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福建連江地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第4號 上　訴　人　林好音 訴訟代理人　林克武 複代理人　　朱俊雄律師 被上訴人　　葉炳南（即徐鳳金之承受訴訟人） 　　　　　　葉梅芳（即徐鳳金之承受訴訟人） 　　　　　　徐梅貞（即徐鳳金之承受訴訟人） 　　　　　　　　　　　樓 共　　　同 訴訟代理人　辛武律師 上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國 99年8月16日本院簡易庭98年度簡字第16號第一審判決提起上訴 ，本院於100年11月2日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分訴訟費用 之裁判廢棄。 確認門牌號碼連江縣南竿鄉四維村72號房屋如附件所示Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積138.99平方公尺之建物，上訴人為 共有人之一。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔2分之1，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按簡易訴訟程序之第二審訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但請求之基礎同一者、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第 446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人 於原審請求被上訴人應將座落連江縣○○鄉○○段○○○○號 土地（下稱系爭土地），於民國（下同）96年7月9日所為之 所有權登記塗銷，並變更登記為上訴人所有，嗣於99年4 月 12日請求將訴之聲明減縮並追加為一、被上訴人應將位於連 江縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權登記塗銷。二、確 認座落系爭土地上現門牌號碼為連江縣南竿鄉四維村72號之 房屋（下稱系爭房屋）為上訴人所有。並於99年7月6日撤回 被上訴人應塗銷連江縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權登 記部分。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴原上訴 聲明為一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，確認系爭房屋 左面二分之一為上訴人與訴外人林文壽公同共有。三、被上 訴人應將其所有座落系爭土地於96年7月9日所為之第一次所 有權登記塗銷（見本院卷第8頁），嗣於100年4月27日更正 上訴聲明第二項、第三項分別為：確認系爭房屋，面積合計 138.99平方公尺，如附件所示位置，為上訴人、林文壽、吳 振球、吳木肯、吳運軒及林光裕等人共有。被上訴人應將系 爭土地權利範圍全部，於96年7月9日以時效取得為原因，向 福建省連江縣地政事務所所為之所有權登記予以塗銷（見本 院卷第102頁）;嗣於100年5月26日更正上訴聲明並為第一及 第二備位聲明，嗣於100年7月7日更正上訴聲明第二項為確 認門牌號碼連江縣南竿鄉四維村72號房屋如附件所示Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積138.99平方公尺之建物，上 訴人為共有人之一；又於100年11月2日撤回備位聲明（見本 院卷第154頁、第263頁）。上訴人上開變更、追加其聲明均 係本於爭執系爭房屋及土地所有權之相同基礎事實，或擴張 、減縮應受判決事項，並無新事實證據提出，且不甚妨礙被 上訴人之防禦與訴訟之終結，合於前開規定，上訴人所為訴 之變更、追加，應予准許。 二、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（ 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查系爭房屋 係未經辦理保存登記之房屋，上訴人與被上訴人皆持有系爭 房屋之稅籍證明書（見原審簡字卷第34、41頁），且皆主張 對系爭房屋有所有權，則上訴人對系爭房屋所有權存否之法 律關係不明確，上訴人主觀上認其法律上地位有不安之狀態 存在，且此不安狀態能以確認判決除去。是上訴人請求確認 其為系爭房屋之共有人之一，有即受確認判決之法律上利益 ，得對被上訴人提起確認之訴，合先敘明。 三、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」，又 「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明」、「聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴 訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查 ，被上訴人徐鳳金於訴訟程序進行中之99年12月25日死亡， 葉炳南、葉梅芳、徐梅貞為其全體繼承人，為前開法條所定 應受訴訟之人，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第140至151 頁），且徐鳳金之繼承人並未聲明拋棄繼承或限定繼承， 其中繼承人葉炳南遂於100年6月29日提出書狀聲明承受訴訟 ；其餘繼承人葉梅芳、徐梅貞於100年10月31日具狀聲明承 受訴訟，經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： (一)28年間上訴人先父即訴外人林義和在系爭土地與訴外人吳義 發(吳木肯之父)、林能安(林光裕之父)兩家相連之祖地上， 共同合建5扇4間石牆瓦頂2層樓房1棟，即系爭房屋，其中吳 、林2家共有左面2分之1，其餘右面2分之1為上訴人先父所 有。34年間連江縣筱程鄉人訴外人葉依松攜妻來南竿島謀生 ，上訴人先祖與葉君之母在大陸曾為舊識，葉君乃請上訴人 先祖出借系爭房屋棲身，當時上訴人父母均已亡故，上訴人 偕弟求學於福建省長樂縣，系爭房屋寬敞，乃允借邊屋2樓 ，於樓上後門出入。後上訴人先祖棄世，大陸淪陷，上訴人 之弟滯留大陸，上訴人則隨軍輾轉至莒光鄉而金門，系爭房 屋由林能安夫婦代管。至34年上訴人卸甲歸田返鄉，婚後定 居南竿東區(復興村、福沃村、介壽村)，系爭房屋仍借予被 上訴人家人。42年葉君入敵後工作被捕，家眷續住至57年， 其子即被上訴人葉炳南赴臺任職，舉家遷臺，系爭房屋歸還 上訴人，然上訴人並未入住，仍借由林能安夫婦經營雜貨店 。 (二)原被上訴人徐鳳金持向福建省連江縣地政事務所（下稱連江 縣地政事務所）辦理土地登記之證明，即系爭房屋之稅籍證 明，上訴人亦持有相同之稅籍證明。原被上訴人徐鳳金申請 登記時雖檢附於51年間葉炳南與葉文昌訂立之「房屋地基杜 斷契」，即現今之土地買賣契約書，其契約標的為土地，並 未提到房屋，與馬祖傳統觀念以房屋作為買賣標的不同。且 該契約書顯示買賣標的物「東至木肯豬欄，南至細俤屋衙， 西至後山，北至好音屋界」，其中「好音屋界」所指之房屋 即為系爭房屋，被上訴人竟張冠李戴作為其購得系爭土地之 證明，連江縣地政事務所亦未至現場履勘，即逕行准許原被 上訴人徐鳳金登記。 (三)系爭房屋自原被上訴人徐鳳金舉家遷臺後，20餘年間均由林 能安一家借住使用，後林家復遷居復興村，20餘年因無人居 住，屋內漏水，外牆龜裂，樑柱遭蟲蟻侵蝕，樓板坍塌，根 本無法居住。上訴人念及系爭房屋係先父所建，不忍見其傾 頹，乃經林、吳兩家同意，以所有人之名義代表3家向連江 縣政府申請閩東傳統建築風貌補助，經政府補助新台幣(下 同)40萬元，對系爭房屋進行外牆及屋頂修繕，3家各應攤11 萬元，吳家部分由上訴人支付，同意整修後由上訴人無償使 用，整修完畢後，上訴人作為倉庫使用。後上訴人經營傳統 手工釀造業，因樑柱部分仍有侵蝕之疑慮，樓板又無法承重 ，受政府輔導於98年再次將系爭房屋修繕為鋼骨樑柱，傳統 外牆屋頂之建築，並由上訴人獨立出資300餘萬元，整修至 今。 上訴人又與林光裕簽訂15年之使用契約，期滿歸還房屋。系 爭房屋歷經2次大翻修，期間各長達半年及數月，若按被上 訴人所稱常常回馬祖，並不時居住，豈有祖屋遭人拆卸改建 卻不與聞問之理。另原被上訴人徐鳳金於96年間向連江縣地 政事務所申請系爭土地登記時，亦隨案附上房屋整修完成後 之照片，是原被上訴人徐鳳金早已知悉系爭房屋遭改建，房 屋外觀（外牆）亦改變，卻未向鄉里詢問，亦未主張權利， 98 年間上訴人再次整修，亦未見被上訴人出面干涉。被上 訴人任由上訴人一再整修房屋，實屬反常。 (四)系爭房屋係由上訴人先父林義和與吳義發、林能安共同合建 ，若非至親故舊，豈會合建而非單獨建造？上訴人為林光裕 外祖母義女，吳木肯之父亦與先祖為至交，兩家至今尚有往 來，後輩均以叔公稱呼吳木肯君，以表哥稱林光裕君，3家 關係匪淺，始有共建1屋，共居1屋簷下，俾便相互照顧之情 形。證人林光裕、劉治國於原審證稱：「被告與其母親係居 住在2樓，從2樓後門出入」，且現場屋況亦顯示，被上訴人 等若同時居住系爭房屋1、2樓，勢必造成1樓無出入口之窘 境，故證人所言被上訴人僅居住2樓應屬實在，其次若如被 上訴人所言擁有系爭房屋座落土地完整之所有權，與林、吳 2家非親非故，又何需與他人合建房屋？縱屬合建，又為何 蝸居2樓，並委屈從2樓後門進出？故被上訴人實係寄人籬下 ，借住上訴人房屋，故願屈就2樓，應屬合情合理。 (五)上訴人世居四維村，先父林義和事蹟亦在鄉里流傳，先父除 遺留系爭房地外，其餘四維土地數十筆，而與系爭房屋相鄰 接房屋前方原廚房531地號土地及房屋右前方534地號土地均 為上訴人所有，豈有捨自家土地而將房屋蓋於他人土地上之 理？ (六)原被上訴人徐鳳金自離開馬祖後就未曾在馬祖居住，其子葉 炳南於第4屆立委選舉前將戶籍遷入系爭房屋，並先後遷入 原籍臺灣之數十人戶籍至系爭房屋，但系爭房屋並無水電， 陰暗潮濕，也無傢俱，根本無從居住，上訴人多次前往清理 房屋時均發現散落之信件無人收取，後因馬祖地區查察幽靈 人口甚嚴，被上訴人始將戶籍遷出。且系爭房屋係自97年7 月6日方由上訴人向臺灣電力公司申請用電，故被上訴人所 稱常住系爭房屋與事實不符。 (七)上訴人先父在馬祖素有盛名，記述文章散見各公、私文獻， 上訴人之夫黃星華歷經數十年蒐集整理、訪談相關人物，足 跡遠赴大陸連江縣蒐集官方紀錄，撰寫「亂世鬥士林義和」 一書，另交通部觀光局馬祖國家風景區管理處所刊印之觀光 護照南竿全覽圖，對系爭房屋均標示林義和古厝，先父並於 南竿鄉仁愛村開鑿公用水井一口，村民感念其解決村中飲水 問題，特立碑紀念，相關事蹟眾所皆知，實無強佔他人房屋 之必要。 (八)上訴人於91年間即就系爭土地向連江縣地政事務所提出所有 權登記申請，之後並多次詢問辦理進度，該所均答覆辦理中 ，詎料該所卻於4年又7個月後方通知上訴人因未於公告期間 內提出申請，而予以駁回。該所既未於受理審查後駁回上訴 人申請，致使上訴人誤認已提出申請而未於公告期間內再次 提出申請。上訴人不服提起訴願，經福建省連江縣政府（下 稱連江縣政府）撤銷原處分後，該所雖通知上訴人重新進行 申請程序，惟漏未管制原被上訴人徐鳳金申請案後續程序之 進行，仍將原被上訴人徐鳳金申請案予以公告，俟公告完畢 違法將系爭土地登記為原被上訴人徐鳳金所有，再以系爭土 地業經他人依法完成登記為由駁回上訴人第2次登記之申請 。兩次駁回理由雖有不同，然皆係因該所之疏失所致，故原 被上訴人徐鳳金所為登記自屬違法，應予塗銷。 (九)被上訴人自始占有系爭房屋係因上訴人先父無償借用，係本 於借用之意思，又自57年舉家遷臺，返還系爭房屋後，從未 公然、繼續以所有之意思占有上訴人未登記之系爭房屋，與 民法第769、770條之法定要件不符，自不得主張時效取得系 爭土地所有權。系爭房地既為上訴人所有，今被上訴人偽稱 繼續占有而向連江縣地政事務所申請所有權登記，該所亦不 察逕予准許，侵害上訴人所有權莫此為甚，上訴人自得請求 確認系爭房屋之所有權屬於上訴人所有。又被上訴人明知系 爭房屋為上訴人所有，被上訴人亦未有占有之事實，且上訴 人先父即以時效取得系爭土地之意思，繼續占有系爭土地十 年以上，符合時效取得之規定，上訴人亦早於91年7月15日 已向連江縣地政事務所申請時效取得系爭土地之登記，詎原 被上訴人徐鳳金竟以虛偽之登記資料提起系爭房屋座落之土 地所有權登記，連江縣地政事務所不察准予登記外，並無視 上訴人之異議聲明（訴願）逕行公告後發予權狀，侵害上訴 人對系爭土地之時效取得登記請求權，自應回復原狀，爰依 民法第767條第1項前段、第184條、第213條規定，請求被上 訴人塗銷系爭土地之登記。 (十)聲明：1、原判決廢棄。2、上開廢棄部分，確認門牌號碼連 江縣南竿鄉四維村72號房屋如附件所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ 、Ｆ、Ｇ部分面積138.99平方公尺之建物，上訴人為共有人 之一。3、被上訴人應將系爭土地權利範圍全部，於96年7月 9日以時效取得為原因，向福建省連江縣地政事務所所為之 所有權登記予以塗銷。4、訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、被上訴人則以： (一)原被上訴人徐鳳金及長男葉炳南、長女葉梅芳、次女徐梅貞 於35年世居連江縣南竿鄉四維村62號房屋（嗣門牌號碼改為 72號，即為系爭房屋），該屋座落之系爭土地係於51年6月 15日向葉文昌購得，原被上訴人徐鳳金於52年8月20日因另 事遷居連江縣東引鄉樂華村，於54年2月22日遷回上開房屋 居住，惟於61年8月24日因身體欠佳赴臺就醫，遷居桃園縣 ○○鄉○○村○○街，惟上開房屋仍由長男葉炳南居住，至 64年6月間葉炳南因事遷離至臺北市○○區○○路1段38號， 上訴人所言各節均非事實，無中生有。 (二)馬祖地區於60年前因未設立地政機關，故土地均係以房屋座 落基地範圍為準，買賣房屋必連帶土地，被上訴人購買系爭 房屋，係連帶土地為整體。被上訴人占有系爭土地已達50餘 年，被上訴人葉炳南自向葉文昌購得系爭房地後，自始至終 係以所有權人之意思居住，從未有拋棄之意思，當時上訴人 先祖亦未表示異議，其間雖有搬離，但基於人民有遷徙之自 由，自不因遷徙而喪失所有權。且證人劉治國、劉木炎分別 於原審證稱：「我所知是被告住在系爭土地上。」、「我懂 事即7、8歲時候就看到被告住過。」等語，足見被上訴人占 有系爭土地已符合民法第769條規定。又依司法院院字第123 9號解釋，民法物權編施行法第3條第1項所定之登記機關現 未設立，在該編施行前占有不動產具備該編第769條或第770 條之條件，依該編施行法第7條、第8條之規定，於得請求登 記之日起(即施行之日起)應視為所有人，其所有權之取得， 乃基於法律施行之效果，自屬依法取得所有權。況被上訴人 申請系爭土地所有權登記，業經連江縣地政事務所96年6月4 日連地所字第0960002097號公告，依法徵詢異議完成程序後 ，於96年7月9日領得系爭土地所有權狀。 (三)上訴人既無直接事證及依法登記，空憑藉詞在在無稽，且趁 被上訴人離馬赴臺期間私自搗毀門鎖，破毀傢俱，將房屋隔 間毀損佔為己有，顯與法不合。 (四)系爭土地既經登記為被上訴人所有，不論被上訴人實質上是 否符合時效取得系爭土地所有權，於被上訴人之所有權未經 其他法院確定判決或行政機關處分除去以前，上訴人自無主 張時效取得系爭土地所有權之餘地，況上訴人亦未能提出古 契約或其他證據，以證明系爭土地係其祖遺土地，或有其他 足認上訴人為系爭土地原所有人之事由，則上訴人主張其為 系爭土地所有權人一節，亦乏所據，上訴人進而依民法184 條及同法第767條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭土 地權利範圍全部，於96年7月9日以時效取得為原因，向福建 省連江縣地政事務所所為之所有權登記予以塗銷，與法未合 。 (五)聲明：1、上訴駁回。2、訴訟費用由上訴人負擔。 三、本院之判斷： (一)上訴人主張原被上訴人徐鳳金以時效取得為由，占有系爭土 地作為居住、住家使用，並檢附證人劉治國、劉木炎所出具 之土地四鄰證明書（下稱四鄰證明）、系爭房屋稅籍證明書 、四維守備隊借屋保證契約、房屋地基杜斷契、系爭房屋照 片等，向連江縣地政事務提出登記之申請，經公告期滿無人 提出異議，連江縣地政事務所即於96年7月9日將系爭土地登 記為原被上訴人徐鳳金所有。而上訴人於91年7月15日就系 爭土地向連江縣地政事務所提出複丈申請後，經該所以未於 公告期間內提出申請予以駁回，經上訴人訴願後連江縣政府 將原處分撤銷，命於3個月內另為適法之處分，連江縣地政 事務所復通知上訴人再次於96年5月17日再次提出複丈申請 ，經該所重新審查後，仍以系爭土地業經他人依法完成登記 不應登記為由予以駁回等情，為兩造所不爭，並有土地登記 公務用謄本、土地登記申請書、兩造均為系爭房屋納稅義務 人之連江縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、四鄰證明、四維守 備隊借屋保證契約、房屋地基杜斷契、系爭房屋照片、原告 91年7月15日、96年5月17日土地複丈申請書、連江縣地政事 務所96年7月30日連地登一字第009160號駁回通知書、連江 縣政府96年3月28日連企訴字第0960008997號訴願決定書、 連江縣地政事務所97年9月10日連地所字第0970002921號函 等附卷可稽（見原審簡字卷第39、40至42、53、54-1、74、 80、55、62至63、58頁），自堪信為真實。 (二)確認系爭房屋所有權歸屬部分： 1.上訴人主張系爭房屋係其先父林義和與訴外人吳義發、林能 安，其中吳、林2家共有左面2分之1，其餘右面2分之1為上 訴人先父林義和所有等語，核與證人劉木炎於99年3月1日原 審言詞辯論時結證稱：系爭房屋係原訴代外公(即上訴人先 父)所蓋等語（見原審簡字卷第91頁）；證人劉銀珠於99年8 月2日原審言詞辯論時結證稱：伊還是小孩時，系爭房屋即 已建造完成，是林好音的父親林義和蓋的，當時伊約7、8歲 。以前那個房子是司令住在裡面，司令就是林義和。林義和 過世後有林義和的父親、母親及女兒即林好音住在裡面。伊 知道系爭房屋是司令即林義和蓋的，林義和住在裡面等語大 致相符（見原審簡字卷第282至284頁）。並有納稅義務人林 好音，持分比率為2分之1，房屋座落連江縣南竿鄉四維村72 號之94年10月12日連稅字第2588號連江縣稅捐稽徵處房屋稅 籍證明書在卷可資佐證（原審補字卷第10頁），另有上訴人 之子黃克文曾與證人林光裕訂立合約，雙方約定林光裕同意 將系爭房屋所有之4分之1及其土地無償交與黃克文修繕後使 用，使用期限15年，有關房屋相關修繕費用均由黃克文負擔 ，黃克文對房屋有保管維護之責任，使用期限到期後，林光 裕若將房屋出租或出售，黃克文有優先承租或購買之權利， 亦有黃克文與林光裕所簽訂的合約書附卷可稽（見原審簡字 卷第100頁），足認上訴人主張系爭房屋係由上訴人之父林 義和與吳義發、林能安共同合建，其父林義和持分比率為2 分之1一節，尚非無據。 2.又證人劉治國於99年3月1日原審言詞辯論時結證稱：最早的 時候房子分成4個部分，最南邊的是徐鳳金，接下來是林好 音，接著是林光裕，再接著是吳光國等語（見原審簡字卷第 94頁）。證人林光裕於99年4月21日原審現場履勘系爭房地 時亦結證稱：當初伊與家人使用的是中間那扇門進來以後從 廚房那道牆到最鄰近的鋼柱之間的範圍，當初就系爭房屋伊 占有部分係當住家使用，且沒有鋼柱隔開，現今廚房部分是 吳震球家。徐鳳金與葉炳南曾居住系爭房屋，當時亦作住家 使用，他們住在靠樓梯的鋼柱至南邊圍牆的2樓。徐鳳金他 們使用的部分原本是徐鳳金自己使用，後來她搬走以後就換 葉炳南與他太太使用，在伊搬走之前他們就搬走了，到伊離 開系爭房屋之前，葉炳南與徐鳳金有時會回來，但是伊不知 道他們有沒有住在這裡等語（見原審簡字卷第144頁）。證 人劉銀珠於99年8月2日原審言詞辯論時結證稱：吳木肯是住 在系爭房屋隔壁，林能安好像有在系爭房屋居住過一段時間 。林能安居住在系爭房屋確切的時間伊已不記得，但應該是 伊嫁到津沙以後的事情。伊有聽說葉炳南的母親住過系爭房 屋，但沒有看過，是伊嫁人以後約伊25、26歲時聽說的，葉 炳南的母親住在系爭房屋進門左邊的樓上等語（見原審簡字 卷第282至283頁）。且上訴人之子黃克文曾與證人林光裕訂 立合約，雙方約定林光裕同意將系爭房屋所有之4分之1及其 土地無償交與黃克文修繕後使用，使用期限15年，有關房屋 相關修繕費用均由黃克文負擔，黃克文對房屋有保管維護之 責任，使用期限到期後，林光裕若將房屋出租或出售，黃克 文有優先承租或購買之權利，亦有黃克文與林光裕所簽訂的 合約書附卷可稽（見原審簡字卷第100頁）。則互核上開證 人證言與合約書，系爭房屋確曾經上訴人家、林、吳2家及 被上訴人家同時或先後占有使用，且原被上訴人徐鳳金與他 人共同占有使用時，係使用系爭房屋最南邊（或進門左手邊 ）上方2樓部分，堪以認定。 3.上訴人曾於91年間就系爭房屋申請連江縣政府「閩東傳統建 築風貌補助案」，並獲得補助進行整修，有連江縣政府91年 7月24日連建工字第0910015147號函暨所附91年度「閩東傳 統建築風貌補助案」複審審查會會議結論、91年9月11日連 建工字第0910018677號函暨所附抽籤前置作業結算表影本在 卷可證（見原審簡字卷第101至110頁），復於98年5月至10 月間再次耗費鉅資，支出金額共計263萬9,590元（180,630 ＋2,458,960＝2,639,590）以整修系爭房屋，亦有悠品室內 裝潢工程行98年10月19日請款單、固群營造有限公司98年5 月14日報價單（見原審簡字卷第241至243頁）及上訴人提出 之系爭房屋整修前後屋況照片共11張存卷可佐（見原審簡字 卷第140至141、177至180頁）。而原審至現場履勘時，系爭 房屋現況確係由黃克文占有使用中，亦有現場履勘照片附卷 為憑（見原審簡字卷第148至152頁），則系爭房屋自91年間 迄今皆係由上訴人家人占有使用，亦堪認定，是被上訴人主 張至96年間向連江縣地政事務所申請時效取得所有權時，仍 有占有使用系爭房屋云云，顯與事實不合。 4.又被上訴人向連江縣地政事務所申請時效取得系爭土地時， 固提出之94年2月23日連稅字第0900002435號連江縣稅捐稽 徵處房屋稅籍證明書1份、身分證影本2份及戶籍謄本14份， 此有連江縣地政事務所99年1月28日連地所字第090000206號 函檢送系爭土地申請登記相關資料在卷可稽（見原審簡字卷 第38至84頁），而提出申請時效取得之房屋照片（見原審簡 字卷第53頁），亦同為本件系爭房屋照片，然根據被上訴人 提出之上開申請時效取得系爭土地相關資料，原被上訴人徐 鳳金戶籍分別曾設連江縣南竿鄉四維村62、71、71-1、19、 83號，未曾有設籍連江縣南竿鄉四維村72號之情形，有戶籍 謄本在卷足憑，又門牌號碼連江縣南竿鄉四維村62號，於56 年4月14日門牌整編後為連江縣南竿鄉四維村71號，亦有連 江縣南竿鄉戶政事務所100年10月24日連南戶字第100000169 4號函檢附之56年四維村門牌整編登記冊及當時門牌平面圖 在卷足憑（見本院卷第227至255頁），是被上訴人提出納稅 義務人徐鳳金、房屋座落位置為連江縣南竿鄉四維村72號， 徐鳳金持分比率為6分之1之94年2月23日連稅字第090000243 5號連江縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書，主張曾占有使用門 牌號碼連江縣南竿鄉四維村72號之系爭房屋，核與上開事證 不合，難以採信。 5.又被上訴人雖提出葉炳南與葉文昌於51年6月15日訂定之房 屋地基杜斷契（見原審簡字卷第29頁）主張系爭房屋係向訴 外人葉文昌購買，然該房屋地基杜斷契契約標的為房屋地基 乙方、長度三丈、闊度乙丈，一丈為303.03公分，有長度換 算表可證（見本院卷第285頁），換言之，該房屋地基長度 9.0909公尺、闊度為3.0303公尺，面積為27.5481平方公尺 ，核與系爭532地號土地面積為42.61平方公尺亦有不符，且 該房屋地基杜斷契並未提到地基上有任何房屋存在，再者該 房屋地基杜斷契買賣標的物之範圍標示為「東至木肯豬欄， 南至細俤屋衙，西至後山，北至好音屋界」，顯然葉炳南與 葉文昌於51年6月15日訂定之房屋地基杜斷契當時，上訴人 林好音已有房屋位於上開房屋地基杜斷契買賣房屋地基之北 側，而依上開證人劉木炎及劉銀珠之證述，上訴人之房屋應 係其父林義和與吳義發、林能安共同合建之系爭房屋，是被 上訴人提出之葉炳南與葉文昌於51年6月15日訂定之房屋地 基杜斷契買賣之標的，應非系爭房屋之地基。至於被上訴人 所提借屋保證契約（見原審簡字卷第30頁），僅載明四維村 守備隊曾向原被上訴人徐鳳金借得石砌房屋1間，惟該房屋 是否即為系爭房屋，非但無從認定，縱使原被上訴人徐鳳金 係將系爭房屋出借予四維村守備隊，其是否基於所有權而處 分該系爭房屋，亦不無疑義。 6.另上訴人主張系爭房屋係上訴人先父林義和與吳義發、林能 安於28年間共同建造，業據證人劉木炎及劉銀珠證述在卷， ，被上訴人於本件僅主張其自35年起至96年間占有使用系爭 房屋，未曾主張系爭房屋為其所建造，況系爭房屋應係上訴 人之父林義和與吳義發、林能安共同合建，業述於前，是以 系爭房屋顯非被上訴人建造，亦非購自訴外人葉文昌一節， 亦詳如前述，而被上訴人提出福建省連江縣南竿鄉公所以99 年5月12日南財字第0990001915號出具之連江縣舊有房屋證 明，記載建築物地址為連江縣南竿鄉四維村72號，座落地號 ○○○鄉○○段○○○○號、面積為第一層108.2平方公尺、第 二層108.2平方公尺，除與上開原被上訴人徐鳳金戶籍資料 不合外，系爭房屋經本院囑託連江縣地政事務所複丈結果面 積總計138.99平方公尺，座落之地號共○○○鄉○○段544 、532、357、533、535、531、534地號，其中被上訴人取得 時效登記之532地號，系爭房屋使用面積為38.61平方公尺， 此有連江縣地政事務所100年1月28日土地複丈成果圖附卷可 憑，亦顯與被上訴人主張其占有使用面積為108.2平方公尺 不符，又上開連江縣舊有房屋證明附註一載明：「本證明僅 供申請接水接電及申請營利事業登記用，不作產權及他項權 利之用」（見原審簡字卷第251頁），均不足以證明系爭房 屋係被上訴人所有。 7.綜上所述，上訴人主張系爭房屋係上訴人先父林義和與吳義 發、林能安於28年間共同建造，業據證人劉木炎及劉銀珠證 述在卷，又核與上開事證相符，且由被上訴人提出之葉炳南 及葉文昌之房屋地基杜斷契中就買賣標的物之範圍標示為「 東至木肯豬欄，南至細俤屋衙，西至後山，北至好音屋界」 ，顯然葉炳南與葉文昌於51年6月15日訂定之房屋地基杜斷 契當時，上訴人承繼之系爭房屋業已存在，是上訴人主張其 為系爭房屋之共有人之一，尚屬真實可採。被上訴人雖曾居 住於系爭房屋內，但其所提出之上開證據資料均不足以認定 系爭房屋為其所有，業述於前，而其對於上訴人自91年間即 前後2次對系爭房屋進行重大修繕，並占有使用迄今，未曾 表示異議，甚至於96年向連江縣地政事務所申請取得時效登 記所有權時提起之照片，亦明確顯示系爭房屋業經重新修繕 之情形，可知被上訴人明知系爭房屋業經修繕完成，若系爭 房屋確係被上訴人所有，何以系爭房屋業經上訴人修繕整理 並占有使用，被上訴人均未要求上訴人歸還遷讓？再者，被 上訴人當初係曾與他人共同占有使用系爭房屋，雖經證人證 述於前，然從其提出之94年2月23日連稅字第0900002435號 連江縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書，原被上訴人徐鳳金持有 之比率僅記載為6分之1而非全部，亦得以應證，故被上訴人 主張系爭房屋為其所有，顯不可採。 (三)塗銷系爭土地所有權登記部分： 1.按上訴人於臺灣省光復時，縱以已具備民法第七百六十九條 之要件，自光復之日起得請求登記為所有人，然上訴人既未 依土地法第五十四條聲請為所有權之登記，亦未於公告期間 內提出異議，依同法第六十條之規定，亦已喪失其占有之權 利，何能請求塗銷被上訴人之登記，及確認其所有權存在， 最高法院50年台上字第142號判例參照；又占有人雖合法占 有不動產十年以上，依民法第七百七十條，僅得請求登記為 所有權人，在其未經登記為所有權人以前，原所有人既已登 記完畢，占有人即不能對之主張取得時效，（與該條以占有 他人未經登記之不動產為要件者不合），不以原所有人為所 有權登記，在占有人十年取得時效完成前後而有不同，占有 人即不得訴請塗銷，最高法院54年度第1次民刑庭總會會議 決議(五)參照。又占有人於取得時效完成後，如未依土地法 第五十四條聲請為所有權登記，亦未於公告期間內提出異議 ，依同法第六十條之規定，即喪失其占有之權利，不能請求 塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存在。又占有人於 時效完成後，在未經登記為所有權人以前，原所有人如已登 記完畢，占有人即不能對之主張取得時效（與民法第七百七 十條以占有他人未經登記之不動產為要件者不合），亦不得 請求塗銷原所有人之所有權登記，最高法院80年度台上字第 2171號判決參照。 2.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限，民法第767條第1項、第184條 固分別定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。本 件上訴人主張其為系爭土地所有人，而為原被上訴人徐鳳金 虛偽登記為所有人等情，均為被上訴人所否認，則依上揭舉 證責任分配之原則，應由上訴人就其為所有人及被上訴人為 無權占有並侵害其權利負舉證責任，合先敘明。 3.房屋與土地為兩個獨立之不動產，建造房屋並非必須一併擁 有或取得其基地所有權始能為之，蓋因建造房屋之基地取得 或來源，有可能係自有土地、租賃、借用他人土地等法律關 係、甚或無權占有他人之基地，本件上訴人固主張其父林義 和與吳義發、林能安於28年間共同建造系爭房屋，持分比率 2分之1，然系爭土地是否必然為上訴人之父林義和所有，則 有疑義，此由系爭房屋經本院囑託連江縣地政事務所複丈結 果面積總計138.99平方公尺，座落之地號共有連江縣○○鄉 ○○段544、532、357、533、535、531、534地號7筆土地， 顯見系爭房屋座落之基地除上訴人爭執原被上訴人徐鳳金時 效取得登記之532地號土地外，尚有其餘6筆土地為登記他人 （包括上訴人）所有之土地，上訴人自不得主張系爭房屋座 落之範圍之土地包括系爭土地，其當然均擁有所有權。再者 ，上訴人主張34年間訴外人葉依松攜妻（即原被上訴人徐鳳 金）來南竿島謀生，上訴人先祖乃出借系爭房屋供棲身，當 時上訴人父母均已亡故，上訴人偕弟求學於福建省長樂縣， 嗣大陸淪陷，上訴人之弟滯留大陸，上訴人則隨軍輾轉至莒 光鄉而金門，系爭房屋由林能安夫婦代管，至34年上訴人卸 甲歸田返鄉，婚後定居南竿東區（復興村、福沃村、介壽村 ），系爭房屋仍借予被上訴人家人等語，可見上訴人自34 年間因出外求學、隨軍輾轉及結婚即未曾住居系爭房屋，占 有使用系爭土地，而系爭房屋確曾經上訴人家、林能安家、 吳義發家及被上訴人家同時或先後占有使用，業述於前，上 訴人對於系爭土地是否先後均以所有之意思，公然繼續占有 他人未登記之不動產，亦未提出有利之證據證明之，自難以 採認。 4.次按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年 間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之 始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條 、第770條分別定有明文。故主張時效取得，須以他人「未 登記之不動產」為客體，本件縱令上訴人主張系爭房屋為其 所有，而系爭房屋座落系爭土地已逾20年，且上訴人係以所 有之意思和平、公然、繼續占有皆為真，符合民法第769條 所定其他要件，然系爭土地既業經原被上訴人徐鳳金以取得 時效登記為其所有（業由被上訴人葉炳南辦理繼承登記在案 ），揆諸上開說明，上訴人於被上訴人取得時效完成後，未 依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於公告期間內提出 異議，依同法第60條之規定，即喪失其占有之權利，不能請 求塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存在。又上訴人 於時效完成後，在未經登記為所有權人以前，原被上訴人徐 鳳金如已登記完畢，上訴人即不能對之主張取得時效（與民 法第770條以占有他人未經登記之不動產為要件者不合）， 亦不得請求塗銷被上訴人之所有權登記。又上訴人亦未能提 出鬮書等古契約或其他證據，以證明系爭土地係其民法物權 編施行前之祖遺土地，或有其他足認上訴人為系爭土地原所 有人之事由，則上訴人主張其為系爭土地所有人一節，亦乏 所據。 (四)綜上所述，上訴人主張系爭房屋係由上訴人之父林義和與吳 義發、林能安共同合建，其父林義和持分比率為2分之1一節 ，尚非無據，上訴人請求確認系爭房屋其為共有人之一，為 有理由，應予准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第1項、第2項所示。至於系爭土地上訴人 是否均以所有之意思，公然繼續占有他人未登記之不動產， 未提出有利之證據證明之，且系爭土地既經原被上訴人徐鳳 金時效取得登記為所有人，並由被上訴人葉炳南繼承登記所 有，上訴人未依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於公 告期間內提出異議，依同法第60條之規定，即喪失其占有之 權利，不能請求塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存 在，其上訴人依土地法60條之規定，即已喪失其占有之權利 ，被上訴人自無侵害其權利可言。再者，上訴人復未能提出 鬮書等古契約或其他證據，以證明系爭土地係民法物權編實 施前其祖遺土地，或有其他足認上訴人為系爭土地原所有人 之事由，則上訴人主張其為系爭土地所有人一節，自屬無據 ，其進而依民法第767條第1項前段及第184條之規定，請求 被上訴人應將系爭土地權利範圍全部，於96年7月9日以時效 取得為原因，向連江縣地政事務所所為之所有權登記予以塗 銷，與法未合，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於 法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 四、另上訴人雖於原審請求通知證人即連江縣地政事務所主任洪 獻章到庭就土地登記相關規定、本案實際登記始末及如何認 定系爭土地為被告所有等事項提出說明。惟按土地登記完畢 後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第69條規定 ，以書面聲請主管機關查明核准後予以更正。惟此項登記錯 誤之更正，應以不妨害原登記之同一性暨不涉及私權之爭執 者為限。如利害關係人就登記所示之私法上法律關係有所爭 執，即應循民事訴訟程序以資解決，不得依上開規定為更正 之聲請（最高法院95年度台上字第83號判決意旨參照）。依 土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為 地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有 土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正 確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土 地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期 限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同 指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即 令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該 公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變 更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請 求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定 （司法院大法官會議釋字第374號解釋意旨參照）。土地占 有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地 上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非 地政機關得依行政程序決定之。縱地政機關依調處結果認應 為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法 院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不 得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效 登記之請求（最高法院84年度台上字第2579號判決意旨參照 ）。故依上開司法院大法官會議解釋與最高法院判決所示見 解，可知地政機關所為地籍測量與土地登記，皆無增減或確 定人民私權之效力，與土地登記相關之私權爭議應循民事訴 訟途徑依法院確定判決方得解決。則地政機關所認定之事實 與適用法律所表示之見解既皆應受法院之審查，並無拘束法 院之效力，上訴人請求通知連江縣地政事務所主任就登記相 關法令、本案登記過程及如何認定系爭土地為被上訴人所有 等事項提出說明，即顯無調查之必要性。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘 明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 民事庭審判長法 官 紀文勝 法 官 商啟泰 法 官 梁凱富 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 書記官 林長貴