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臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　100年度羅簡字第216號 原　　　告　吳英尉 被　　　告　魏錫興 訴訟代理人　陳敬穆律師 上列當事人間不當得利等事件，本院於民國101年6月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬叁仟陸佰玖拾壹元，及自民國一 百年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣伍仟玖佰元由被告負擔五分之一即新臺幣壹仟壹 佰捌拾元，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬叁仟 陸佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第7款定有明文。又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第256條亦定有明文。 二、查本件原告於民國100年9月21日起訴請求：被告「魏錫興即 昶興土木包工業」、「九久營造有限公司」應給付原告新臺 幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年10 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於100 年12月1日具狀更正被告「魏錫興即昶興土木包工業」為「 魏錫興」；復於100年12月5日當庭撤回被告「九久營造有限 公司」部分；又於101年4月5日當庭更正並減縮應受判決事 項之聲明為：被告「魏錫興」應給付原告373,764元，及自 100年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 復於101年5月14日具狀減縮應受判決事項之聲明為：被告「 魏錫興」應給付原告372,034元，及自100年10月20日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。經核原告上開更正被告 「魏錫興」部分僅係更正事實上之陳述，非訴之變更或追加 ，其餘所為則僅係減縮應受判決事項之聲明，且其均係本於 同一承攬所生法律關係而為請求，亦不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結，與首揭規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠原告於99年11月25日將坐落宜蘭縣○○鄉○里○段○里○○ 段○○○○號土地之「水土保持設施工程」（下稱系爭工程） 交付被告承作，被告並提出估價單向原告報價1,086,200元 ，經兩造議定承攬報酬為100萬元，並約定由被告供給材料 ，而施作項目及規格、材料、費用則均依估價單所載，且被 告應依訴外人佳固水土保持技師事務所即謝孟良繪製之設計 圖施作系爭工程，並應於1個月內完工（下稱系爭承攬契約 ）。嗣原告依約陸續給付被告承攬報酬共80萬元，詎原告發 現被告就承攬報酬有重覆報價之情事，且未按估價單及設計 圖施作系爭工程，並有未施作完全之瑕疵，經原告委由訴外 人恒達法律事務所於100年5月26日以100年恒達字第008號函 催告被告於收受後5日內修補瑕疵，然被告於100年5月30日 收受該函後仍置之不理，依民法第493條至第495條規定，原 告就自行修補瑕疵之部分，自得向被告請求償還修補必要之 費用，其餘瑕疵部分則請求被告減少價金、損害賠償，茲詳 述如下： ⒈重複報價部分： 被告所提估價單中H型鋼防護網7萬元有重複報價之情事，該 7萬元自應從估價總額1,086,200元中扣除，故被告估價總額 為1,016,200元，惟因被告重複報價，致原告誤以為總額為1 ,086,200元，乃與被告議定承攬報酬為100萬元，則系爭承 攬契約之報酬應以100萬元扣除前開被告重複報價之7萬元， 而為93萬元。 ⒉重力式擋土牆施作長度不足部分： 依估價單記載重力式擋土牆長度應施作28公尺，然被告實際 僅施作26.8公尺，未施作1.2公尺，此亦非經原告指示，則 依民法第494條規定，原告得請求被告減少報酬15,000元（ 計算式：351,800÷28×1.2＝15077.14，百位數以下不計入 ）。 ⒊重力式擋土牆板模面積僅施作一半部分： 依估價單記載被告施作重力式擋土牆時須以雙面板模施工， 故板模面積為180平方公尺，然被告施工時竟採單面板模， 致實際板模面積僅90平方公尺，此亦非經原告指示，則依民 法第494條規定，原告得請求被告減少報酬21,536元（計算 式：〈45,000÷28×26.8〉÷2＝21,536）。 ⒋重力式擋土牆及懸臂式擋土牆未按圖放置透水卵石部分： 依設計圖所示被告應在重力式擋土牆及懸臂式擋土牆與土中 間填入30公分厚之透水卵石，惟被告係將碎石置入網內，再 將該網子放置在擋土牆洩水孔後方，況原告僅係指示被告應 將中石換成碎石，並應從下往上推置30公分厚度，未曾指示 被告以上開方式施作，故被告就未按設計圖施工所生瑕疵仍 應負責，則依民法第494條規定，原告得請求被告減少報酬3 6,220元（計算式：〈513×47〉＋〈《13,875＋4,000》÷2 8×26.8〉－5,000＝36,220）。 ⒌懸臂式擋土牆左右兩邊高度未達4公尺： 依設計圖所示懸臂式擋土牆左右兩邊高度均應為4公尺，然 被告施作完成之左邊寬、高各為2.2、3公尺；右邊則分3段 高度不一，第1段寬、高各為2.7、3公尺，第2段寬、高各 為2.9、2公尺，第3段寬、高各為2.5、1.3公尺，此亦非經 原告指示，則依民法第494條規定，原告得請求減少報酬， 而被告承作懸臂式擋土牆之報酬為470,000元，全長為47公 尺，故每公尺承攬報酬為10,000元，據此計算被告應減少報 酬43,625元。 ⒍其餘未施作完全及施作瑕疵部分： 被告未依設計圖施作H型鋼防護網、支架未油漆，亦未施作 沉砂池蓋子2個、下池專用梯2個、出水口水管1個，且懸臂 式擋土牆轉角處高低落差極大、土方未補平，而重力式擋土 牆之前方水泥塊未移除、排水口未補平、排水口未通、模板 上面切口不平整、沉砂池內部未磨平、雜物未清除，此有原 告所提現場照片可證，嗣經原告通知被告修補，詎被告仍置 之不理，故原告乃將上開修補工程各交付訴外人泰興熔接部 、尚暘企業社、亞致科藝工程行等施作，共計支出修補必要 之費用63,960元，依民法第493條第2項規定，原告得請求被 告償還。 ⒎水溝及集水井未施作完成部分： 被告未按設計圖施作水溝及集水井，經原告通知修補仍置之 不理，原告乃將上開修補工程交付訴外人楊連福、昌興商行 、江永裕、保景企業有限公司、簡老朋施作，共計支出修補 必要之費用198,170元，依民法第493條第2項規定，原告得 請求被告償還。 ⒏使用原告所有鋼筋部分： 被告僅於99年12月9日購入鋼筋4130公斤，用以施作設計圖 中懸臂式擋土牆鋼筋數量表所載之編號B1、B4、F1、F2、K1 部分，其餘均係使用原告所有之鋼筋，至於100年2月14日被 告購入之鋼筋則係用以施作蓄水池。而懸臂式擋土牆每公尺 使用鋼筋147.2公斤，該牆全長47公尺，故全部須使用6918. 4公斤之鋼筋，經扣除上開被告於99年12月9日購入之鋼筋後 ，被告使用原告之鋼筋數量為3400.92公斤，依估價單所載 鋼筋每公斤單價為25元，則被告使用原告上開鋼筋共價值85 ,023元，被告既未支出此部分材料費用，即應減少報酬。 ⒐收尾工程： 系爭工程因被告施作有前述未完全及施工瑕疵，原告遂將： ⑴懸臂式擋土牆轉角高低面補平；⑵重力式擋土牆排水補平 及打通2處、泥作修補；⑶沉砂池排水孔12×16㎝敲除修補 及排水口安裝之工程（下稱系爭收尾工程）交訴外人伯斯實 業有限公司（下稱伯斯公司）估價，經伯斯公司估算所須修 補必要之費用為35,000元，依民法第494條規定，被告應減 少報酬。 ⒑損害賠償部分： 系爭工程因被告施工不當，造成工期延誤違反建築法規定， 宜蘭縣政府因而對訴外人即原告之配偶郭貴玉罰鍰3,000元 ，該罰鍰業經原告於100年5月21日賠償予訴外人郭貴玉；且 原告因假扣押被告之財產，致支出提存費500元，依民法第4 95條第1項規定，被告自應賠償原告此部分損害共計3,500元 。 ㈡綜上所述，被告因有上開所列施作未完全及施工瑕疵之情事 ，原告依上開規定得請求被告償還修補必要之費用及減少報 酬、損害賠償之金額共計502,034元（計算式15,000＋21,53 6＋36,220＋43,625＋63,960＋198,170＋85,023＋35,000＋ 3,500＝502,034），而系爭承攬契約所約定之報酬為93萬元 ，則扣除原告依約尚應給付被告之報酬13萬元後，被告仍應 給付原告372,034元，為此，爰依承攬之法律關係提起本訴 等語。並聲明：被告應給付原告372,034元，及自100年10月 20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被告則以： ㈠兩造確有訂立系爭承攬契約，並約定承攬報酬為100萬元， 嗣原告陸續給付被告承攬報酬80萬元，而被告所列估價單雖 有重覆估價之情事，且有部分工程細項未按估價單、設計圖 施作，及施作未完全之瑕疵，然原告上開請求並無理由，茲 詳述如下： ⒈重複報價部分： 被告發現估價單有重複計價之情事，已將估價工程總額扣除 重複估價之H型鋼防護網7萬元，經扣除後總額尚有1,016,20 0元，兩造始約定承攬報酬為100萬元，故該重複估價部分業 已扣除，並無原告所指重複計價問題。 ⒉重力式擋土牆施作長度不足部分： 被告施作重力式擋土牆長度係根據現場實際狀況調整，均在 法令規範之合理範圍，且係依原告指示施作，況原告請求減 少報酬15,000元，其計算方式並非正確，應以估價單所載重 力式擋土牆挖方怪手及回填、RC施工總額219,000元計算， 故被告未施作擋土牆RC之1.2公尺換算金額僅9,386元（計算 式：219,000÷28×1.2＝9385.71，元以下4捨5入），至於 其餘項目則與該長度無涉，自不得併列為計算基礎。 ⒊重力式擋土牆板模面積僅施作一半部分： 被告係根據現場實際狀況調整而採單面板模之方式施作重力 式擋土牆，故板模面積僅施作90平方公尺，惟均在法令規範 之合理範圍，且係依原告指示施作，倘被告就此部分應減少 報酬，則被告對原告請求減少報酬21,536元之計算方式不爭 執。 ⒋重力式擋土牆及懸臂式擋土牆未按圖放置透水卵石部分： 被告在懸臂式擋土牆洩水孔原係舖設中石，嗣經原告詢問證 人謝孟良後隨即指示被告改舖設碎石，此業經證人徐清池於 101年4月5日本院言詞辯論時證述明確，復為原告所自承， 且碎石單價高於卵石，原告主張被告所放置之碎石包價值僅 5,000元，並未提出任何憑證，自難採信，而被告改舖設碎 石包既未造成價值之減損，原告請求減少報酬36,220元，顯 屬無據。倘認此部分被告施作有瑕疵而應減少報酬，該金額 應以估價單所載懸臂式擋土牆之透水卵石及工資24,111元為 據，原告將重力式擋土牆部分之金額一併列入，顯有違誤。 ⒌懸臂式擋土牆左右兩邊高度未達4公尺部分： 被告施作懸臂式擋土牆左右兩邊高度係根據現場實際狀況調 整，均在法令規範之合理範圍，此業經證人謝孟良於101年6 月25日本院言詞辯論時證述明確，況被告係依原告指示施作 ，亦為原告於101年4月5日本院言詞辯論時所自承，復經證 人徐清池於101年4月5日本院言詞辯論時證述屬實，故原告 自不得請求減少報酬43,625元。倘被告就此部分應減少報酬 ，則被告對原告請求減少報酬43,625元之計算方式不爭執。 ⒍其餘未施作完全及施作瑕疵部分： 被告確未按設計圖施作H型鋼防護網、支架未油漆，亦未施 作沉砂池蓋子2個、下池專用梯2個、出水口水管1個，惟依 原告提出之單據中僅39,000元係修補H型鋼防護網、下池專 用梯2個所支出之必要費用，其餘均非修補上開瑕疵所支出 之費用，故逾39,000元之部分原告不得請求。至於原告所主 張懸臂式擋土牆轉角處高低落差極大、土方未補平，而重力 式擋土牆之前方水泥塊未移除、排水口未補平、排水口未通 、模板上面切口不平整、沉砂池內部未磨平、雜物未清除等 瑕疵，則與事實不符，況由原告所提出之照片亦無從觀知有 上開瑕疵，故此部分原告不得請求被告償還修補必要之費用 。 ⒎水溝及集水井未施作完全部分： 被告確未按設計圖施作完成水溝及集水井，然此部分原告僅 得向被告請求減少報酬，並應以估價單為計算依據，而非請 求被告償還修補必要之費用，又依估價單所示水溝及集水井 工程款分別為62,400元、12,000元，是原告就此部分僅得請 求減少報酬74,400元。 ⒏使用原告所有鋼筋部分： 被告於99年12月9日購入高拉鋼筋3,390公斤、中拉鋼筋740 公斤及水泥塊2包，共計92,357元，嗣於100年2月14日購入 高拉鋼筋2,550公斤、中拉鋼筋1,700公斤及水泥塊1包，共 計102,245元，故前後2次購入上開鋼筋數量為8,380公斤， 用以施作懸臂式擋土牆及蓄水池，該鋼筋數量已逾原告估計 系爭工程應使用之鋼筋數量6918.4公斤，況原告就被告使用 其鋼筋之數量亦未能舉證以實其說，其逕以數字加總方式向 被告主張減少報酬，自屬無據。 ⒐收尾工程： 依伯斯公司所出具之估價單記載之系爭收尾工程內容核與原 告上開⒍所列項目重複，原告自不得重複請求。 ⒑損害賠償部分： 宜蘭縣政府裁罰3,000元之對象為訴外人郭貴玉，並非原告 ，況依宜蘭縣政府繳款書記載之內容亦無從得知裁罰事由， 是原告據此主張損害賠償，洵屬無據。又原告對被告提出假 扣押聲請而支出之程序費用，其應另循相關程序請求，不得 直接列為本件損害賠償之範圍。 ㈡綜上所述，原告得請求被告就系爭工程未施作減少報酬之金 額為113,400元（計算式：39,000＋74,400＝113,400），縱 加計被告依原告指示而變更之上開⒉、⒊事項，按兩造議定 估價單項目金額計算，原告得請求減少報酬之金額為144,32 2元（計算式：9,386＋21,536＋39,000＋74,400＝144,322 ），惟扣除原告尚未給付被告之報酬20萬元後已無剩餘，故 原告之請求顯無理由等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴 。 三、原告主張其於99年11月25日將系爭工程交付被告承作，被告 並提出估價單向原告報價，經兩造議定承攬報酬為100萬元 ，而訂立系爭承攬契約，嗣原告依約陸續給付被告承攬報酬 共80萬元，惟原告因發現被告就承攬報酬有重覆估價之情事 ，且未按估價單及設計圖施作系爭工程，並有未施作完全之 瑕疵，遂委由訴外人恒達法律事務所於100年5月26日以100 年恒達字第008號函催告被告於收受後5日內修補瑕疵，然被 告於100年5月30日收受該函後，並未於期限內修補瑕疵之事 實，業據其提出估價單3張、設計圖7張、恒達法律事務所函 、中華郵政掛號郵件收件回執1份為證（見本院卷第11頁至 第16頁、第128頁），復為被告所不爭執，堪認原告此部分 主張，係屬真實。是本件兩造間有爭執應予審究者在於：㈠ 原告主張系爭工程之承攬報酬為93萬元，有無理由？㈡被告 施作系爭工程有無原告所指之瑕疵？倘有，原告各項請求之 金額，有無理由？ 四、本院茲就上開爭執事項審究如下： ㈠爭點一：原告主張系爭工程之承攬報酬為93萬元，有無理由 ？ ⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思 表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知 事情，非由表意人自己之過失者為限；又民法第88條之撤銷 權，自意思表示後，經過1年而消滅，民法第88條第1項、第 90條分別定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一 部，民法第490條亦有明定。再按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定 有明文。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告 對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（ 最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。 ⒉查原告主張因被告於估價單中重複估算H型鋼防護網7萬元， 致其誤認系爭工程估價總額為1,086,200元，乃與被告議定 承攬報酬為100萬元之事實，業據其提出估價單3張為證（見 本院卷第11頁背面至第12頁），而被告就估價單有重複估算 H型鋼防護網7萬元乙節亦不爭執，再參以估價單記載內容， 顯示被告於99年11月25日係先將系爭工程中重力式擋土牆、 沉澱池、懸臂式擋土牆、水溝、集水井等工程之施工細項及 費用一一臚列計算後，載於細項估價單2張上，再據此列出 總估價單1張，並記載總工程款為1,086,200元，足見兩造就 系爭工程係約定採取實作實量計價，僅係兩造就承攬報酬總 額有進行議價，經被告同意折減為100萬元。然被告所列費 用中經扣除其重複計價之H型鋼防護網7萬元後，實際應為1, 016,200元，雖被告以前詞辯稱：兩造於99年11月25日議定 承攬報酬為100萬元前，被告既已扣除上開重複估價部分云 云，然被告就此有利於己之事實並未舉證以實其說，且觀諸 估價單上並未將重複估算之H型鋼防護網7萬元刪除，亦未更 正總工程款為1,016,200元，可證兩造於99年11月25日係以 總工程款1,086,200元議定承攬報酬，是原告主張其因誤認 系爭工程估價總額為1,086,200元，乃與被告議定承攬報酬 為100萬元乙節，堪認屬實，被告仍以前詞置辯，尚非可採 。而原告於發現上開錯誤後即於100年9月21日起訴請求被告 返還重複計價之報酬，顯屬撤銷權之行使，且被告亦於100 年10月19日收受該起訴狀繕本，亦未逾民法第90條所定之除 斥期間，是依民法第114條、第111條但書規定，上開意思表 示有錯誤部分既經撤銷，視為自始無效，系爭工程之承攬報 酬自應扣除此部分，參以兩造議定承攬報酬之折減率為92% （計算式：1,000,000÷1,086,200＝0.92，小數點後2位以 下4捨5入），據此計算系爭工程之承攬報酬應為934,904元 （計算式：1,016,200×92/100＝934,904），故原告主張系 爭工程之承攬報酬低於934,904元部分，尚非有據，其餘則 於法有據。 ㈡爭點二：被告施作系爭工程有無原告所指之瑕疵？倘有，原 告各項請求之金額，有無理由？ ⒈按承攬人完成工作應使其具備約定之品質及無減少或滅失價 值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文 。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 ，承攬人如不於期限內修補者，定作人始得自行修補，請求 承攬人償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬； 又其瑕疵係可歸責於承攬人之事由時，定作人始得請求損害 賠償，此觀民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條 第1項規定自明。另定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵 ，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者 ，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上 字第1504號判決意旨參照）。是依上開法條規定及裁判意旨 ，本件原告自應就被告施作系爭工程有其主張瑕疵之事實， 先負舉證之責，倘原告已證明瑕疵之事實後，始應由被告舉 證證明免責事由。 ⒉茲就原告主張被告施作有瑕疵之工程項目及請求金額分述如 下： ⑴重力式擋土牆施作長度不足部分： ①原告主張依估價單所載兩造約定重力式擋土牆長度應施作28 公尺，然被告實際僅施作27公尺，未施作1公尺之事實，業 據其提出估價單1張為證（見本院卷第11頁背面），並經證 人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述明確（見本院 卷第192頁），復有證人謝孟良所提出之水土保持計畫變更 差異比較說明對照表1份在卷可佐（見本院卷第198頁），且 為被告所不爭執，堪以採信，足證被告施作重力式擋土牆之 長度有不合兩造約定品質之瑕疵，至於原告雖主張被告實際 施作重力式擋土牆長度僅26.8公尺，然此核與證人謝孟良所 述不符，原告復未提出證據以實其說，是其此部分主張，尚 難採信。又被告雖辯稱其係依原告指示施作，且此部分施作 符合法規云云，並舉證人謝孟良為證，而證人謝孟良於101 年6月25日本院言詞辯論時固證述：「原本設計圖重力式擋 土牆長度是26.5公尺，但實際施作長度為27公尺，依法規長 度於設計圖所載長度調整百分之20以內都可以驗收通過。」 等語（見本院卷第192頁），然兩造就重力式擋土牆長度既 約定為28公尺，並據此估算施工所須費用，載明於估價單中 ，則被告自應依約履行，尚難以其施作結果仍在設計圖所示 26.5公尺之20%範圍內，即謂其工作物無前述約定品質之瑕 疵，且被告復未能舉證證明該瑕疵係依原告指示而生，其仍 以前詞置辯，顯不足採。 ②又原告主張以估價單所載重力式擋土牆總額351,800元計算 被告應減少報酬15,000元等語，並提出估價單1張為證（見 本院卷第11頁背面），且觀諸該估價單記載重力式擋土牆施 工細項包括：「⑴挖方及回填：金額15,000元；⑵RC以28M 長計：規格102㎡、單價1,850元、金額188,700元；⑶RC施 工：規格102㎡、單價150元、金額15,300元；⑷透水卵石： 規格18.5㎡、單價350元、金額13,875元；⑸排石工資：2工 、金額4,000元；⑹模板：規格6.4×28、數量180㎡、單價2 50元、金額45,000元；⑺H型鋼防護網：規格28×2500、金 額70,000元。」等語，上開細項均係以長度28公尺計算工程 款，是原告主張以該總額為計算基準，洵屬有據，被告仍以 前詞辯稱上開細項中僅⑴至⑶與長度有關云云，尚非可採。 而被告依兩造約定施作重力式擋土牆長度既有短少1公尺之 瑕疵，再承前述，被告於原告所定期限內並未修補此部分瑕 疵，是原告依民法第494條規定，得請求減少之報酬為12,56 4元（計算式：351,800÷28＝12,564，小數點以下4捨5入） ，逾此部分之請求，則屬無據。 ⑵重力式擋土牆板模面積僅施作一半部分： ①原告主張依估價單所載兩造約定重力式擋土牆板模應施作雙 面，板模面積為180平方公尺，然被告實際係施作單面，板 模面積僅90平方公尺之事實，業據其提出估價單1張為證（ 見本院卷第11頁背面），且為被告所不爭執，堪以採信，足 證被告施作重力式擋土牆板模有不合兩造約定品質之瑕疵。 至於被告雖辯稱其係依原告指示施作，且此部分施作符合法 規云云，並舉證人謝孟良為證，而證人謝孟良於101年6月25 日本院言詞辯論時證述：「板模是可以移動的，等灌漿完畢 再將模板移到他處，只是分段做較浪費時間，還是可以完成 ，…單面模比較浪費混凝土，雙面模比較節省混凝土。」等 語（見本院卷第193頁），足見被告以單面板模施作重力式 擋土牆雖使用較多混凝土，然仍有耗時及節省板模成本之情 事，況兩造既就重力式擋土牆板模約定施作面積為180公尺 ，並據此估算施工所須費用，載明於估價單中，則被告自應 依約履行，尚難以雙面、單面板模均能完成上開工程，且單 面板模尚須使用較多之混凝土，即謂其工作物無前述約定品 質之瑕疵，且被告復未能舉證證明該瑕疵係依原告指示而生 ，其仍以前詞置辯，顯不足採。 ②又原告主張此部分被告應減少報酬21,536元等語，並提出估 價單1張為證（見本院卷第11頁背面），而被告依兩造約定 施作重力式擋土牆板模面積既有短少90平方公尺之瑕疵，且 承前述，被告於原告所定期限內並未修補此部分瑕疵，是原 告依民法第494條規定，自得請求被告減少此部分報酬，參 以前述，被告所完成之重力式擋土牆長度為27公尺，而施工 細項中模板45,000元業經本院按比例減少1公尺之報酬，則 原告就此部分自應扣除不得重複請求，故原告得請求減少之 報酬為21,696元（計算式：〈45,000×27/28〉×1/2＝21,6 96，小數點以下4捨5入），惟因原告前揭請求金額之計算基 準有誤，此部分應予更正，是原告得請求被告減少報酬之金 額應為21,696元。 ⑶重力式擋土牆及懸臂式擋土牆洩水孔未放置足夠透水卵石部 分： ①原告主張依設計圖所示兩造約定被告應在重力式擋土牆、懸 臂式擋土牆與土中間填入30公分厚之透水卵石，惟被告係在 該擋土牆後方放置以網子包覆之碎石包之事實，業據其提出 設計圖1張、照片1張為證（見本院卷第14頁、第99頁），並 經證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述明確（見 本院卷第191頁），且為被告所不爭執，堪以採信，足認被 告施作重力式擋土牆及懸臂式擋土牆洩水孔有不合兩造約定 品質之瑕疵。至於被告雖辯稱其係依原告指示施作，且此部 分施作符合法規云云，並舉證人徐清池、謝孟良為證，然證 人徐清池、謝孟良先後於101年4月5日、101年6月25日本院 言詞辯論中均證述：其等並未親自見聞原告指示被告放置透 水卵石等語（見本院卷第140頁、第191頁至第192頁），則 自難僅以被告有先後載運不同規格之卵石至施工現場及其曾 詢問證人謝孟良更改施作方式等情，即推論原告有指示被告 更改此部分施作方式；另證人謝孟良於101年6月25日本院言 詞辯論時固證述：「此方式並不會影響懸臂式擋土牆的排水 功能，…目前依照相關法規背填材料並沒有強制規定，只要 不影響排水功能即可。」等語（見本院卷第191頁），然兩 造就重力式擋土牆、懸臂式擋土牆洩水孔既約定須按圖施工 ，並據此估算施工所須卵石及工資費用，則被告自應依約履 行，尚難以其施作結果未影響排水功能，即謂其工作物無前 述約定品質之瑕疵，是被告仍以前詞置辯，顯不足採。 ②又原告主張此部分被告應減少報酬36,220元等語，並提出估 價單2張為證（見本院卷第11頁背面至第12頁），而被告既 未按圖在重力式擋土牆、懸臂式擋土牆與土中間填入卵石， 且承前述，被告於原告所定期限內並未修補此部分瑕疵，是 原告依民法第494條規定，自得請求被告減少此部分報酬， 又被告所完成之重力式擋土牆長度僅27公尺，且其中透水卵 石13,875元及排石工資4,000元業經本院按比例減少1公尺之 報酬，已如前述，原告就此部分自應扣除不得重複請求，據 此計算原告得請求被告減少施作重力式擋土牆排水卵石報酬 為17,237元（計算式：〈13,875＋4,000〉×27/28＝17,237 ，小數點以下4捨5入）；另依估價單記載懸臂式擋土牆背填 卵石料每公尺單價為513元，而懸臂式擋土牆長度為47公尺 ，則據此計算原告得請求被告減少施作懸臂式擋土牆排水卵 石報酬為24,111元（計算式：513×47＝24,111），然被告 既有提供碎石包放置在上開擋土後方排水孔，原告就此部分 碎石及排石工資亦同意扣除，而原告雖主張此部分費用為5, 000元，然其並未舉證以實其說，況依證人徐清池於101年4 月5日本院言詞辯論中證述：碎石須經過加工，故其價值較 中石為高等語（見本院卷第142頁），則原告前揭費用不無 低估之可能，再參以被告於101年5月21日本院言詞辯論時供 承：其支出碎石及排石工資共計10,123元等語（見本院卷第 170頁），而被告既為系爭工程之承攬人此部分費用支出應 甚為明瞭，堪以採信，則此部分費用10,123元自應於前述減 少報酬中扣除，故原告得請減少報酬之金額應為31,225元（ 計算式：〈17,237＋24,111〉－10,123＝31,225），逾此部 分之請求，則屬無據。 ⑷懸臂式擋土牆左右兩邊高度未達4公尺部分： 原告雖主張依設計圖所示兩造約定懸臂式擋土牆左右兩邊高 度均應為4公尺，然被告施作完成之懸臂式擋土牆左邊寬、 高各為2.2、3公尺；右邊則分3段高度不一，第1段寬、高各 為2.7、3公尺，第2段寬、高各為2.9、2公尺，第3段寬、高 各為2.5、1.3公尺，而有未按圖施工之瑕疵云云。然此為被 告所否認，且證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證 述：「懸臂式擋土牆依設計圖並沒有繪製長度、高度的展開 圖，僅在平面圖標示長度為47公尺，左、右的高度只要不超 過4公尺都是符合規定，擋土牆是愈矮愈安全，是隨著地形 設計，所以當初設計圖說沒有記載一定要左、右高度達4公 尺，因為要保留彈性讓施工單位可以配合地形調整。」等語 （見本院卷第193頁），並有設計圖1張在卷可佐（見本院卷 第14頁），堪認依設計圖所示懸臂式擋土牆左右兩邊高度並 不須達4公尺，則原告所指被告施作完成之懸臂式擋土牆尚 難謂有未按設計圖施作之瑕疵。再參以估價單亦未有懸臂式 擋土牆左右兩邊高度均應為4公尺之記載（見本院卷12頁） ，則兩造間既未有上開施作高度應為4公尺之約定，而原告 復未能舉證證明被告所完成之懸臂式擋土牆有何減少價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，故就此部分尚難認被告所完 成之工作物有何瑕疵，則原告依民法第494條規定，請求被 告減少報酬43,625元，洵屬無據，不應准許。 ⑸其餘未施作及施作瑕疵部分： ①原告主張被告未依設計圖施作H型鋼防護網、支架未油漆， 亦未施作沉砂池蓋子2個、下池專用梯2個、出水口水管1個 ，且被告施作重力式擋土牆未移除前方水泥塊、排水口未補 平、排水口未通、模板上面切口不平整之事實，業據其提出 設計圖1張、照片4張為證（見本院卷第14頁背面、第100頁 至第102頁、第104頁），且被告亦不爭執上開未施作之部分 ，堪認原告此部分主張，係屬真實。而原告固主張其將上開 工程瑕疵分別交由泰興熔接部、尚暘企業社、亞致科藝工程 行等施作，共計支出修補費用63,960元，並提出免用統一發 票收據1張、估價單2張、統一發票1張為證（見本院卷第92 頁至第93頁），然按定作人依民法第493條規定請求承攬人 償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費 用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高 法院80年度台上字第799號判決意旨參照），參以被告除就1 00年8月18日免用統一發票收據記載之6,000元、100年8月23 日估價單記載之33,000元不爭執外，其餘單據則有爭執，而 原告就尚暘企業社估價單記載之22,000元並未舉證證明其確 已支出此部分費用，且其就亞致科藝工程行統一發票記載之 2,900元亦未能舉證證明係因修補上開工程瑕疵所支出之必 要費用，則原告就前述工程瑕疵得請求被告償還之修補費用 應為39,000元（計算式：6,000＋33,000＝39,000），逾此 部分之請求，則屬無據。 ②又原告主張被告施作懸臂式擋土牆轉角處高低落差極大之事 實，業據其提出現場照片1張為證（見本院卷第103頁），並 為被告所不爭執，堪認屬實。然按工作之瑕疵，因定作人所 供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條 所規定之權利，民法第496條前段定有明文。而證人徐清池 於101年4月5日本院言詞辯論時證述：「懸臂式擋土牆深度 我挖幾米，直線應該有4米，但轉角部分應該沒有，此部分 有經過原告的同意。」等語（見本院卷第144頁），核與原 告於101年4月5日本院言詞辯論時自承：伊有同意懸臂式擋 土牆轉角處可以不用挖到4米等語相符（見本院第144頁）， 堪以採信，足認被告施作懸臂式擋土牆轉角處產生高低落差 極大之瑕疵，係依原告之指示而生，依民法第496條前段規 定，被告自得免除其瑕疵擔保責任，故被告以前詞辯稱此部 分瑕疵係原告指示而生等語，堪以採信。是原告據此請求被 告償還修補瑕疵之必要費用，顯不足採，不應准許。 ③另原告主張被告施作沉砂池未將內部磨平，亦未清除雜物之 事實，為被告所否認，而原告就此部分亦未舉證以實其說， 則其空言主張，尚難採信。 ⑹水溝及集水井未施作完成部分： ①原告主張被告未按設計圖施作水溝及集水井之事實，業據其 提出設計圖2張為證（見本院卷第12頁背面至第13頁），復 為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。 ②而原告雖主張其自行將上開修補工程交付訴外人楊連福、昌 興商行、江永裕、保景企業有限公司、簡老朋施作，共計支 出修補費用198,170元云云，並提出楊連福收據憑證1張、昌 興商行免用發票收據1張、江永裕估價單2張、保景企業有限 公司送貨單1張、水溝工數及材料表1張為證（見本院卷第94 頁至第97頁）。然此為被告所否認，並以前詞抗辯原告修補 費用應以估價單記載之金額74,400元為必要等語，而觀諸原 告所提出之上開單據並無法證明均係因施作水溝及集水井工 程所支出，況依兩造原約定水溝、集水井工程費用各為62,4 00元、12,000元，此有估價單2張在卷可稽（見本院卷第11 頁背面至第12頁），足見上開水溝、集水井工程所須費用僅 74,400元，參以被告就上開工程並未進行施作，衡諸常情原 告將完全未施作工程交付他人承攬，亦無額外須支出修補已 施作瑕疵費用之情事，然原告上開支出之修補費用竟高達19 8,170元，已約為兩造原約定此部分報酬74,400元之2.7倍， 而原告復未能證明逾74,400元外之費用係屬必要，則原告請 求被告償還修補費用以74,400元為必要，逾此部分之請求， 則屬無據，不應准許。 ⑺使用原告所有鋼筋部分： ①原告主張兩造約定施作懸臂式擋土牆每公尺須使用147.2公 斤之鋼筋，故長47公尺之懸臂式擋土牆須使用6918.4公斤之 鋼筋，然被告僅於99年12月9日購入鋼筋4,130公斤，用以施 作懸臂式擋土牆，其餘2788.4公斤均係使用原告所有鋼筋之 事實，業經證人徐清池於101年4月5日本院言詞辯論時證述 ：伊在整地時有看到原告請友人從他處載運鋼筋至施工現場 ，應有1,000公斤以上，此等鋼筋係屬副鋼筋，設計圖中懸 臂式擋土牆牆身主鋼筋配置圖所示橫向的就是副鋼筋等語明 確（見本院卷第140頁至第141頁），且被告於101年6月25日 亦自承其確有使用原告所有鋼筋等語（見本院卷第190頁） ，並有被告所提出之出貨單、上慶鋼材行統一發票各1張在 卷足憑（見本院卷第184頁），堪認原告此部分主張，係屬 真實，至於原告雖主張被告使用原告所有鋼筋為3400.92公 斤，然逾前述2788.4公斤之部分原告並未提出證據以實其說 ，是其此部分主張，尚難採信。又被告固辯稱其於100年2月 14日亦有購入鋼筋4,250公斤用以施作懸臂式擋土牆云云， 並提出貨單、大力企業社統一發票各1張為證（見本院卷第1 85頁），然觀諸該購入日期距上開99年12月9日逾2個月，則 該鋼筋是否用以施作懸臂式擋土牆已非無疑，況系爭工程尚 有沉澱池須使用鋼筋，此有估價單1張在卷足憑（見本院卷 第11頁背面），而被告復未能證明此部分鋼筋確使用在懸臂 式擋土牆，故其所辯尚難採信。 ②又原告主張依估價單所載兩造約定懸臂式擋土牆鋼筋每公斤 單價為25元，故此部分被告應減少報酬85,023元等語，並提 出估價單1張為證（見本院卷第12頁）。而兩造既約定被告 應提供施作懸臂式擋土牆所須鋼筋材料，並據此計算鋼筋費 用為172,960元，載明於估價單中，依民法第490條第2項規 定，該鋼筋材料之價額即為報酬之一部，則被告實際上並未 支出2788.4公斤之鋼筋材料，原告自得依前揭規定請求返還 此部分報酬69,710元（計算式：2788.4×25＝69,710），逾 此部分之請求，則洵屬無據，不應准許。 ⑻收尾工程： 原告固主張因被告施作系爭工程有前述未施作及施作有瑕疵 之處，其遂將系爭收尾工程交訴外人伯斯公司估價，經伯斯 公司估算所須修補費用為35,000元，被告自應減少此部分報 酬云云，並提出伯斯公司報價單1張為證（見本院卷第98頁 ）。然此為被告所否認，並辯稱此部分請求有重複之虞等語 ，而承前述被告施作懸臂式擋土牆轉角處產生高低落差極大 之瑕疵，係依原告之指示而生，被告得免除其瑕疵擔保責任 ，故原告就此部分瑕疵而須進行上開懸臂式擋土牆轉角高低 面補平工程，自不得請求被告減少報酬；又上開重力式擋土 牆排水補平及打通2處、泥作修補工程係屬前揭⑸①所述被 告未按設計圖施作重力式擋土牆排水口部分，原告既已依民 法第493條第2項請求償還修補必要之費用，則其自不得再依 民法第494條請求減少此部分報酬；另上開沉砂池排水孔12 ×6㎝敲除修補及排水口安裝工程，原告並未舉證證明被告 施工有此部分瑕疵，則其遽以請求被告減少報酬，亦屬無據 ，故被告以前詞抗辯，堪以採信，原告此部分請求，顯無理 由。 ⑼損害賠償部分： ①按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。 ②查原告雖主張系爭工程因被告施工不當，造成工期延誤違反 建築法規定，宜蘭縣政府因而對訴外人即原告之配偶郭貴玉 罰鍰3,000元，該罰鍰業經原告於100年5月21日賠償予訴外 人郭貴玉，依民法第495條第1項規定，被告自應賠償原告此 部分損害3,000元云云，並提出宜蘭縣政府繳款書1張為證（ 見本院卷第105頁）。然此為被告所否認，並以前詞置辯， 而依原告所提出之繳款書僅能證明訴外人郭貴玉因違反違築 法經宜蘭縣政府裁處罰鍰3,000元，然尚難據此認定其係因 被告施作系爭工程有前述瑕疵所生，況原告於101年4月23日 本院言詞辯論時亦自承：兩造並未約定因系爭工程所生罰鍰 應由被告繳納等語（見本院卷第147頁），則原告既未能證 明此部分損害係因被告施作系爭工程瑕疵所致，其依民法第 495條第1項規定，請求被告賠償3,000元，自屬無據。 ③又原告固主張其因假扣押被告之財產，致支出提存費500元 ，依民法第495條第1項規定，被告自應賠償原告損害500元 云云，並提出本院自行收納款項統一收據1張為證（見本院 卷第106頁），而被告雖不爭執原告有支出上開提存費，然 否認原告受有此部分損害，並以前詞置辯。查原告請求被告 賠償之假扣押供擔保之提存費500元，係原告欲對被告為假 扣押執行時依法定程序所必須支出之費用，並非其前揭所指 被告施作系爭工程瑕疵所造成之損害，是原告之請求自難認 有理由。 ⒊綜上所述，系爭工程承攬報酬應為934,904元，而系爭工程 既有前述未施作完全及施作之瑕疵，且被告復未能舉證證明 有免責之事由，是扣除原告尚未給付被告之承攬報酬134,90 4元後，原告請求被告減少報酬及償還修補必要之費用共計1 13,691元（計算式：〈12,564＋21,696＋31,225＋39,000＋ 74,400＋69,710〉－134,904＝113,691），為有理由，逾此 範圍之主張，則無理由。 五、從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付113,691元， 及自起訴狀繕本送達之翌日即100年10月20日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用 簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3 款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定， 依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。至於原告敗 訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 七、本件訴訟費用額確定為5,900元（即第一審裁判費5,400元、 證人謝孟良旅費500元），並依民事訴訟法第79條規定，由 被告負擔5分之1即1,180元，餘由原告負擔。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第3 92條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 16 日 臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭 法 官 蘇錦秀 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 101 年 7 月 17 日 書記官 藍友隆