因應社區居民停車需求，以都 市計劃將之變更地目為「停車場用地」，並預定由被上訴人 有償撥用。惟被上訴人礙於財源籌措，迄至96年仍未辦理系 爭土地之有償撥用，營建署為利國宅基金回收，乃函請財政 部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國有財產局）依「國有 非公用財產委託經營實施要點」辦理委託經營，經國有財產 局於96年8 月7 日公開招標，由上訴人得標後，於同年月23 日與國有財產局簽訂「國有財產委託經營契約」（下稱系爭 契約），契約期間自96年8 月23日至106 年8 月22日止，並 依約繳交訂約權利金、經營權利金、履約保證金等共計新台 幣（下同）5,756,527 元與國有財產局，國有財產局並於96 年9 月4 日將系爭土地移交與上訴人使用。又上訴人於96年 10月間向被上訴人申請核發停車場登記證，且受理停車用戶 登記達100%，候補登記亦有30% ，詎被上訴人竟於96年10月 12日召開「五甲國宅社區停車場用地委外經營協調會」（下 稱系爭協調會）後，拒絕上訴人之申請。上訴人遂於96年12 月28日再以勁侶管理顧問字第961228號函（下稱系爭申請函 ）致被上訴人，並檢送「利用空地設置臨時路外停車場設置 計劃書」（下稱系爭計劃書）請求被上訴人核發停車場許可 證，被上訴人於97年1 月11日以府觀管字第0960298627號公 函（下稱系爭公文）通知上訴人，謂其將向營建署辦理系爭 土地有償撥用，並已提送高雄市議會（改制前為高雄縣議會 ，下同）審查系爭土地有償撥用之預算等，而否准上訴人之 申請，並以電話通知上訴人領回申請文件，上訴人就該駁回 申請之行政處分向交通部提起訴願，經交通部訴願審議委員 會於97年5 月20日以交訴字第0970028884號訴願決定書將上 開處分撤銷，命被上訴人另為適法之處分。被上訴人仍置之 不理，直至97年7 月間因有償撥用預算案提請高雄市議會審 查未通過，始於97年8 月7 日以府觀管字第0970187737號函 告知上訴人應依說明事項辦理改善，苟被上訴人於96年12月 間受理上訴人申請之初即據實告知前開函文所載尚待改善事 項，上訴人當不致蒙受鉅額之損失，被上訴人一再以民眾或 民意代表壓力等理由搪塞，並與民意代表私相授受而否准上 訴人申請，顯有故意或過失濫用裁量之違法，致上訴人自被 上訴人否准申請翌日即97年1 月12日起至停車場開始營運前 1 日即97年8 月14日止共216 天即7.2 月，受有經營停車場 之預期收益損失1,444,342 元（計算式：每月扣除人事支出 後之營運獲利200,603 元×7.2 月=1,444,342元），而上訴 人已以書面向被上訴人請求，但遭被上訴人拒絕，為此，依 國家賠償法第2 條第2 項前段（見本院卷第49頁訴狀之記載 ）、民法第216 條規定提起本件訴訟，請求被上訴人賠償等 語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,444,342 元，及自國家賠償請求書送達被上訴人翌日即97年10月7 日 起至清償日止，按週年利率5%之遲延利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。 三、被上訴人則以：㈠上訴人係以系爭申請函向被上訴人承辦單 位人員詢問其於96年10月間交付設置停車場計劃書之申請事 項，並未檢附系爭計劃書，顯非申請設立停車場許可證，且 被上訴人當時正規劃申辦系爭土地有償撥用，經承辦人員勸 諭後，上訴人乃同意撤回申請，並領回所交付之文件而結案 。又被上訴人於97年1 月11日以系爭公文通知上訴人，表示 已決議向營建署辦理系爭土地有償撥用，故建議上訴人與國 有財產局提出終止系爭契約而非否准處分，上訴人誤為處分 而提起訴願，因被上訴人承辦人員未明確答辯，致交通部訴 願審議委員會誤為訴願決定，該訴願決定依法應不生效力。 縱認本件上訴人確有提出設置停車場許可證之申請且未撤回 ，但依「利用空地申請設置臨時路外停車場辦法」第10條規 定，被上訴人有裁量處分權，並非上訴人提出申請，被上訴 人即應准予設置，被上訴人本於職權考量當地社區現況、停 車需求等因素，而延緩審查許可上訴人之申請，尚難認該職 權之行使有何恣意或不法，自非故意或過失不法侵害上訴人 之權利，應無國家賠償法第2 條第2 項前段之適用。㈡上訴 人係於97年7 月間始提出申請，因有部分不符規定，經被上 訴人通知改善後，始於97年12月10日核發停車場登記證，足 見審查至核發約需5 個月，縱上訴人於96年12月28日確有申 請且未撤回，則被上訴人最快在97年5 月下旬才能核發停車 場登記證，上訴人不能請求被上訴人賠償97年1 月12日至8 月14日止之損害，且在交通部於97年5 月20日作成訴願決定 前，亦不能請求賠償收益損失。又否認上訴人每月營運獲利 有200,603 元等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴 人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就部分敗訴不服，提起上 訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,371,866 元〔 自97年1 月12日起至97年8 月7 日止，共計6 又26/31 個月 之營運損失；計算式：200,603 元×（6+26/31 ）＝1,371, 866 元，元以下四捨五入〕，及自97年10月7 日起至清償日 止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決: 駁 回上訴。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。 五、兩造不爭執事項如下: ㈠系爭土地係營建署開發五甲國宅社區時，以中央國宅基金購 置作為幼稚園預定地，嗣於94年11月2 日因應社區居民停車 需求，以都市計劃將之變更地目為停車場用地，並預定由被 上訴人有償撥用。 ㈡被上訴人礙於財源籌措困難，迄至96年仍未辦理系爭土地之 有償撥用，營建署為利國宅基金回收，遂函請國有財產局依 「國有非公用財產委託經營實施要點」辦理委託經營，國有 財產局乃於96年8 月7 日公開招標，上訴人得標後，於同年 月23日與國有財產局簽立系爭契約，契約期間自96年8 月23 日至106 年8 月22日止；嗣國有財產局於同年9 月4 日公告 將系爭土地委由上訴人經營使用，並於96年10月19日依現況 點交。 ㈢系爭土地多年來由被上訴人代管，並提供五甲國宅社區住戶 免費使用。系爭土地上之停車格暨標示，於被上訴人代管期 間係由其觀光交通處規劃、設置完成。 ㈣上訴人於96年10月就系爭土地向被上訴人所屬承辦人郭信男 提出申請設置臨時路外停車場之文件，及於96年12月28日提 出系爭申請函與郭信男。被上訴人、國有財產局、營建署， 立委林岱樺及相關單位曾於96年10月12日召開系爭協調會。 ㈤上訴人於96年12月28日向被上訴人提出系爭申請函，請求被 上訴人核發停車場許可證，被上訴人於97年1 月11日以系爭 公文函覆上訴人稱：「旨揭停車場本府96年12月7 日府觀管 字第0960281384號函（會議紀錄）決議向內政部營建署辦理 有償撥用，分8 年無息繳納，目前已提送本縣議會審查該筆 預算，本府將收回該四筆停車場用地自行管理收費，為避免 貴公司再投入資金興闢該停車場，造成金錢損失，建請貴公 司依契約規定與國有財產局提前終止契約。」，上訴人對系 爭公文不服，向交通部提起訴願，經交通部於97年5 月20日 以交訴字第0970028884號訴願決定書將原處分撤銷，由被上 訴人另為適法之處分。 ㈥被上訴人所屬承辦人郭信男曾以電話通知上訴人領回申請設 置停車場文件，上訴人遂領回上開申請設置停車場文件，郭 信男並留存上開停車場申請文件影本1份備查。 ㈦上訴人再於97年7 月間提出申請設置臨時路外停車場登記證 之文件，因不符規定，經被上訴人於97年8 月7 日以府觀管 字第0970187737號函知上訴人改善，上訴人於97年11月19日 始全部改善完成，被上訴人則於同年11月28日府觀管字第09 70271688號函准予設置停車場，並於同年12月10日以府觀管 字第0970284958號函核發「勁侶停車場─高雄縣停車場登記 證第059 號」，計核准停車位102 位。上訴人在改善完成及 核發停車場登記證前，已於97年8 月15日起開始營運。 ㈧被上訴人就系爭土地曾於97年7 月8 日在高雄市議會第16屆 第9 、10次臨時會提案辦理有償撥用，但高雄市議會審議後 不同意該提案。 六、兩造爭執事項如下：㈠上訴人於96年12月28日就系爭土地提 出系爭申請函向被上訴人申請設置臨時路外停車場登記證， 被上訴人有無受理？㈡上訴人何時領回申請設置停車場計畫 相關文件？其領回上開文件是否有撤回申請之意思？㈢系爭 公文是否為否准上訴人申請設立停車場登記證之處分？如係 處分，該處分有無故意或過失違法駁回上訴人之申請？被上 訴人應否依國家賠償法第2 條第2 項前段規定負賠償責任？ 上訴人得否據以請求被上訴人賠償自97年1 月12日起至97年 8 月7 日止之預期經營停車場收益？如可請求，其得請求之 金額為何？茲就此爭執點分述如下： （一）上訴人於96年12月28日就系爭土地提出系爭申請函向被上 訴人申請設置臨時路外停車場登記證，被上訴人有無受理 ？ ⒈查，上訴人所提出之系爭申請函主旨記載：檢送利用空地 設置臨時路外停車場設置計劃相關文件，「請准」予發給 停車場許可證，以利進場營運等語，有該函文在卷可證（ 見原審卷一第33頁），足見上訴人係以系爭申請函向被上 訴人申請設置臨時路外停車場登記證。又被上訴人針對上 訴人之系爭申請函，於97年1 月11日以系爭公文函覆上訴 人，該系爭公文之主旨稱: 「貴公司擬利用鳳山新五甲○ ○○區○○○段0000-000、0000-000及道爺廍段1093-59 、1093-63 地號等4 筆土地（即系爭土地）停車場土地， 『申請』本市停車場登記證乙案，．．．」，且說明欄亦 記載「旨揭停車場本府96年12月7 日府觀管字第09602813 84號函（會議紀錄）決議向內政部營建署辦理有償撥用， 分8 年無息繳納，目前已提送本市議會審查該筆預算，本 府將收回該四筆停車場用地自行管理收費，為避免貴公司 再投入資金興闢該停車場，造成金錢損失，建請貴公司依 契約規定與國有財產局提前終止契約。」，上訴人對系爭 公文不服，向交通部提起訴願，經交通部於97年5 月20日 以交訴字第0970028884號訴願決定書將原處分撤銷，由被 上訴人另為適法之處分，有系爭公文及訴願決定書在卷可 稽（見原審卷一第34頁、41至46頁），且為兩造所不爭執 ，足見上訴人確有就系爭土地向被上訴人申請核發停車場 登記證，經被上訴人受理在案，並遭被上訴人以系爭公文 否准，是被上訴人辯稱：上訴人係以系爭申請函向被上訴 人承辦單位人員詢問其於96年10月間交付設置停車場計劃 書之申請事項，非申請設立停車場許可證，系爭公文僅係 建議上訴人與國有財產局提出終止系爭契約而非否准處分 ，上訴人誤為處分而提起訴願，因被上訴人承辦人員未明 確答辯，致交通部訴願審議委員會誤為訴願決定，該訴願 決定依法應不生效力云云，不足採信。 ⒉又上訴人主張其於提出系爭申請函時有檢附如說明欄二之 系爭計劃書相關文件，為被上訴人所否認。查，依交通部 訴願卷宗第81頁之系爭申請函之右上角，蓋有被上訴人於 98年12月28日「總收文章」之印文，右下角亦蓋有被上訴 人觀光管理科受理之條碼章等情，有交通部訴願卷宗影本 在卷可證，足見被上訴人已於96年12月28日收受上訴人上 開設置臨時路外停車場登記證之申請，茍系爭申請函文未 檢附系爭計劃書相關文件，何以被上訴人收發室及觀光管 理科均未限期命上訴人補正，是被上訴人辯稱: 上訴人未 檢附系爭計劃書，顯見系爭申請函非申請停車場登記證云 云，不足採信。 （二）上訴人何時領回申請設置停車場計畫相關文件？其領回上 開文件是否有撤回申請之意思？ ⒈被上訴人主張上訴人在97年2 月5 日提起訴願後，領回申 請設置停車場計畫書等相關文件，已撤回申請云云，上訴 人雖承認已領回申請設置停車場計畫書等相關文件，惟辯 稱：係被上訴人以電話通知上訴人領回申請設置停車場計 畫書等相關文件，並非撤回申請等情。 ⒉查，上訴人於97年2 月5 日就被上訴人以系爭公文否准其 申請設置停車場登記證之處分，提出訴願，請被上訴人轉 陳交通部等情，有該訴願書在卷可稽（見交通部訴願卷第 95頁），其於同日領回申設置停車場計畫相關文件，苟如 被上訴人所主張上訴人係撤回申請之意思，則上訴人既撤 回設置停車場登記證之申請，當無再訴願之必要，何不一 併撤回訴願，此與常情有違，且證人即上訴人之股東簡明 玉於原審證稱: 於提出訴願後，郭信男（時任高雄市政府 觀光交通處）要伊將申請設置停車場計畫相關文件領回， 伊認為係被上訴人要退件，所以領回，並無撤回申請之意 思，上訴人已繳了500 萬元租金，不可能不申請等語（見 原審卷二第44頁），足見上訴人於97年2 月5 日領回設置 停車場計畫相關文件，係因被上訴人之員工郭信男要上訴 人領回，而上訴人之股東簡明玉誤認係因被上訴人退件而 要伊領回，故尚難因上訴人委由證人簡明玉領回申請設置 停車場計畫相關文件，即認上訴人有撤回申請停車場登記 證之意思，此外，被上訴人未能舉證證明上訴人有撤回之 意思，故被上訴人主張上訴人在97年2 月5 日提起訴願後 ，領回申設置停車場計畫相關文件，已撤回申請云云，不 足採信。 （三）系爭公文是否為否准上訴人申請設立停車場登記證之處分 ？如係處分，該處分有無故意或過失違法駁回上訴人之申 請？被上訴人應否依國家賠償法第2 條第2 項前段規定負 賠償責任？上訴人得否據以請求被上訴人賠償自97年1 月 12日起至97年8 月7 日止之預期經營停車場收益？如可請 求，其得請求之金額為何？ ⒈查，上訴人於96年12月28日向被上訴人提出系爭申請函申 請核發停車場許可證，經被上訴人於97年1 月11日以系爭 公文否准上訴人之申請，該系爭公文即為否准上訴人申請 設立停車場之處分，上訴人不服該處分，提出訴願，交通 部於97年5 月20日所為之訴願決定書亦認被上訴人之系爭 公文應係就上訴人申請核發停車場許可證所為之處分，因 而認係屬訴願之審究範疇，並撤銷被上訴人於97年1 月11 日所為之上開處分，已如上開（一）所述，足見系爭公文 係否准上訴人申請設立停車場之處分，應堪認定，被上訴 人辯稱: 上訴人未於96年12月28日申請設置停車場許可證 ，伊於97年1 月11日以系爭公文函覆亦非屬行政處分云云 ，不足採信。 ⒉按「地方政府有償撥用公有不動產分期付款執行要點」第 1 條規定：「為協助地方政府取得為公務或公共所需之不 動產，以加速興辦公共設施、促進地方建設，特訂定本要 點。」；第2 條規定：「本要點所稱公有不動產，指國有 、直轄市有、縣（市）有及鄉（鎮、市）有之不動產。」 ；第3 條規定: 「地方政府依各級政府機關互相撥用公有 不動產之有償與無償劃分原則有償撥用公有不動產，『經 徵得民意機關同意』分期編列預算繳付價金後，得分期付 款辦理撥用，並免計利息。但未於約定期限內繳清當期應 付價金者，按應付價金之百分之2 年利率加計遲延利息。 」、「前項分期付款之期限，除該公有不動產屬事業財產 或學產者，不得超過4 年外，其他公有不動產不得超過8 年。其尚未付清之價金，應予以列管，並逐年按期編列預 算。」，準此規定，地方政府可以辦理有償撥用公有不動 產，但需先徵得民意機關同意分期編列預算繳付價金。查 ，被上訴人於「96年11月27日」召開「研商鳳山區五甲○ ○○區○○○段地號0000-000等4 筆停車場用地合作經營 停車場事宜」會議，會議結論: 系爭土地係屬地方政府應 辦理有償撥用之國有土地，被上訴人同意辦理有償撥用， 分8 年無息繳納，並依「地方政府有償撥用公有不動產分 期付款執行要點」規定，提案送高雄市議會審議，且被上 訴人於「96年12月7 日」以府觀管字第0960281384號函檢 送上開會議紀錄與上訴人（見原審卷二第26、27頁），另 被上訴人於系爭公文內亦稱：依「96年12月7 日」府觀管 字第0960281384號函，決議向內政部營建署辦理有償撥用 ，分8 年無息繳納，目前已提送高雄市議會審查該筆預算 ，將收回系爭土地自行管理收費等語（見原審卷一第34頁 ），是依上開行政院頒訂「地方政府有償撥用公有不動產 分期付款執行要點」規定，經高雄市議會審議同意後，被 上訴人即有權依上開要點請求國有財產局有償撥用系爭土 地，嗣該有償撥用提案於97年7 月8 日在高雄市議會第16 屆第9 、10次臨時會時遭否決一節，為兩造所不爭執。準 此，被上訴人已於96年11月27日在上開會議決議要辦理有 償撥用系爭土地，並於96年12月7 日將上開會議紀錄寄送 上訴人，則上訴人係在上開96年11月27日會議及收受上開 會議紀錄後即96年12月28日始向被上訴人提出系爭申請函 文申請設置停車場登記證，則被上訴人於97年1 月11日以 系爭公文否准上訴人申請設置停車場登記證之處分，並於 否准後，就系爭土地有償撥用預算案提請高雄市議會審議 審查，惟於97年7 月8 日遭高雄市議會否決，致無法有償 撥用系爭土地，此非被上訴人所能掌控，難謂被上訴人於 高雄市議會否決前之97年1 月11日以系爭公文否准上訴人 之申請，有故意或過失濫用裁量之違法而不法侵害上訴人 之權利，被上訴人自毋庸負國家賠償法第2 條第2 項前段 規定之賠償責任，從而上訴人依國家賠償法第2 條第2項 前段、民法第216 條之規定，請求被上訴人賠償自97年1 月12日起至97年8 月6 日止之預期經營停車場收益1,371, 866 元及其法定遲延利息，應屬無據。 ⒊又交通部訴願決定是認被上訴人之處分未具體指明法令依 據，違反行政程序法第96條第1 項第2 款，並非認被上訴 人不能向國有財產局請求有償撥用系爭土地，故尚難因交 通部訴願決定將被上訴人之處分撤銷，即認被上訴人所為 之原處分係故意或過失不法侵害上訴人之權利，併此敍明 。 七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段及民法第 216 條之規定，請求被上訴人給付1,371,866 元，及自國家 賠償請求書送達被上訴人翌日即97年10月7 日起至清償日止 ，按週年利率5%之遲延利息，為無理由，不應准許。原審就 上開不准許部分為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴 意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 民事第三庭 審判長法官 張國彬 法 官 甯 馨 法 官 鄭月霞 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 書 記 官 郭蘭蕙