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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　99年度建上易字第12號 上　訴　人 即被上訴人　金鍍工業股份有限公司 法定代理人　姜育明 訴訟代理人　史乃文律師 　　　　　　楊林澂律師 被上訴人 即上訴人　　華榮營造股份有限公司 法定代理人　陳雪英 訴訟代理人　侯永福律師 複代理人　　謝佳蓁律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國98年6 月17日 臺灣高雄地方法院95年度訴字第1726號第一審判決各自提起上訴 ，本院於100年6月29日辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人金鍍工業股份有限公司（下稱金鍍公司） 主張：兩造於民國92年1 月6 日簽立工程承攬合約書，由金 鍍公司分包被上訴人即上訴人華榮營造股份有限公司（下稱 華榮公司）所承攬「高雄第一科技大學外語學院教學大樓新 建建築工程」（下稱第一科大新建工程）之欄杆扶手工程（ 下稱欄杆扶手工程），合約總價為新臺幣（下同）2,350,00 0 元。兩造復於92年3 月7 日簽立工程承攬合約書，由金鍍 公司分包第一科大新建工程之鑄鐵蓋工程（下稱鑄鐵蓋工程 ），合約總價為759,600 元。而後華榮公司於92年4 月21日 通知金鍍公司進場施作，並於施作期間之同年6 月間追加金 屬工程（下稱金屬工程），工程款為594,880 元。嗣金鍍公 司於92年8 月30日全部完工，詎華榮公司就欄杆扶手工程、 鑄鐵蓋工程、金屬工程僅分別給付工程款1, 800,149元、64 2,720 元、60,000元，共計尚有1,201,611 元未付。又縱認 金鍍公司有逾期完工情事，惟欄杆扶手工程合約所約定之違 約罰款高達工程總價12% ，核屬過高，應依民法第252 條規 定予以酌減等情，爰依上開契約及承攬之法律關係，求為判 命華榮公司給付1,201,611 元及自支付命令送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣 告假執行。 二、被上訴人華榮公司則以：金鍍公司並未完成欄杆扶手工程之 施作，該項工程後階段之上漆及修補工作係華榮公司另行僱 工收尾，而通過業主驗收，故金鍍公司就該項工程餘款之請 領條件並未成就。另華榮公司並未追加金屬工程。再者，金 鍍公司就欄杆扶手工程之材料遲延送審，且出工不足，致該 項工程進度嚴重落後，華榮公司其他工項之施作亦因此拖遲 ，致遭業主逾期罰款1,000 萬餘元，金鍍公司應依此工程合 約第23條之約定，賠償華榮公司以每日3 萬元計算逾期罰款 ，如依原判決認定金鍍公司逾期30日，華榮公司亦得請求違 約金90萬元，並自此項工程餘款內扣抵或抵銷等語，資為抗 辯。 三、原審判決華榮公司應給付金鍍公司426,731 元，及自95年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職權 宣告假執行及准華榮公司之聲請酌定相當擔保金額宣告免為 假執行；而駁回金鍍公司其餘請求。兩造各就其敗訴部分， 提起上訴。金鍍公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回金鍍公司 後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡華榮公 司應再給付金鍍公司774,880 元，及自95年3 月21日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用 由華榮公司負擔。華榮公司則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第 二審訴訟費用由金鍍公司負擔。 華榮公司並上訴聲明：㈠原判決關於華榮公司敗訴部分廢棄 。㈡前項廢棄部分，金鍍公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由金鍍公司負擔。金鍍公司 則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由華榮公司負 擔。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於92年1 月6 日簽立工程承攬合約書，由金鍍公司分包 華榮公司承攬第一科大新建工程之欄杆扶手工程，合約總價 為2,350,000 元。 ㈡兩造於92年3 月7 日復簽立工程承攬合約書，由金鍍公司分 包上開新建工程之鑄鐵蓋工程，合約總價為759,600 元（原 先是730,800 元，其後追加28,800元）。 ㈢華榮公司就欄杆扶手工程、鑄鐵蓋工程已分別給付工程款1, 800,149 元、642,720 元。如金鍍公司得請求華榮公司給付 欄杆扶手工程之餘款，其金額為549,851 元。 ㈣鑄鐵蓋工程之餘款為116,880 元。 ㈤本件欄杆扶手工程應完工日期為92年9月21日。 五、兩造爭執事項：㈠華榮公司有無追加金屬工程？如有，工程 款總額為何？金鍍公司得否請求華榮公司給付此項工程款？ ㈡金鍍公司就欄杆扶手工程得否請求華榮公司給付此項工程 尾款？㈢金鍍公司就欄杆扶手工程逾期完工日為何？㈣金鍍 公司就欄杆扶手工程應賠償逾期罰款為若干？本院判斷如下 ： 六、華榮公司有無追加金屬工程，此部分之工程款總額為何及金 鍍公司得否請求華榮公司給付部分： ㈠金鍍公司主張兩造於欄杆扶手工程施作期間，有口頭約定追 加金屬工程，工程款為594,880 元，華榮公司已付6 萬元， 尚欠534,880 元未付等情，固據提出兩造於93年2 月間簽立 之協議書、金鍍公司出具之客戶報價單為證（原審卷一第49 頁背面、第50頁），然為華榮公司所否認，並以兩造並無追 加金屬工程，其雖有簽立協議書，但其上所載追加工程款6 萬元，屬因施作長度數量增加而追加部分，並非金屬追加工 程，且此6 萬元工程款已付清等語置辯。 ㈡經查，兩造於93年2 月間簽立之協議書係記載：「……今經 雙方協議同意在未驗收前先行於93年2 月10日發放第4 期工 程款計新台幣100 萬元整及另追加工程款計新台幣6 萬元整 ，總計為新台幣106 萬元整，其餘尾款待業主（國立高雄第 一科技大學）工程驗收完成且經業主工期認定完成後再付款 ……」，則由該協議書內容僅記載「追加工程款6 萬元」字 語觀之，尚無從認定此所謂之追加工程款即係指追加金屬工 程之款項。又金鍍公司提出之客戶報價單之真正為華榮公司 所否認，自應由金鍍公司就此私文書內容之真正負舉證責任 ，況此客戶報價單上所載報價日期為93年8 月20日，品名規 格欄則記載包括92年7 月、93年1 月及93年3 月共計3 項追 加工程，然第一科大新建工程早於92年11月16日竣工，有華 榮公司提出之修正後之施工進度表在卷可稽（原審卷一第17 7 頁），此客戶報價單既係於第一科大新建工程完工後始作 成，且其上所載工程中有2 項追加日期在第一科大新建工程 完工後，則兩造就此客戶報價單上所載工程項目及金額是否 有達成合意及其上所載工程項目是否確為金鍍公司所稱之追 加金屬工程，即容有疑義。再者，據證人即第一科大新建工 程監造單位現場負責人洪世寬到庭證稱：「（問：欄杆扶手 工程部分有無因圖說不符，而追加金屬工程？）我印象中我 們對華榮公司並沒有追加這個工程。」、「我不清楚，因我 沒有經手。因這部分不在我的合約裡面。」等語在卷（原審 卷一第380 頁、卷二第495 、49 6頁），則由證人洪世寬之 證詞亦無從證明兩造有追加金屬工程之約定。此外，金鍍公 司未提出其他證據證明有追加金屬工程存在，是金鍍公司主 張華榮公司有追加金屬工程云云，不足採信。次查第一科大 新建工程係於92年11月16日竣工已如前述，可見兩造於93年 2 月間簽立上開協議書時，工程已全部完工，倘有追加工程 ，其金額理應確定，惟協議書僅提及追加工程款6 萬元，而 無其他追加工程款保留之記載，衡情如尚有其他應付而未付 之追加工程款，焉有不於協議書載明之理，是華榮公司所辯 協議書上所載追加工程款6 萬元，屬因施作長度數量增加而 追加部分，並非金屬追加工程，且此6 萬元工程款已付清等 語，自堪採信。金鍍公司請求華榮公司給付追加金屬工程款 ，洵屬無據。 七、金鍍公司就欄杆扶手工程得否請求華榮公司給付此項工程尾 款部分： ㈠查，依兩造所簽訂之欄杆扶手工程合約書第6 條及該合約書 後附之工程明細表所載（原審卷一第78、97頁），兩造約定 之付款方式為每月估驗1 次，依完工比例付款，完工後1次 付清；而第一科大新建工程業於92年11月16日全部完工，嗣 經第一科大於94年11月28日出具工程結算驗收證明書等情， 有修正後之施工進度表及工程結算驗收證明書在卷可稽（原 審卷一第65頁、卷二第457 頁），堪認屬第一科大新建工程 一部分之本件欄杆扶手工程亦已完工無訛；本件欄杆扶手工 程既已完工，依上述兩造間付款辦法之約定，華榮公司即應 1 次付清欄杆扶手工程之尾款。是金鍍公司主張華榮公司應 給付欄杆扶手工程尾款549,851 元，洵屬有據。 ㈡至華榮公司抗辯欄杆扶手工程油漆部分係華榮公司派人完成 ，其無給付欄杆扶手工程尾款之義務云云，雖據證人洪世寬 證稱：上開備忘錄係指當時欄杆扶手工程尚未完成，欄杆扶 手工程有拖延，未在工程進度表預定日期完成，後續收尾工 作即油漆部分是華榮公司派人完成等語，（原審卷一第381 頁、卷二第497 、498 頁），並函覆稱：油漆收尾工作係指 最後之面漆工作，及部分欄杆與牆壁等應焊接固定而需再補 底漆、中度漆及面漆工作，上開工作因為金鍍公司已因工程 款糾紛未解決不願再度進場施作，故由華榮公司自行派工完 成等語（原審卷三第160 頁第6 大項第2 點）。惟此乃別一 問題，與金鍍公司依約於完工條件成就得請求華榮公司給付 尾款549,851 元，不生影響。是華榮公司抗辯金鍍公司工程 尾款之請領條件尚未成就，不得請求給付欄杆扶手工程尾款 云云，尚無可採。 八、金鍍公司就欄杆扶手工程逾期完工部分： ㈠查本件欄杆扶手工程之應完工日為92年9 月21日，而第一科 大新建工程之監工日報表記載欄杆扶手最後施作日期為92年 10月21日，足見金鍍公司逾期完工30日，此並為兩造所不爭 執（本院卷第59、60、81頁），堪信為真實。 ㈡金鍍公司雖主張因華榮公司未施作墩座，致其須改以長的膨 脹螺絲及短鋼筋替代墩座，因此增加工時39日，此部分所造 成之工程逾期不可歸責於金鍍公司，應加計此39日工期予金 鍍公司云云，為華榮公司否認，並以施工工序相同並未增加 工時等語置辯。經查依兩造就欄杆扶手工程合約書第7 條第 5 款規定：「因故延期：如因工程數量臨時增加或因天災、 人禍，確為人力所不能挽回致延長完工日期，乙方（指金鍍 公司）得事前函請甲方（華榮公司）核定延期日數。」（原 審卷一第6 、7 頁），倘如金鍍公司所稱墩座未施作而需增 加工期，惟金鍍公司並未舉證於施工前後有提出延期之申請 ，經參之金鍍公司主張其於92年8 月30日完成全部欄杆扶手 工程之施作（原審卷一第377 頁），足見金鍍公司以膨脹螺 絲及鋼筋替代墩座施作在92年8 月30日前即已完成，而本件 計算金鍍公司逾期完工30日，係自92年9 月21日算至92年10 月21日已如前述。是華榮公司所辯金鍍公司施工工序相同並 未增加工時等語，堪予採信。故金鍍公司主張華榮公司應再 加計39日工期予金鍍公司云云，尚屬無據。 九、金鍍公司就欄杆扶手工程應賠償逾期罰款部分： ㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額，但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時 ，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第 250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性 違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所 生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債 權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支 付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當 事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無 從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第 2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第16 20號判決意旨參照）。經查，本件欄杆扶手工程合約書第23 條係約定如金鍍公司未依照華榮公司之工程進度完工，即應 按逾期日數賠償華榮公司損失每日3 萬元，且該合約書暨相 關契約文件內容，均無如金鍍公司不於適當時期，或不依適 當方法履行債務時，除需給付違約金外，華榮公司尚得請求 履行或不履行之損害賠償之特別約定，是依上開說明，本院 認欄杆扶手工程合約書第23條所約定之違約金屬損害賠償性 質之違約金。華榮公司抗辯上開契約條款所稱逾期損失之性 質屬懲罰性違約金云云，不足採信。 ㈡次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定。經查，本件欄杆扶手工程事後由華榮公司 完工部分為油漆部分一節，已如前述，而依華榮公司所陳此 部分所支出之工料費用約10萬元，占欄杆扶手工程總工程款 235 萬元之比例僅4.26% ，可知金鍍公司未完成之工程數量 甚微；又第一科大新建工程之結算總價為172,145,623 元， 依華榮公司與第一科大所簽訂之工程合約第20條約定，華榮 公司如逾期完工，應每日賠償第一科大按結算總價千分之1. 5 計算之逾期罰款，第一科大新建工程實際竣工日期為92年 11月16日，逾期37日，另工程初驗缺失改善部分逾期3 日， 共計逾期40日，逾期罰款共計10,328,737元等情，有合約書 節本、第一科大94年3 月24日高科大總營字第0940001851號 函、工程結算驗收證明書附卷可佐（原審卷一第261 、262 頁、卷二第457 頁）；而本件欄杆扶手工程之總價為235 萬 元，兩造所約定之逾期違約金為每日3 萬元，為工程總價之 1.28% ，有工程合約在卷可稽（原審卷一第77至84頁）。本 院審酌金鍍公司未施作部分比例甚微，華榮公司與第一科大 間就逾期違約金之約定為按結算總價千分之1.5 計算，華榮 公司因施工逾期而遭罰款金額為9,554,082 元（已扣除初驗 改善逾期部分）等情，認本件欄杆扶手工程之逾期違約金應 酌減為以每日8,000 元計算為適當。金鍍公司主張違約金應 以日罰系爭欄杆扶手工程總價千分之1.5 即3,525 元計算云 云及華榮公司抗辯應以每日3 萬元計算逾期罰款云云，均無 可採。是金鍍公司就欄杆扶手工程所應賠償華榮公司之逾期 違約金為24萬元（8,000 ×30＝240,000 ）。 十、本件金鍍公司並未舉證證明兩造間確有追加金屬工程之約定 ，而欄杆扶手工程及鑄鐵工程均已完工，華榮公司自應給付 金鍍公司欄杆扶手工程餘款549,851 元及鑄鐵蓋工程餘款11 6,880 元，惟金鍍公司就欄杆扶手工程施工逾期30日，應賠 償華榮公司逾期違約金24萬元，經以此與華榮公司應給付之 工程款抵銷後，華榮公司仍應給付金鍍公司426,731 元。 、綜上所述，金鍍公司依兩造間之契約及承攬之法律關係，聲 明請求華榮公司給付426,731 元及自支付命令送達翌日即95 年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。 原審就前述應准許部分為華榮公司敗訴之判決，不應准許部 分為金鍍公司敗訴之判決，經核均無違誤。兩造各就其敗訴 部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由， 應予駁回。 、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 13 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 魏式璧 法 官 曾錦昌 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 7 月 13 日 書 記 官 黎 珍