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福建連江地方法院刑事判決　　　　　　　102年度重訴字第1號 公　訴　人　福建連江地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李亨玉 選任辯護人　李國盛律師 被　　　告　陳酒俤 選任辯護人　南雪貞律師 被　　　告　陳傳華 選任辯護人　吳伯昆律師 被　　　告　李　寶 指定辯護人　顧定軒律師 被　　　告　施嘉雄 選任辯護人　鍾康治律師 上列被告等因貪汙治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度 偵字第35號、101 年度偵字第50號），本院判決如下： 主 文 李亨玉、陳酒俤、陳傳華、李寶、施嘉雄等均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：陳傳華、李亨玉及林惠官（已歿，另為不起 訴處分）均係福建省連江縣政府所屬公有事業單位「馬祖酒 廠實業股份有限公司」（下稱馬祖酒廠）之前任董事長；其 中，陳傳華任職期間為民國98年8 月26日至99年2 月1 日， 李亨玉任職期間為99年2 月2 日至100 年7 月21日。而馬祖 酒廠董事長之職務係綜掌、經營馬祖酒廠營運、原物料採購 、酒類生產、酒成品銷售及經銷商招標等業務。李寶於92年 間至98年3 月1 日擔任馬祖酒廠之總經理兼廠長，陳酒俤於 98年4 月間至99年12月31日擔任馬祖酒廠之總經理，其二人 之職務均係負責綜管馬祖酒廠廠務。施嘉雄係馬祖酒廠之採 購主管，負責原物料採購、經銷商招標以及灌裝酒品等相關 業務。馬祖酒廠為推廣酒類行銷之業務，採招標委託經銷商 自行開發新產品品牌，由馬祖酒廠為其灌裝生產，而經銷商 於合約期間內擁有開發產品專屬經銷權。經銷商除需具一定 之廠商資格外，合約並規定提貨量合計價款應達一定金額、 經銷範圍、經銷價格之調整、經銷商違反契約規定之契約責 任等，上開性質與單純買斷行為不同，屬委託經銷之勞務採 購，有政府採購法之適用，是陳傳華、李亨玉、李寶、陳酒 俤及施嘉雄等5 人，就馬祖酒廠之酒類供銷經銷商之徵選， 係依政府採購法之相關規定辦理勞務採購，屬其他依法令而 具有法定職務權限之公務員。緣97年5 月間，李政育以其妻 趙敏君之名義成立馬酒實業有限公司（下稱馬酒公司，實際 經營人為李政育），欲經營售酒業務，因其與林惠官及李亨 玉等人熟識，頗有私交，知悉林惠官及李亨玉係馬祖酒廠之 前後任董事長，竟與其二人共同謀議後，復接洽馬祖酒廠之 後任董事長即陳傳華、前後任總經理李寶、陳酒俤，及馬祖 酒廠採購主管施嘉雄等人共同合作，其等均明知馬祖酒廠係 連江縣政府所屬公有事業單位，就上揭馬祖酒廠經銷商之徵 選，須依政府採購法之相關規定，以公開招標或評選方式辦 理勞務採購，而馬酒公司並非馬祖酒廠依政府採購法招標程 序所徵選得標之廠商，未取得馬祖酒廠之酒類供銷經銷商履 約適格，竟仍基於對其主管或監督之事務，違反政府採購法 第3 條、第18條及第19條之規定，而圖馬酒公司不法利益之 共同犯意聯絡，於林惠官、陳傳華、李亨玉、李寶及陳酒俤 分別任職馬祖酒廠董事長或總經理期間，先後指示施嘉雄配 合馬酒公司之實際經營人李政育，由馬酒公司開發自創品名 如附表之酒品品牌，將酒品之包材及包裝，私運至馬祖酒廠 內，再由施嘉雄指示馬祖酒廠內部不知情之員工，以如附表 所列酒精度數之高粱酒為馬酒公司灌裝、生產及製作酒成品 ；施嘉雄並以馬祖酒廠之名義，發函向財政部臺灣省北區國 稅局馬祖服務處申請上開酒品之菸酒稅產品登記，且開立馬 祖酒廠經銷商之證明書或授權書予馬酒公司，使馬酒公司得 以馬祖酒廠經銷商名義公開於市面上對外銷售上開酒品牟利 。上開灌裝製作完成之酒品，則待李政育對外取得酒品之訂 單後，再向施嘉雄付款取貨，倘李政育對外未能銷售出酒品 ，即逕將上開已灌裝完成之酒品置於馬祖酒廠內囤積，馬酒 公司亦不必支付尚未取貨之酒品灌裝生產費用而擔負存貨滯 銷之風險。陳傳華、李亨玉、李寶、陳酒俤及施嘉雄等5 人 以上揭方式圖利馬酒公司，使馬酒公司自97年5月至100年間 ，對外販售酒品營業額共新臺幣（下同）39,235,061元，扣 除向馬祖酒廠進貨之成本獲得不法利益19,951,144元（嗣經 檢察官更正為9,762,860 元）。因認李亨玉、陳酒俤、陳傳 華、李寶、施嘉雄等均涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款 之圖利罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第 3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上 字第4986號等判例參照）。 三、另按，貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，係以對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成 要件。又所謂採購，本指挑選購買各類物品，即指有償獲取 財利者而言。而政府採購法之訂立，乃為控管政府之支出， 建立公平、公開之政府採購制度與程序，以提升採購效率與 功能，確保採購品質；所稱採購，包含工程之定作、財物之 買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等（政府採購法第 1 條、第2 條等參照）。因此公營事業徵求經銷商，是否適用 政府採購法，自應視所謂經銷契約之實質內容是否屬於政府 採購法上之採購而定，而非拘泥於契約所用名稱。倘徵求經 銷商之行為，係無償之委任，公營事業除依民法負擔必要費 用外，無報酬之約定，毋庸支付對價者，與採購無涉，自無 政府採購法之適用；若屬有償委任之委託經銷契約，因具一 定事務之委託處理，且約定委託之公營事業就委託經銷事務 之處理，應支付一定之報酬、佣金等對價，具有採購之性質 ，屬採購法第2 條所稱勞務之委任，即應適用採府採購法甚 明。是如公營事業徵求經銷商之行為，其契約約定之性質， 係以賣斷方式銷售予經銷商，由經銷商自負盈虧、自行承擔 風險，而不具有償委任之約定條款者，無政府採購法之適用 ；契約內容縱使列有經銷價格之調降或折扣、附條件給與宣 傳廣告補助費、經銷範圍或獨家經銷權之授與、責任購貨額 、銷售獎勵金等，如未具上述有償委任性質而屬以公營事業 為賣方之買賣契約者，亦無政府採購法之適用。行政院公共 工程委員會103 年12月11日工程企字第00000000000 號函旨 ，與本院見解相類，可供參考。 四、關於證據能力之說明：犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項 及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據 以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之 證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即 不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證 明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由 之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法 則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即 使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。 故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無 須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判 決意旨參照）。 五、訊據被告李亨玉、陳酒俤、陳傳華、李寶、施嘉雄等均堅決 否認有何犯行。被告李亨玉辯稱：馬祖酒廠與馬酒公司就灌 裝酒品事宜雖沒有正式合約，但係循例辦理，且有縣長批文 ，而且給馬酒公司的酒價比馬祖酒廠自行賣出者之價格還高 ，沒有圖利之嫌，況且馬祖酒廠與「馬酒公司間就起訴書及 其附表所示酒品之交易型態為馬酒公司自備包材委請馬祖酒 廠為之代工生產、製造「客製酒」，馬祖酒廠毋須支付任何 佣金、獎勵金予馬酒公司，不適用政府採購法，又伊任馬祖 酒廠董事長後，從未開立過任何銷售酒品經銷商之證明書或 授權書予馬酒公司；反而因馬酒公司使用虛偽之證明書或授 權書而命馬祖酒廠委請律師向智慧財產局提出異議，經智慧 財產局撤銷原已核准審定准予發給馬酒公司「馬酒及圖」商 標之註冊；並於會議中決議命「馬酒公司」限期付款、提貨 ，逾期則沒收所有馬酒公司成品酒；復就馬祖酒廠與小水滴 公司、利登公司間之爭議事件，召開協調會，確定交易情事 ，使馬祖酒廠辦成一件生意；凡此，均屬有利於馬祖酒廠之 舉等語。被告陳酒俤辯稱；馬酒公司向馬祖酒廠購買酒品之 方式，包材及包裝均由馬酒公司設計、開發製作，酒品由馬 酒公司自行研發，決定勾兌比例，馬祖酒廠僅係受其委託代 工製造，馬酒公司下訂單付款後提貨，此種交易型態係為客 製酒，並無政府採購法之適用，毋需經由公開招標程序，伊 任馬祖酒廠總經理期間馬祖酒廠與馬酒公司間酒品交易並無 涉不法或圖利馬酒公司情形等語。被告陳傳華辯稱：伊不認 識李政育及馬酒公司之人員，彼此間從無瓜葛，伊係因馬祖 酒廠董事長林惠官死亡，當時連江縣長之任期剩下半年，縣 長請託伊代理半年馬祖酒廠董事長，以維持馬祖酒廠之正常 運作，伊不好拒絕而同意之，委無圖利馬酒公司之不法意念 ；伊任職馬祖酒廠代理董事長及董事長期間，相信原往來客 戶之交易均合法，公司員工均依法執行職務，乃情理之事， 馬祖酒廠有關酒之灌裝、銷售、證明文件之核發、廠區之管 理等事務性業務，又有廠長或總經理依權責處理，伊未聞有 何不當或不法，自無擅自變更之理，故此期間馬酒公司申請 灌酒、發給經銷商證明書、運交酒品包材，及向馬酒公司收 取貨款等事務，均由廠長及總經理依權責處理，未送經伊核 批，經銷商證明書或授權書經總經理核可後，亦逕送掌印人 員蓋用公司及董事長之大小章，伊均不知情；抑且有關馬酒 公司開發自創品名之酒品品牌，並自備包材及包裝，由馬祖 酒廠以高粱酒為馬酒公司罐裝、生產及製作成酒成品，其性 質屬單純受託代工，且為買斷，馬祖酒廠與馬酒公司之交易 行為，業經行政院公共工程委員會以102 年11月22日工程企 字第00000000000 號函釋示非政府採購法第2 條所定採購， 所為交易亦無政府採購法之適用，伊無何圖利馬酒公司之犯 意及犯行等語。被告李寶則以馬祖酒廠為馬酒公司代工灌裝 酒品一節，乃係基於當時董事長林惠官之指示而為，且「公 營事業徵求經銷商之行為，如純係以賣斷方式銷售商品予經 銷商，不適用本法」、「依貴公司來函說明及上開契約書條 文內容，係他人委請貴公司生產酒品之客製酒代工製造，非 屬政府採購範疇，無政府採購法之適用」，曾分別經行政院 公共工程委員會101 年11月15日工程企字第00000000000 號 及102 年4 月25日工程企字第00000000000 號函等解釋在案 ，馬祖酒廠不經政府採購程序，將相關酒品賣斷予馬酒公司 ，屬「生產酒品之客製酒代工製造」，並無違反政府採購法 等語為辯。被告施嘉雄辯稱：伊於兼代物料課長時，方接觸 為馬酒公司灌裝酒品事宜，伊不知馬祖酒廠何時與馬酒公司 開始洽談及如何洽談相關業務，伊只負責依總經理之指示與 依循前例，簽辦及處理後續行政作業，接受、處理訂單，以 及辦理新產品申報作業，對於政府採購法並不了解，並無故 意違背政府採購法以直接圖利馬酒公司之行為，且馬祖酒廠 係將酒品賣斷予馬酒公司間，尤無政府採購法之適用等語。 公訴人認被告等涉有上開罪嫌，無非以被告等任職馬祖酒廠 期間，明知委託馬酒公司經銷馬祖酒廠所產製之酒類，屬徵 求經銷商之勞務採購行為，應經政府採購法之招標程序，詎 渠等不經公開招標，又明知馬酒公司與馬祖酒廠間無任何契 約關係存在，即為馬酒公司灌裝酒類，並開立經銷授權書， 授權其經銷酒品，構成圖利馬酒公司之行為，為其主要論據 。 六、經查： ㈠關於馬祖酒廠為馬酒公司灌裝如附表所示酒品及「授權」馬 酒公司「經銷」如附表所示酒品之契約屬性如何，厥為被告 等是否違反政府採購法，圖利馬酒公司之關鍵爭點。本院認 其非屬有償之委任，無政府採購法之適用，茲說明如下： ①有償委任契約，應有報酬之約定或委託人給付報酬予受託 之行為存在為必要。惟遍閱案內所有被告及證人之陳述， 均無一語敘及馬祖酒廠與馬酒公司間就馬酒公司銷售由馬 祖酒廠所灌裝之如附表所示酒品，有何報酬、佣金等對價 之約定或給付。證人許明財於廉政官訊問時，猶證稱：馬 祖酒廠沒有績效回饋制，所以馬祖酒廠匯入馬酒公司帳戶 之款項只有可能是退稅（見101 年度偵字第50號偵查卷一 第123 頁背面）。證人陳金鳳於廉政官訊問時，亦證稱馬 祖酒廠陸續匯款至馬酒公司帳戶的款項，都是菸酒退稅的 金額（見101 年度偵字第50號偵查卷一第126 頁背面）， 其於本院審理時尚結證稱：（問，馬祖酒廠的帳冊，對於 馬酒公司有沒有應付佣金或獎勵金的記載？）公司帳上目 前沒有等語（見本院104 年1 月7 日審判筆錄）。且有與 證人許明財、陳金鳳上開證言相符之馬祖酒廠97年度至10 0 年之各項明細分類帳冊及現金出納備查簿等（見101 年 度偵字第50號偵查卷三第441 頁背面至第480 頁）在卷可 考。而馬酒公司97 至100年度營利事業所得稅結算申報資 料及馬酒公司97年5 月6 日起至100 年12月31日之總帳上 ，亦未見有何收得相關佣金、報酬，甚至銷售獎金分文之 記載或紀錄，有財政部臺北市國稅局中北稽徵所101 年 7 月19日財北國稅中字第0000000000號函檢附之馬酒公司97 至100 年度營利事業所得稅結算申報資料13紙及馬酒公司 總帳等（見101 年度偵字第50號偵查卷四第205 頁至第21 8 頁，第378 頁至第619 頁）存卷足稽。此外，馬祖酒廠 為馬酒公司灌裝之各類酒品，雖均附有推銷費用若干，惟 係列在計算酒品售價之各項主要成本項下，其附註尚說明 其內含宣傳及促銷活動費用，而與其他主要成本、廠方利 潤等加總成為賣出價格，且無論馬祖酒廠自有品牌酒或如 附表所示之馬酒公司酒品，均按此一方式訂定賣出價格， 有馬祖酒廠各類新產品酒成本分析（表）附卷可憑（見10 1 年度偵字第50號偵查卷一第195 頁背面、198 頁背面、 第202 頁、第203 頁背面、第205 頁背面、第207 頁背面 、第210 頁背面、第211 頁、第211 頁背面、第212 頁、 第216 頁背面、第217 頁背面、第218 頁背面、第220 頁 、第220 頁背面、第221 頁、第223 頁背面、第225 頁背 面、第226 頁、第228 頁背面、第229 頁、第231 頁背面 ），是以該推銷費用乃酒品出售價格之一部份而完全由購 買酒品者負擔，要非馬祖酒廠辦理勞務採購應給付受託廠 商之對價甚明。本案並無事證可證馬祖酒廠就如附表所示 酒品之經銷，與馬酒公司間除灌裝酒品之買賣價金外，另 有何對待給付如報酬、佣金等之約定或行為，要難徒以臆 斷或擬制之方式，認定其間存有何有償委任之約定。 ②馬祖酒廠為馬酒公司灌裝如附表所示酒品及「授權」馬酒 公司「經銷」如附表所示酒品之契約屬性，卷內並無書面 合約可稽。被告李亨玉、證人許明財、李志明等復一致供 證馬祖酒廠與馬酒公司間未簽訂書面契約（見101 年度偵 字第50號偵查卷一第58頁、第122 頁，101 年度他字第61 號偵查卷第164 頁，101 年度偵字第50號偵查卷二第6 頁 ），固無從由雙方契約書之文字記載窺知其情，然關於兩 者間交易之情形，證人即馬酒公司登記負責人趙敏君於廉 政官訊問時曾稱：都是我方下訂單，然後馬祖酒廠會把灌 酒明細費用傳過來，伊就匯錢過去等語（見101 年度偵字 第50號偵查卷一第116 頁背面）。被告李亨玉於廉政官訊 問時供稱：馬酒公司會將購酒金付給酒廠（見101 年度偵 字第50號偵查卷一第57頁背面），於本院審理時供證稱： 馬酒公司是客製酒委託我們馬祖酒廠代工，品牌與包裝行 銷通路都由馬酒公司自行負責（見本院卷三第59頁）。被 告施嘉雄於廉政官訊問時乃謂：馬祖酒廠替馬酒公司生產 灌裝馬酒公司所開發的酒品，都是出貨給馬酒公司；馬酒 公司的包材、包裝外觀是他們自行研發的；為馬酒公司灌 裝的酒品、除馬酒公司外，馬祖酒廠沒有銷售；馬酒公司 接獲酒廠成品酒管理員匯款通知，會直接將款項匯至酒廠 帳戶，馬祖酒廠確認款項已經入酒廠帳戶，才會出貨給馬 酒公司（見101 年度偵字第50號偵查卷一第66頁及該頁背 面）。被告李寶則稱：經銷商自行開發的新產品，會由馬 祖酒廠申報產品登記，新產品由廠商獨賣；在伊任職期間 有好幾家以專案方式陳報縣政府核准，非經公開招標得標 之廠商販售其所自行研發之酒產品，如馬祖高中、乒乓有 禮（應為兵兵有禮之誤載）店、還有馬酒公司；馬酒公司 客製化的酒，酒瓶包材是屬於馬酒公司的，所以酒廠不能 賣馬酒公司的酒，客製化酒是以現金買賣，收到現金酒廠 才出貨等語（見101 年度偵字第50號偵查卷一第76頁背面 至第77頁）。被告陳酒俤則供稱：馬祖酒廠沒有販售馬酒 公司的酒，因為新產品是馬酒公司設計的，所以權利是屬 於馬酒公司等語（見101 年度偵字第50號偵查卷一第89頁 ）。證人即馬酒公司職員林亞璇證稱：我們是會（向馬祖 酒廠）購買某一批酒，等到包裝跟材料都到了，就運輸到 馬祖，他們會排時程幫我們灌酒，所以他們也會根據我們 需求去生產酒品；馬祖酒廠只提供原酒，相關的酒品名稱 及酒瓶設計都是由馬酒公司自行負責等語（見101 年度偵 字第50號偵查卷一第110 頁，101 年度他字第61號偵查卷 第176 頁）。證人朱定國證稱：馬祖酒廠自有品牌的酒因 為沒有銷售通路，賣得不好，所以後來酒廠就委託經銷商 把權利放給經銷商，讓經銷商自行開發包材、包裝，由酒 廠幫他們灌酒，等於是代工；經銷商有權利自行研發酒品 ，酒廠幫他們灌裝後，那些酒品是屬於經銷商獨賣；馬祖 酒廠收到馬酒公司的匯款才出貨等語（見101 年度偵字第 50 號 偵查卷一第136 頁背面至第137 頁）。以上供證互 核尚無不合，對照前引卷附之馬祖酒廠97年度至100 年之 各項明細分類帳冊與現金出納備查簿，暨財政部臺北市國 稅局中北稽徵所101 年7 月19日財北國稅中字第00000000 00號函檢附之馬酒公司97至100 年度營利事業所得稅結算 申報資料13紙及馬酒公司總帳內僅見各自銷貨、受貨及退 稅款之記載，無關於分享彼此獲利或分攤損失之紀錄，及 參合卷附馬祖酒廠生產如附表所示酒品前，分析成本，函 請連江縣政府核定批售價及零售價之往返公函及新產品成 本分析表等影本（見101 年度偵字第50號偵查卷一第 194 頁至第197 頁、第201 頁至第205 頁背面、第225 頁至第 226 頁背面，101 年度偵字第50號偵查卷二第81頁至第92 頁、第101 頁至第102 頁、第150 頁至第156 頁），堪認 其間應為買賣之法律關係，馬酒公司係為自己利益之計算 ，以自創品名之酒品品牌，並自備包材及包裝，支付價金 ，多次向馬祖酒廠購酒，馬祖酒廠亦係為自己利益之計算 ，先後依馬酒公司提供之成分（勾兌比例），計算成本， 訂定售價，報縣政府核備後，產製高粱酒售予馬酒公司， 其交付高粱酒之方式為直接灌裝至馬酒公司提供之包材內 ，顯具買（賣）斷之性質，雙方自負盈虧、自行承擔風險 無疑。 ③公訴人認馬祖酒廠與馬酒公司間屬委託經銷之勞務採購， 有政府採購法之適用云云，固非無見。第按，公營事業徵 求經銷商之行為，倘係無償之委任，公營事業除依民法負 擔必要費用外，無報酬之約定，毋庸支付對價者，與採購 無涉，自無政府採購法之適用；必有償委任之委託經銷契 約，因具一定事務之委託處理，且約定委託之公營事業就 委託經銷事務之處理，應支付一定之報酬、佣金等對價， 具有採購之性質，方有適用採府採購法之餘地，已如前述 。而經銷合約是指雙方當事人以買方及賣方之地位，就特 定商品在一定區域之銷售加以約定之契約。此種契約實際 上係以各個商品之買賣為基礎所成立，換言之，經銷商乃 向原廠商購買商品，再以自己之名義與計算，轉賣所約定 之商品，經銷商賺取買入賣出間之價差，需要自負盈虧。 是以經銷之行為與所銷售商品之買（賣）斷間，並無相斥 或不能併容之關係。是否適用政府採購法，其關鍵仍在其 間是否尚具有有償委任之法律關係或約定，否則不能遽以 為公營事業「經銷」或具公營事業之「經銷商」之名，即 謂其必為勞務之採購。本件馬酒公司就如附表所示之酒品 之銷售，除依買賣之法律關係應支付購酒價金予馬祖酒廠 外，包材、包裝自備，盈虧、風險自負，並未就上開酒品 之推廣、銷售，另約定或實際收受馬祖酒廠給付之報酬、 佣金，或其他對價，亦未因而對馬祖酒廠負擔其他對待給 付之義務，則縱有經銷商之名，及獲有馬祖酒廠之經銷授 權書，其間並無有償委任之約定或關係存在，揆諸首開及 前揭說明，殊與政府採購無涉，無政府採購法之適用。自 不能以馬祖酒廠未經政府採購法之程序，即為馬酒公司灌 裝如附表所示酒類，及出具馬酒公司為經銷商之授權書等 情，資為不利於被告等事實認定之依憑。公訴人似未辨析 及證明馬祖酒廠與馬酒公司間所謂「委託經銷」或「授權 經銷」，是否確屬有償委任之委託經銷無訛，即逕認其為 勞務採購，而有政府採購法之適用，非無速斷之嫌。又關 於買賣物品之契約，乃非要式行為，本不以書面之訂立為 必要。若雙方就其移轉之標的及價金業已互相同意，則其 買賣契約即為成立。公訴人似因馬祖酒廠與馬酒公司間就 如附表所示酒類之灌裝，未訂立書面契約，即認馬酒公司 與馬祖酒廠間無任何契約關係存在，亦有誤會。 ④至公訴人所引行政院公共工程委員會101 年7 月20日工程 企字第00000000000 號函稱：馬祖酒廠之酒類供銷契約書 ，明定契約所列產品品牌、行銷經銷權屬酒廠所有，並規 定合約期間之提貨量合計價款應達一定金額、經銷範圍、 經銷價格之調整、經銷商違反契約規定之契約責任等，其 性質與單純買斷行為不同，屬委託經銷之勞務採購，適用 政府採購法云云，所持見解，非唯與行政院公共工程委員 會101 年7 月26日101 工程企傳字第F0000000號電子傳真 函、101 年11月15日工程企字第00000000000 號函及 102 年11月22日工程企字第00000000000 號函等所稱如純係以 賣斷方式銷售予經銷商，無政府採購法之適用等語，暨10 2 年4 月25日工程企字第00000000000 號函示：「依貴公 司來函說明及上開契約書條文內容，係他人委請貴公司生 產酒品之客製酒代工製造，非屬政府採購法範疇，無政府 採購法之適用。」等，已有所扞格，且上開101 年7 月20 日工程企字第00000000000 號函示意旨，僅見政府與勞務 之存在即認有政府採購法之適用，而忽略採購之本旨，與 本院見解鑿枘不入，為本院所不採，併此敘明。 ㈡廉政署於101 年6 月5 日，在馬祖酒廠執行搜索，扣得已替 馬酒公司灌裝完成，但尚未收取價金之成品及半成品共7140 公升，公訴人認此為馬酒公司因滯銷尚未支付灌裝生產費用 者，及指馬祖酒廠乃先灌裝製作完成酒品，待李政育對外取 得酒品之訂單後，再向被告施嘉雄付款取貨，倘李政育對外 未能銷售出酒品，即逕將已灌裝完成之酒品置於馬祖酒廠內 囤積，馬酒公司亦不必支付尚未取貨之酒品灌裝生產費用而 擔負存貨滯銷之風險云云。然查：馬祖酒廠依買賣之法律關 係，先行產製馬酒公司訂購之酒品，並於生產完成後，俟馬 酒公司給付價金，方同時履行交付買賣標的物即為馬酒公司 灌裝之酒品，本即為交易之常態。被告李寶供證稱：客製化 酒是以現金買賣，收到現金酒廠才出貨（見101 年度偵字第 50號偵查卷一第77頁），核與證人朱定國所述相符（見 101 年度偵字第50號偵查卷一第137 頁）。是以馬祖酒廠內留有 馬酒公司訂製之酒品，尚難率爾認定其違常。抑且馬祖酒廠 與馬酒公司間於99年4 月19日曾在台北營業處進行協商，其 討論決議事中有「馬酒公司留存馬祖酒廠國宴酒，酒蓋歪斜 部分，馬祖酒廠近期負責重行包裝，若係外包裝原有之瑕疵 ，應由馬酒公司負責提供包材後更換，包裝費用工時另議」 ，「馬酒公司瑕疵品外包裝未改善前，留存馬祖之包材及成 品酒不需負責倉儲租金。經重新包裝後，留存之成品及包裝 品依倉儲空間面積大小，馬酒公司負擔租金費用（其租金金 額另議）」等，有簽呈及討論決議事項紀錄影本存卷可按（ 見本院卷一第141頁至第142頁）。足見馬酒公司之酒品留存 馬祖酒廠，非無其故，且非完全不必負擔租金費用。公訴人 未就何以認定馬祖酒廠乃先灌裝製作完成酒品，待李政育對 外取得酒品之訂單後，再向施嘉雄付款取貨，倘李政育對外 未能銷售出酒品，即逕將已灌裝完成之酒品置於馬祖酒廠內 囤積，馬酒公司亦不必支付尚未取貨之酒品灌裝生產費用而 擔負存貨滯銷之風險，暨扣案之酒品係滯銷之囤積品，舉證 證明之，未可遽予信實，自不能以臆測或推斷之方法，認為 其間必有何不法圖利馬酒公司之情。 ㈢公訴人於起訴書內另謂：馬祖酒廠放任李政育對外宣稱馬祖 酒廠窖藏陳高均由馬酒公司買斷，要跟馬祖酒廠灌酒必須透 過其，且於其他公司欲向馬祖酒廠直接接洽灌酒事宜時，馬 祖酒廠對該公司之報價又遠高於市價，均有利馬酒公司對外 作為馬祖酒廠經銷商之地位云云，合依證據清單之載述，應 係指小水滴商貿國際有限公司（下稱小水滴公司）欲灌裝寅 艷酒之事。查：證人即小水滴公司副總經理劉宋福於偵查中 結證稱：98年間我們委託馬酒公司在馬祖酒廠灌酒，我們委 託馬酒公司在馬祖酒廠灌酒的是我們小水滴公司自己的寅艷 酒；因為當初馬酒公司的李政育告知這批酒是由他們買斷， 我們要灌沒辦法灌，要透過馬酒公司，他當初是跟我們說馬 祖酒廠的窖藏陳高都被他們買斷，要灌酒必須透過他；約在 98年到99年間，我們承攬中央貿開的禮品業務，他們選上馬 祖的酒，我們就向李政育詢問能否在99年12月前灌好酒，他 回覆說不行，所以我們直接找酒廠，李政育知悉後就打電話 給伊，威脅說絕對不讓我們灌成酒；99年10月間我們找酒廠 董事長李亨玉、總經理陳酒俤及課長施嘉雄等在和平西路開 會，李政育也到場，百般阻撓，但伊就質疑我們是合法買酒 ，為何不能灌酒，酒廠勉強答應幫伊灌酒，但其後施嘉雄遲 不報價，後來是請范振秋出面，以他們公司利登的名義才灌 成酒等語（見101 年度偵字第50號偵查卷二第26頁至第27頁 ）。倘若其所言無訛，僅徵表李政育曾表示馬祖酒廠之窖藏 陳高都被馬酒公司所買斷，反而間接證實馬酒公司與馬祖酒 廠間確存有買賣關係；然此究屬劉宋福聞自李政育片面之陳 述，尚不足以證明被告等有何放任李政育對外發言，圖利李 政育或馬酒公司之行為。此外，如小水滴公司所欲灌裝之酒 品，倘李政育主觀上認係馬酒公司向馬祖酒廠訂購之客製酒 ，其拒絕灌裝，亦難謂無法律上之原因；矧由劉宋福之證言 ，尚見馬祖酒廠並無不答應賣酒即灌酒之情形。參以證人即 利登科技有限公司（下稱利登公司）負責人范振秋於偵查中 尚結稱：伊代小水滴向馬祖酒廠購酒，由於李政育與小水滴 間有糾紛，發黑函攻擊酒廠，於99年5、6月間由酒廠董事長 李亨玉召開協調會，伊於會中主張現在是利登代替小水滴公 司跟酒廠買酒，酒廠應該依照合法程序把酒賣給我們，李政 育會議中也無任何意見，從那天開始施嘉雄才跟我們接洽， 並於收得利登公司公文後函覆報價單；李政育在上開協調會 中並無表示其為馬祖酒廠之唯一代理商等語（見101 年度偵 字第50號偵查卷二第50頁及該頁背面）。益徵馬祖酒廠產製 之高粱酒，並無由李政育或馬酒公司壟斷銷售之情事。至於 公訴人於證據清單內所列「馬祖酒廠就0.7 公升52度台灣馬 祖窖藏陳高（10年）之報價為每瓶1400元，惟上開報價遠遠 高出馬祖酒廠以97年8月1日公廠物字第0000000000號函所提 並經連江縣政府以97年10月9 日0000000000號函准予備查之 售價案中的經銷商批售價610 元」部分，查所稱馬祖酒廠以 97年8月1日公廠物字第0000000000號函所提並經連江縣政府 以97年10月9 日0000000000號函准予備查之售價案中的經銷 商批售價610 元，其訂價背景係為抒解、消化庫存酒量，且 直接交易對象為銷售商，訂價過程未計入包材費用；而馬祖 酒廠報價予利登公司之報價單，報價日期係99年12月17日， 其訂價背景係為開拓送禮酒市場，增加地區財政收益，及該 交易係一次性買斷性質，而其各項成本及利潤亦與上開售予 馬酒公司者有別，此有馬祖酒廠97年8月1日公廠物字第0000 000000號函及所附新產品酒成本分析（表）、馬祖酒廠報價 單、馬祖酒廠99年12月15日公廠物字第00000000000 號函及 其附件存卷可供對照（見101 年度偵字第50號偵查卷二第39 頁、第91頁至第92頁、第169頁至第170頁）。兩者交易時間 相距兩年，交易對象、訂價背景、成本、利潤等訂價基礎， 均見差異，兩者價格原本即無求同之理，尤無從遽以兩者價 差，論斷其間必有何不法或不合理之情。況且買賣價格之訂 定，應當由買賣雙方基於私法自治之精神，循市場之機制， 合意定之。即令為馬祖酒廠所生產年份、成分相同之灌裝原 酒，馬祖酒廠分別銷售予馬酒公司、世華公司及賀進公司之 價格，亦各不相同，有馬祖酒廠102 年12月5 日公廠營字第 0000000000號函及所附客製酒經銷商價格比較分析（表）在 卷可憑（見本院卷二第114 頁至第116 頁）。從而亦不能以 小水滴公司於99年間向馬祖酒廠購酒之價格，較諸馬祖酒廠 於97年間售予馬酒公司者為高，即推論被告等有何不法圖利 馬酒公司之行為。 ㈣起訴書犯罪事實尚謂：施嘉雄並以馬祖酒廠之名義，發函向 財政部臺灣省北區國稅局馬祖服務處申請上開酒品之菸酒稅 產品登記云云，並以之為被告等不法圖利馬酒公司之部分情 節。惟菸酒產製廠商除應依菸酒管理法有關規定，取得許可 執照外，並應於開始產製前，向工廠所在地主管稽徵機關辦 理菸酒稅廠商登記及產品登記。菸酒稅法第9 條定有明文。 是以馬祖酒廠於產製如附表所示之新酒品前，由被告施嘉雄 以馬祖酒廠之名義，發函向財政部臺灣省北區國稅局馬祖服 務處申請上開酒品之菸酒稅產品登記，無非依法行事而已。 又馬祖酒廠為馬酒公司灌裝如附表所示酒類，雖屬買賣之私 經濟行為，惟其產製成本、訂價等經連江縣政府核定，案內 復無馬祖酒廠因而受有何損害之事證，亦難以刑法背信罪責 ，繩諸何一被告。 七、綜上，公訴人所舉事證，不足以排除合理性之懷疑，形成被 告等犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，此外，復查無其 他積極事證，足認被告等有何犯行，揆諸首開規定及說明， 自應諭知被告等無罪，以昭審慎。 據上論結，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官王俊力、賴帝安到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 新 毅 法 官 江 宗 祐 法 官 何 星 磊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 書記官 吳 佩 芬 ※附表 ┌──┬────────┬───┬────┬───────┐ │編號│酒品名稱 │酒精度│容量(ml)│菸酒稅產品編號│ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 1 │馬祖窖藏陳高 │ 52度 │ 700 │000000000000 │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 2 │國宴囍酒─ │ 47度 │ 700 │000000000000 │ │ │馬祖陳年高粱酒 │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 3 │馬祖陳高─ │ 45度 │ 500 │000000000000 │ │ │窖醇（金標） │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 4 │馬祖陳高─ │ 45度 │ 500 │000000000000 │ │ │窖醇（銀標） │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 5 │馬祖陳高─ │ 45度 │ 500 │000000000000 │ │ │馬酒（宋楚瑜） │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 6 │「乾」馬祖陳年高│ 40度 │ 600 │000000000000 │ │ │粱酒 │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 7 │馬酒53特級高粱酒│ 53度 │ 500 │000000000000 │ ├──┼────────┼───┼────┼───────┤ │ 8 │馬酒56特級高梁酒│ 56度 │ 500 │000000000000 │ └──┴────────┴───┴────┴───────┘