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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 99年度上易字第191號 上　訴　人　冠麟科技有限公司 法定代理人　陳佳麟 訴訟代理人　吳建勛律師 　　　　　　梁宗憲律師 　　　　　　陳慧錚律師 複 代 理人　黃偉倫律師 被 上 訴人　一隆貿易有限公司 法定代理人　林政輝 訴訟代理人　蕭蕙珍 上列當事人間因損害賠償事件，對於民國99年5 月19日臺灣高雄 地方法院97年度訴字第1538號第一審判決提起上訴，本院於100 年8月31日辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於駁回後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾肆萬参仟零参拾貳元，及 自民國九十七年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自民國95年5 月9 日起至96年7 月16日 止，陸續向被上訴人訂購積體電路，並給付貨款新臺幣（下 同）1,499,804 元。詎上訴人將購自被上訴人之積體電路交 付轉售客戶後，經反應有瑕疵，於送往原廠測試後，發現有 如附表二瑕疵態樣欄所示瑕疵，其中部分貨物係仿冒品，部 分貨物則屬不得含鉛卻經檢測出含鉛，另有部分貨物則存有 無法啟動等嚴重瑕疵，因而遭客戶陸續退貨，其中附表一編 號5 貨物，因屬仿冒品，致上訴人遭客戶索賠634,026 元， 上訴人自得解除買賣契約，請求被上訴人返還價金，或不解 除契約而請求債務不履行損害賠償。又上訴人尚有應付帳款 313,011 元未給付被上訴人，暨得請求被上訴人返還預付定 金237,183 元，於相互扣抵後，上訴人尚積欠被上訴人75,8 28元，故上訴人得請求被上訴人返還之金額，於扣除此部分 金額後，合計1,500,033 元等情。爰依物之瑕疵擔保法律關 係，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人1,500,033 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人知悉被上訴人為積體電路之貿易商， 並非代理商，而貿易商與代理商出售之產品不同，因此兩造 於買賣契約訂立之初，被上訴人即告訴上訴人，應於收受被 上訴人出賣及交付之貨品後，進行測試方得使用，如貨品有 瑕疵，上訴人應於貨品交付後30日內通知被上訴人，以便辦 理退貨。又兩造每筆交易之前，被上訴人前均將含有商標之 標籤，以電子郵件預先寄送上訴人，供上訴人確認，必經其 確認後，才進行匯款，詎上訴人均未依契約約定，從速檢查 貨品是否有瑕疵，且未於發現瑕疵後30日內，將瑕疵情形通 知被上訴人。此外，上訴人從未將被上訴人傳送之電子郵件 上標籤存有與實際收受貨品不同之情形，通知被上訴人，則 依兩造買賣契約約定，上訴人不得再向被上訴人主張貨品瑕 疵擔保責任。末者，如附表一編號5 之貨品，係因上訴人向 其客戶謊稱為原廠貨，致遭索賠，亦不得向被上訴人請求損 害賠償等語，資為抗辯。並聲明：（一）上訴人之訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本 院減縮聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項聲明部分廢 棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,443,032 元（包括上訴 人請求仿冒品損害賠償金額634,026 元及瑕疵品解除契約回 復原狀金額941,834 元，合計1,575,860 元，扣除上訴人尚 未給付被上訴人帳款132,828 元後，請求1,443,032 元）， 及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5 月23日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執事項 （一）上訴人自95年5 月18日起至96年7 月16日止，陸續向被上 訴人訂購如附表二所示積體電路，品名、數量、金額、交 貨日期及瑕疵態樣均如附表二所示，關於通知瑕疵日期， 除其中編號3 、6 、7 、8 及11如被上訴人之抗辯外，其 餘均如附表二所示，而如附表二所示瑕疵，致上訴人遭受 客戶退貨，退貨金額含稅941,834 元。 （二）上訴人將如附表二編號1 所示AT45DB041B-SU 出售給訴外 人拓翔國際股份有限公司（下稱拓翔公司），因這部分的 貨品，係屬仿冒品，在上訴人對拓翔公司求償給付價金的 訴訟案件中，拓翔公司以上訴人出售仿冒品而主張抵銷價 金634,026 元，並經法院判決准拓翔公司抵銷。 （三）上訴人對被上訴人尚有應給付帳款358,611 元未為給付， 被上訴人對上訴人則尚有預付定金225,783 元未予返還。 上訴人於扣除預付訂金225,783 元後，應再給付被上訴人 帳款132,828 元，本件上訴人請求的金額，已經扣除132, 828 元。上訴人請求損害賠償金額634,026 元及回復原狀 金額941,834 元，合計1,575,860 元，如有理由，於扣除 132,828元，尚有1,443,032元。 （四）被上訴人有口頭告知上訴人需於30日內通知貨物瑕疵。 五、兩造爭執事項：（一）兩造有無約定本件貨物買賣之瑕疵通 知時限為貨物交付後30日內？如有，上訴人何時將附表二編 號6 、7 、8 之瑕疵，通知被上訴人？其中附表二編號3 及 11 所 示之瑕疵，上訴人是否已先行通知無瑕疵後，再於附 表二編號3 及11所示通知瑕疵日期，通知被上訴人？上訴人 是否於上開時限內，將貨物瑕疵通知被上訴人？如無約定通 知貨物瑕疵之時限，上訴人是否於發現瑕疵後，即時將瑕疵 通知被上訴人？被上訴人就出售予上訴人之貨物，是否應負 物之瑕疵擔保責任或債務不完全給付責任？（二）如被上訴 人應負瑕疵擔保或債務不完全給付責任，上訴人是否於通知 瑕疵後6 個月內向被上訴人解除買賣契約？何時解除買賣契 約？（三）上訴人依瑕疵擔保損害賠償請求權或不完全給付 債務不履行損害賠償法律關係？請求被上訴人賠償上訴人賠 償拓翔公司之金額634,026 元，有無理由？（四）上訴人依 契約解除回復原狀請求權？請求被上訴人給付941,834 元的 價金，有無理由？上訴人得請求之總金額為何？茲分述如下 ： （一）兩造有無約定本件貨物買賣之瑕疵通知時限為貨物交付後 30日內？如有，上訴人何時將附表二編號6 、7 、8 之瑕 疵，通知被上訴人？其中附表二編號3 及11所示之瑕疵， 上訴人是否已先行通知無瑕疵後，再於附表二編號3 及11 所示通知瑕疵日期，通知被上訴人？上訴人是否於上開時 限內，將貨物瑕疵通知被上訴人？如無約定通知貨物瑕疵 之時限，上訴人是否於發現瑕疵後，即時將瑕疵通知被上 訴人？被上訴人就出售予上訴人之貨物，是否應負物之瑕 疵擔保責任或債務不完全給付責任？ １、兩造有無約定本件貨物買賣之瑕疵通知時限為貨物交付後 30日內？ （１）按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知 出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不 能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。民法第356 條 第1 項、第2 項定有明文。次按本條非屬強制規定，故買 賣契約雙方當事人非不得以合意約定，加重、減輕或免除 買賣標的物檢查的範圍、方法或期限及通知的期限等要件 與效果，然既屬合意約定排除，自不容許以單方意思表示 ，即得強制拘束他方。本件上訴人雖不爭執被上訴人曾有 口頭告知上訴人需於30日內通知貨物瑕疵乙節，惟主張： 被上訴人知道上訴人無檢驗產品瑕疵的能力，都是將買自 被上訴人的貨品轉賣下游客戶，待下游客戶上線測試或是 上板後，如發現貨品有瑕疵，將瑕疵通知上訴人後，上訴 人才會將瑕疵通知被上訴人，因此上訴人未與下游客戶約 定瑕疵通知期間，亦不可能與被上訴人約定上訴人應於收 受貨品後的30日瑕疵通知期間，關於被上訴人口頭告知上 訴人需於30日內通知貨物瑕疵，係被上訴人單方的表示， 未經上訴人同意，上訴人不受該單方意思表示之拘束等情 。被上訴人則辯稱：上訴人收受被上訴人交付之貨品後， 如貨品有瑕疵，上訴人無論何時發現瑕疵，均應於貨品交 付後30日內通知被上訴人，此並經被上訴人口頭告知上訴 人云云。 （２）經查，被上訴人一再陳稱：伊為貿易商，非代理商，貨品 的品質無法確定，故要上訴人測試購買貨品之品質，以確 認有無瑕疵（見本院卷一第258 頁及卷二第287 、390-39 1 頁）等語，顯見被上訴人自始知悉其出賣及交付上訴人 之貨品品質，並不穩定，須經由上訴人測試後，始能知確 定其品質有無瑕疵。倘參諸上訴人主張：兩造係第一次交 易，上訴人屬於類似中盤商，向被上訴人購買貨品後，出 售給下游廠商，上訴人並無測試能力，故均由下游廠商測 試貨品的品質乙節，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第 259 頁及卷二第287 頁、第392 頁）；暨被上訴人出售之 貨品，確須上訴人之下游廠商上線測試後，才能發現瑕疵 乙節，亦據下游廠商拓翔公司於99年10月28日函復；鉅康 科技股份有限公司（下稱鉅康公司）於99年12月20日函復 及宜晏企業股份有限公司（下稱宜晏公司）100 年3 月4 日函復（見本院卷一第13 1頁、204 頁及本院卷二第279 頁）相互以觀，足見上訴人向被上訴人購買之貨品品質不 穩定，須經由買受人即上訴人測試，以確認其品質及有無 瑕疵，而由於上訴人無測試能力，且上訴人購買之貨品， 均直接轉售下游廠商，故相關貨品品質的測試，係由下游 廠商上線安裝後測試。次查，上訴人並未與其下游廠商約 定測試貨品及測試結果通知期間乙節，亦據上訴人陳述綦 詳（見本院卷二第392 頁），且為被上訴人所不爭執（見 本院卷二第392 頁），復據鉅康公司於99年12月20日函復 屬實（見本院卷一第204 頁），堪予認定。而按上訴人向 被上訴人購買之貨品，有關貨品品質或有無瑕疵，既須交 由上訴人之下游廠商上線安裝後測試，始能確認，倘參諸 上訴人並未與其下游廠商約定測試貨品及測試結果通知期 間乙節，亦如前述，衡情，上訴人自不可能與被上訴人口 頭約定，如貨品有瑕疵，上訴人無論何時發現瑕疵，均應 於貨品交付後30日內通知被上訴人，已徵上訴人此部分主 張，與常情相符。 （３）其次，兩造間關於訂購貨品，並無統一的契約文件，上訴 人每次向被上訴人訂購貨品，均使用上訴人之訂購單傳真 給被上訴人，所有訂購單記載的條款均相同，惟其中上訴 人於96年5 月9 日第一次向被上訴人訂購貨品時，已於傳 真被上訴人之訂購單的品名下方附記欄記載：「測試後如 有產品問題（品質）須全數退貨、退款，請回簽」（下稱 系爭附記），並經被上訴人於96年5 月10日回傳訂購單確 認無訛，顯見兩造間關於被上訴人出售之貨品，經測試後 ，如有瑕疵或品質問題，即得退貨及退款，並無收受貨品 後30日內需通知瑕疵的約定等情，業據上訴人於本院陳述 綦詳（見本院卷二第288 頁），而被上訴人對於上訴人主 張上情，其中除上訴人陳述兩造並無收受貨品後30日內需 通知瑕疵的約定乙節，為被上訴人所否認外，關於上訴人 其餘上開陳述事實，均為被上訴人所不爭執（見本院卷二 第288 頁），復有上訴人傳真予被上訴人之訂購單影本共 14紙附卷（見原審卷一第9-22頁）可稽，堪予認定。而按 兩造間之貨品買賣，既未另行簽訂買賣契約文件，則上訴 人以訂購單記載有關貨品買賣之條款，傳真給被上訴人， 如為被上訴人所接受，並予確認者，除非被上訴人另行提 出其他證明文件，證明兩造間有關貨品買賣的條款，確有 別於訂購單記載條款之約定合意外，關於兩造間買賣貨品 之約定，自得參酌上開訂購單記載之條款。查，系爭附記 記載：測試後如有產品問題（品質）須全數退貨、退款等 語，並經被上訴人回傳載有系爭附記之訂購單確認無訛乙 節，如前所述，堪認被上訴人同意並接受系爭附記內容。 而參酌系爭附記除記載測試後，如有產品問題，被上訴人 須全數退貨及退款等語外，並無上訴人收受貨品後30日內 通知瑕疵期間之約定乙節以觀，足見兩造關於買賣貨品瑕 疵之退貨及退款，僅約定上訴人測試貨品後為之，並無所 謂收受貨品後30日內須通知瑕疵之約定。是上訴人苟於測 試被上訴人交付之貨品，發現有品質或瑕疵問題時，通知 被上訴人即可。再者，兩造間除第一次買賣之訂購單載有 系爭附記外，其餘各次買賣，均無系爭附記之記載乙節， 固如前述。惟參酌兩造間其餘各次買賣，所使用之訂購單 均與第一次相同，暨各次買賣傳真訂購單之日期，分別為 同年月18日、同年6 月5 日、8 日、20日、26日、29日、 7 月4 日、6 日、9 日、12日及16日，與第一次買賣日期 5 月9 日相當接近，足見兩造間第一次買賣與其後陸續各 次之買賣間具有實質繼續性買買關係之性質。從而，系爭 附記雖僅於第一次訂購單上記載，然揆諸其後陸續數次買 賣日期相接近及與第一次買賣間具有繼續性買賣關係之性 質等情相互以觀，堪認系爭附記記載之效力，除適用於兩 造間第一次買賣外，亦及其後陸續之貨品買賣關係無訛。 此外，參以上開訂購單其中下方訂購單條款第一款均記載 ：「．．貨物雖經買方核收，如日後發現品質不合，賣方 仍應負責交換良品」（見原審卷一第9-22頁）等語，顯見 被上訴人對於上訴人接收之貨品，如日後發現品質不合， 被上訴人仍負有交換良品之債務，並無所謂上訴人收受貨 品後應於30日內通知瑕疵之期限約定，益徵上訴人主張兩 造間並無上訴人須於收受貨品後30日內通知瑕疵之期限約 定，暨所謂「被上訴人有口頭告知上訴人需於30日內通知 貨物瑕疵」乙節，係被上訴人單方之意思表示，未經兩造 合意約定等情，堪予認定。末者，被上訴人迄未另行提出 其他證明文件，以證明兩造間有關貨品買賣的條款，確有 別於系爭附記或訂購單條款第一款記載之約定合意，則被 上訴人徒以其有口頭告知上訴人需於30日內通知貨物瑕疵 之事實，自不能資為其有利之認定。至於證人即從事電子 零件買賣之王世輝固於原審到庭證述：向貿易商品購買之 貨品保固期間，依商品類型長短不一，最短者有30日，最 長者為60日，如果保固期要求較長，則價格會賣的較貴等 語。惟王世輝並未實際參與兩造締約磋商過程，亦未親見 耳聞上訴人同意30日瑕疵告知期間，自難資為被上訴人有 利之認定，併此敘明。 ２、如無約定通知貨物之時限，上訴人是否於發現瑕疵後，即 時將瑕疵通知被上訴人？ （１）上訴人主張：依附表二所示，上訴人或於接到瑕疵通知當 天，或接到瑕疵通知的3 日內，即將瑕疵情形通知被上訴 人，顯見上訴人並未延遲通知瑕疵。至於附表編號6 、7 雖較客訴日期晚了10餘天，惟此係因被上訴人當時早已明 示拒絕負擔瑕疵擔保責任，致上訴人認為縱使即刻通知被 上訴人，也於事無補，故較晚通知瑕疵（見本院卷二第39 9 頁正、背面）等情。惟為被上訴人所否認。 （２）經查，上訴人向被上訴人購買之貨品品質不穩定，須經由 買受人即上訴人測試，以確認其品質及有無瑕疵，而由於 上訴人無測試能力，且上訴人購買之貨品，均直接轉售下 游廠商，故相關貨品品質的測試，係由下游廠商上線安裝 後測試乙節，如前所述，是有關被上訴人交付被上訴人轉 售下游廠商之貨品，有無品質或瑕疵問題，即應以上訴人 下游廠商上線安裝測試，如發現瑕疵，將瑕疵情形通知上 訴人，以作為上訴人是否即時通知瑕疵予被上訴人之判斷 基準。 （３）次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領 之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通 知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查 不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。為民法第35 6 條第1 項、第2 項所明定。而按民法第356 條立法目的 ，主要在於儘速確定買賣交易是否順利完成，並兼有物之 瑕疵證據考量，故要求買受人應從速檢查其受領之物，以 確定有無瑕疵，並即時通知出賣人，以避免發生爭議。惟 民法第356 條第2 項課以買受人怠於為前項通知，除依通 常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，對 於買受人而言，極為不利，故關於何謂買受人怠於通知， 不宜過度嚴格解釋。換言之，買受人應即時通知瑕疵予出 賣人，其中所謂「即時」，苟買受人於發現瑕疵後，在不 致於造成爭議，按一般交易上合理的期間內，將瑕疵通知 予出賣人，均不得謂買受人怠於通知，應視為承認其受領 之物。本件如附表二客訴日期欄所示日期，均為上訴人下 游廠商安裝上線測試，發現被上訴人交付之貨品瑕疵後， 通知上訴人之日期；另附表二通知瑕疵日期欄所示日期， 係上訴人於接到下游廠商告知瑕疵後，將瑕疵情形通知被 上訴人之日期，而其中除附表二編號6 、7 客訴日期與通 知瑕疵日期欄所示日期相距約13日外，其餘編號1 、2 、 3 、4 、5 、8 、9 、10及11之客訴日期與通知瑕疵日期 欄所示日期相距，多為當日，或1 日至3 日不等乙節，均 為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，堪認上訴人就編號1 、 2 、3 、4 、5 、8 、9 、10及11之瑕疵通知，符合民法 第356 條第1 項規定，不生視為承認其所受領之物的效果 。又關於附表二編號6 、7 客訴日期與通知瑕疵日期欄所 示日期相距期間，固約有13日，惟上訴人曾以附表二編號 8 之貨品經測試具有瑕疵，於96年9 月12日開立進貨退出 單交予被上訴人，要求退貨退款，然遭被上訴人以已超過 30日為由，拒絕退貨退款乙節，為被上訴人所不爭執（見 本院卷二第410 頁），並有上訴人於96年9 月12日開立之 進貨退出單影1 紙附卷（見本院卷二第311 頁）可稽，堪 予認定。而觀附表二編號6 、7 之貨品，被上訴人分別於 96年7 月9 日及同月23日交付上訴人，距離上訴人下游廠 商通知瑕疵日期96年10月23日，相距約3 個餘月或3 個月 ，倘參諸被上訴人針對附表二編號8 之貨品，於96年7 月 11日交貨後，上訴人於下游廠商96年9 月4 日告知瑕疵之 同日，即將瑕疵情形通知被上訴人，猶遭被上訴人以已逾 30日為由拒絕退貨退款乙節相互以觀，顯見被上訴人對於 凡是交貨後逾30日之瑕疵通知，均持拒絕退貨退款之態度 ，自難期待上訴人於如附表二編號6 、7 客訴日期後，即 刻將上訴人下游廠商通知之瑕疵情形，通知被上訴人，即 可獲得被上訴人同意退貨退款。是上訴人主張其因被上訴 人當時早已明示拒絕負擔瑕疵擔保責任，致上訴人認為縱 使即刻通知被上訴人，也於事無補，故較晚通知瑕疵乙節 ，即堪採認。從而，上訴人就附表二編號6 、7 部分之貨 品瑕疵，相較於附表二所示其他貨品買賣，固未於接到下 游廠商通知瑕疵後，即時通知被上訴人，然此係由於被上 訴人先前預示拒絕負擔瑕疵擔保責任行為所致，難謂上訴 人之瑕疵通知，不符民法第256 條第1 項之通知規定。況 上訴人發現瑕疵後，對於被上訴人而言，依被上訴人先前 預示行為，既可推知將為被上訴人所拒絕，顯見被上訴人 在意者係逾越瑕疵通知期限，並非瑕疵情形如何，則依前 揭說明，關於瑕疵情形，應不致於造成爭議，則上訴人於 如附表二編號6 、7 客訴日期後，約13日期間，將瑕疵通 知被上訴人，仍屬一般交易上合理期間內，將瑕疵通知予 被上訴人，要不得謂上訴人怠於通知，應視為承認其受領 之物。 （４）至被上訴人固仍援引附表二之一隆公司抗辯欄所示上訴人 隱瞞瑕疵、先通知無瑕疵後再告知有瑕疵等事由，以為抗 辯云云。惟被上訴人於附表二抗辯欄所示之抗辯事由，依 兩造協商爭執事項第一項所示，係針對兩造確有上訴人須 於收受貨品30日內通知瑕疵之期限約定所為。然本件兩造 並無30日內通知瑕疵期限之約定乙節，如前所述，已徵被 上訴人如附表二抗辯欄之抗辯無據。其次，被上訴人此部 分抗辯事由，上訴人除一方面予以否認（見本院卷一第22 0 頁），而未據被上訴人舉證以實其說，致難以採信被上 訴人此部分抗辯外；他方面，亦主張附表二編號1 之瑕疵 通知日期，依據拓翔公司99年10月28日覆函本院記載：附 表二編號1 之貨品，係於96年7 月發現瑕疵。故上訴人於 96年7 月25日接到下游廠商通知瑕疵後，隨於96年7 月26 日通知瑕疵情形予被上訴人，並無遲誤等語，並援引拓翔 公司99年10月28日覆函為證（見本院卷一第131 頁），益 見被上訴人此部分抗辯，難予採信，併予敘明。 ３、被上訴人就出售予上訴人之貨物，是否應負物之瑕疵擔保 責任或債務不完全給付責任？ （１）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民 法第359 條定有明文。其次「測試後如有產品問題（品質 ）須全數退貨、退款．．」為兩造間關於附表二貨品買賣 契約所約定，如前所述。顯見兩造間關於被上訴人出售及 交付之貨品，如經上訴人及其下游廠商測試後，發現瑕疵 者，被上訴人即同意上訴人請求退貨退款。所謂退貨退款 之意，如衡諸兩造真意及文字所示，堪認即屬解除兩造間 買賣契約，上訴人可以退貨，並同時請求退款。則有關兩 造間上開約定，自得優先於民法第359 條但書規定之適用 ，先予敘明。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利。民法第277 條第1 項定有明文。再按物之出賣人 就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵 係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任 外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院98 年度台上字第1691號裁判要旨參照）；物之瑕疵擔保責任 與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件 及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完 全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人 之事由，買受人即得依民法第359 條規定解除契約；後者 則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主 張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能 補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民 法第254 條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告 而解除契約；前者應受民法第365 條除斥期間之限制，後 者則無民法第365 條規定之適用；前者倘依其情形解除契 約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規 定之適用。末者，本件於被上訴人就其出售貨品，應負不 完全給付債務不履行損害賠償責任時，倘依兩造系爭附記 約定內容以觀，亦堪認上訴人於行使解除權時，得勿庸定 期催告命被上訴人補正不補正時，始可為之，均併予敘明 。 （２）經查，上訴人向被上訴人買受如附表二所示貨品，有如附 表二瑕疵態樣欄所示之瑕疵乙節，為兩造所不爭執，堪予 認定。其次，上訴人將如附表二編號1 所示AT45DB041B-S U 出售給拓翔公司，因這部分的貨品，係屬仿冒品，在上 訴人對拓翔公司求償給付價金的訴訟案件中，拓翔公司以 上訴人出售仿冒品而主張抵銷價金634,026 元，並經法院 判決准拓翔公司抵銷乙節，為兩造不爭執，亦同前所述， 同堪認定，顯見附表二編號1 之貨品瑕疵情形，具有不能 補正之情形。再者，上訴人就如附表二所示之貨品瑕疵， 均已依法向被上訴人通知瑕疵乙節，復如上述。揆諸前揭 說明，上訴人自得依民法瑕疵擔保及債務不履行損害賠償 法律關係，向被上訴人主張解除契約，請求回復原狀或損 害賠償。 ４、至關於本爭執事項其中「如有，上訴人何時將附表二編號 6 、7 、8 之瑕疵，通知被上訴人？其中附表二編號3 及 11所示之瑕疵，上訴人是否已先行通知無瑕疵後，再於附 表二編號3 及11所示通知瑕疵日期，通知被上訴人？上訴 人是否於上開時限內，將貨物瑕疵通知被上訴人？」之事 項，係以兩造間約定上訴人需於30日內通知貨物瑕疵為前 提，惟兩造並無上述約定乙節，已如前述，故此部分爭執 事項，即無贅述之必要，併予敘明。 （二）如被上訴人應負瑕疵擔保或債務不完全給付責任，上訴人 是否於通知瑕疵後6 個月內向被上訴人解除買賣契約？何 時解除買賣契約？ １、按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者， 其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅。民法第 365 條定有明文。其次，債務不履行損害賠償請求權並無 民法第365 條規定之適用，如前所述。是上訴人依不完全 給付債務不履行損害賠償請求權，主張解除契約，請求回 復原狀或損害賠償者，即無民法第365 條所指6 個月除斥 期間之適用，核先敘明。 ２、經查，上訴人主張於如附表二通知瑕疵日期欄所示之時間 ，向被上訴人通知瑕疵，亦同時請求退貨退款，其中附表 二編號2 及9 之貨品已全數退貨予被上訴人，另附表二編 號4 之貨品已退3,000 顆、編號10貨品已退17,896顆及編 號11之貨品已退2,255 顆（見本院卷三第16-18 頁）等情 ，除附表二編號9 之貨品，被上訴人僅承認退15000 顆外 ，其餘均為被上訴人所不否認（見本院卷三第43頁），堪 予認定。倘參諸上訴人如向被上訴人請求退貨退款，即屬 所謂解除兩造間買賣契約乙節，業如上述，則上訴人主張 其於附表二編號2 、4 、9 、10、11瑕疵通知日期欄所示 日期，向被上訴人表示退貨及退款，即屬解除上開部分之 買賣契約，並於解除買賣契約後，將貨品全部或部分返還 被上訴人，即屬有據。次查，上訴人雖自承尚未將附表二 編號1 、3 、5 、6 、7 及8 之貨品退還予被上訴人，惟 上訴人依法向被上訴人解除契約，係行使其瑕疵擔保或債 務不履行損害賠償請求權，至於是否返還受領自被上訴人 交付之貨品，乃解除契約後，回復原狀問題，倘上訴人已 行使其解除權，自不得僅以其未返還前受領之貨品，尚未 返還，即謂上訴人解除契約不生效力。又查，上訴人主張 其分別於附表二編號1 、3 、5 、6 、7 及8 通知瑕疵日 期欄之日期或其後數日，一方面向被上訴人通知瑕疵情形 ，他方面則請求退貨退款乙節，業如前述，顯見上訴人就 此部分買賣契約，已向被上訴人行使解除權。而依附表二 所示，上訴人向被上訴人行使解除權，既於附表二通知瑕 疵日期欄所示日期或其後數日為之，揆諸前規定，自未逾 瑕疵通知後6 個月之除斥期間。是上訴人依瑕疵擔保請求 權，請求解除如附表二所示之買賣契約，亦屬於法有據。 至被上訴人固抗辯：伊係貿易商，非代理商，無法保證貨 品之品質，詎上訴人向其下游廠商宣稱購自被上訴人之貨 品，均屬原廠貨，始導致下游廠商求償，並以仿冒品為由 ，主張抵銷部分價金，係屬上訴人應負之責任云云。惟為 上訴人所否認。經查，參酌被上訴人於本院自承：「我不 可能進口仿冒品去賣給上訴人，但是我賣的產品是比原廠 貨的價格較便宜一點，就是要國外的貿易商將工廠的存貨 賣給被上訴人．．」、「我們向國外的貿易商進口的時候 也希望是買到原廠貨．．」、「如果是仿冒品，上訴人應 該要將這仿冒品退給我們，我們就退給國外。」（見本院 卷二第390-391 頁）等語以觀，顯見兩造間買賣之貨品， 自應以原廠貨為主。是上訴人向其下游廠商宣稱出售如附 表二所示之貨品，均屬原廠貨，自無歸責性可言。被上訴 人此部分抗辯，洵屬無據。 （三）上訴人依瑕疵擔保損害賠償請求權或不完全給付債務不履 行損害賠償法律關係？請求被上訴人賠償上訴人賠償拓翔 公司之金額634,026 元，有無理由？ 經查，如附表二編號1 之貨品，係屬仿冒品，在上訴人對 拓翔公司求償給付價金的訴訟案件中，拓翔公司以上訴人 出售仿冒品而主張抵銷價金634,026 元，並經法院判決准 拓翔公司抵銷乙節，如前所述。而此部分金額，既屬被上 訴人出售仿冒品所致，則上訴人無論本於瑕疵擔保或債務 不履行法律關係，請求被上訴人給付回復原狀或損害賠償 額634,026 元，均屬有據。 （四）上訴人依契約解除回復原狀請求權？請求被上訴人給付94 1,834 元的價金，有無理由？上訴人得請求之總金額為何 ？ 經查，上訴人依瑕疵擔保或債務不履行法律關係，向被上 訴人解除如附表二編號2-11之貨品，均屬有據乙節，業如 前述，則上訴人主張解除此部分買賣契約後，依回復原狀 請求權，請求被上訴人返還941,834 元，即屬有據。從而 ，上訴人得請求被上訴人給付之金額合計為1,575,860 元 。次查，上訴人應再給付被上訴人帳款132,828 元，兩造 並同意上訴人如得請求被上訴人給付如附表二所示金額者 ，應扣除上開帳款，則上訴人得請求被上訴人給付之1,57 5,860 元，於扣除132,828 元後，為1,443,032 元。 六、綜上所述，上訴人依瑕疵擔保或債務不履行損害賠償請求權 ，主張解除附表二所示之貨品買賣關係後，本於回復原狀請 求權或債務不履行損害賠償請求權，請求：被上訴人給付1, 443,032 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5 月23日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准 許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴人上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 謝靜雯 法 官 李昭彥 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日 書 記 官 黃一秋 附表一 ┌──┬───────┬─────┬──────────┬─────────┬──────┐ │編號│品名 │數量（個）│金額（含稅，新臺幣）│交貨日期 │通知瑕疵日期│ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │1 │LMV358MX │25,000 │144,376元 │96年6月20日 │96年7月23日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │2 │BQ24005PWP │4,000 │138,600元 │96年7月11日 │96年8月10日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │3 │BQ24005PWP │2,000 │68,880元 │96年7月19日 │96年8月10日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │4 │L6561D013 │20,000 │105,000元 │96年7月25日 │96年8月23日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │5 │AT45DB041B-SU │4,000 │62,748元 │96年5月28日 │96年7月26日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │6 │FDS8896-N │5,000 │34,125元 │96年7月23日 │96年9月5日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │7 │IRF1010NPBF │5,000 │84,000元 │96年6月20日 │96年9月27日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │8 │LM339AMX │37,500 │194,906元 │96年7月11日及18日 │96年9月4日 │ ├──┼───────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤ │9 │LP324MX/NOPB │20,000 │109,200元 │96年7月9日及23日 │96年11月5日 │ └──┴───────┴─────┴──────────┴─────────┴──────┘ 附表二 ┌─┬───────┬───┬─────┬──────┬──────┬──────┬───────┬──────────┐ │編│品名 │數 量│金額（含稅│交貨日期 │客訴日期 │通知瑕疵日期│ 瑕疵態樣 │一隆公司之抗辯 │ │號│ │（個）│，新臺幣）│ │ │ │ │（本院卷219頁） │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │1 │AT45DB041B-SU │4,000 │62,748元 │96年5月28日 │96年7月25日 │96年7月26日 │仿冒品 │對於瑕疵態樣無意見；│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │客訴日期96年7 月19日│ │ │號5） │ │ │ │ │ │ │前，隱瞞瑕疵延遲通知│ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │2 │LMV358MX/NOPB │25,000│144,375元 │96年6月20日 │96年7月20日 │96年7月23日 │AMP推力不足 │對於瑕疵態樣無意見；│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │已確認而做不實之陳述│ │ │號1） │ │ │ │ │ │ │，上訴人與宜晏公司之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │退貨明細不符，隱瞞瑕│ │ │ │ │ │ │ │ │ │疵延遲通知 │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │3 │IRF1010NPBF │5,000 │84,000元 │96年6月20日 │96年9月27日 │96年9月27日 │PIN阻抗異常 │①冠麟公司原通知無瑕│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ 疵，嗣後始告知有瑕│ │ │號7） │ │ │ │ │ │ │ 疵 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │②對於瑕疵態樣無意見│ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │4 │BQ24005PWP │4,000 │138,600元 │96年7月11日 │96年8月10日 │96年8月10日 │發生短路現象 │對於瑕疵態樣無意見 │ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ │ │ │號2） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │5 │BQ24005PWP │2,000 │68,880元 │96年7月19日 │96年8月10日 │96年8月10日 │發生短路現象 │對於瑕疵態樣無意見 │ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ │ │ │號3） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │6 │LP324MX/NOPB │10,000│54,600元 │96年7月9日 │96年10月23日│96年11月5日 │上線後不能啟動│①通知瑕疵日期不實在│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ ，檢察官要求談和解│ │ │號9） │ │ │ │ │ │ │ 時，約97年3月25日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一隆公司始知有瑕疵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ （本院卷222頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │②對於瑕疵態樣無意見│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ；隱瞞瑕疵延遲通知│ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │7 │LP324MX/NOPB │10,000│54,600元 │96年7月23日 │96年10月23日│96年11月5日 │上線後不能啟動│①通知瑕疵日期不實在│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ ，檢察官要求談和解│ │ │號9） │ │ │ │ │ │ │ 時，約97年3月25日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一隆公司始知有瑕疵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ （本院卷222頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │②對於瑕疵態樣無意見│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ；隱瞞瑕疵延遲通知│ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │8 │LM339AMX/NOPB │17,500│90,956元 │96年7月11日 │96年9月4日 │96年9月4日 │IC無定位點 │①通知瑕疵日期不實在│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ ，檢察官詢間和解意│ │ │號8） │ │ │ │ │ │ │ 願即約97年3月，一 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 隆公司始知有瑕疵（│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 本院卷67頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │②對於瑕疵態樣無意見│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ；宜晏公司之退貨明│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 細並無此筆，此筆不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 知去向 │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │9 │LM339AMX/NOPB │20,000│103,950元 │96年7月18日 │96年9月4日 │96年9月4日 │IC無定位點 │對於瑕疵態樣無意見 │ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ │ │ │號8） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │10│L6561D013TR │20,000│105,000元 │96年7月25日 │96年8月22日 │96年8月23日 │無法啟動電源 │對於瑕疵態樣無意見；│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │通知瑕疵日期96年9 月│ │ │號4） │ │ │ │ │ │ │7 日，上訴人自行開出│ │ │ │ │ │ │ │ │ │折讓單 │ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────────┤ │11│FDS8896＿NL │5,000 │34,125元 │96年7月23日 │96年9月5日 │96年9月5日 │上線無法開機 │①冠麟公司原通知無瑕│ │ │（原判決附表編│ │ │ │ │ │ │ 疵，嗣後始告知有瑕│ │ │號6） │ │ │ │ │ │ │ 疵 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │②對於瑕疵態樣無意見│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ；於法院做不實陳述│ ├─┼───────┼───┼─────┼──────┴──────┴──────┴───────┴──────────┤ │總│ │122,50│941,834元 │ │ │ │ │0 │ │ │ │計│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───────┴───┴─────┴───────────────────────────────────────┘