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臺灣苗栗地方法院行政訴訟判決　　　　　 104年度簡字第18號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年10月15日辯論終結 原　　　告　翰欣文具有限公司 代　表　人　廖怡欣 訴訟代理人　盧正隆 被　　　告　苗栗縣政府 代　表　人　徐耀昌 訴訟代理人　邱曉明 　　　　　　余翠帆 上列當事人間因性別工作平等法事件，原告不服勞動部中華民國 104 年6 月5 日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件係因不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬 元以下罰鍰處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序。 二、事實概要： ㈠緣原告所僱懷孕勞工黃湘榆（下稱黃君），於民國103 年6 月30日遭原告無預警轉出全民健康保險，並於同年7 月19日 遭原告通知資遣，遂於103 年8 月1 日向被告即原處分機關 苗栗縣政府提出性別工作平等案件申訴。案經被告依職權進 行就業歧視爭議之調查，並提經103 年9 月4 日苗栗縣103 年度防制就業歧視暨性別工作平等委員會（下稱性平會）第 1 次會議審議暨評議結果：性別歧視（懷孕歧視）成立。被 告遂以103 年10月28日府勞社資字第0000000000號裁處書， 以原告違反性別工作平等法第11條第2 項規定，爰依行為時 同法第38條之1 規定，處原告罰鍰10萬元整。 ㈡原告不服，提起訴願。案經勞動部訴願審議委員會於104 年 6 月5 日以勞動法訴字第0000000000號訴願決定書作成訴願 駁回之決定。嗣原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張略以： ㈠原告主張同時依勞基法第11條第2 款、第4 款及第5 款資遣 黃君之理由舉證，但主管機關卻對關於第11條第5 款諸多事 證隻字未提，亦未予調查或答覆，就第11條第4 款之駁回理 由亦不明確，邏輯上令人難以理解，違反行政程序法第5 條 規定之明確性原則。 ⒈基於勞基法第11條第5 款之理由： ⑴黃君於103 年5 月30日不顧主管事前反對，執意逕行聯 繫診所至公司結帳櫃台進行抽血健康檢查，顯為黃君主 觀上不理會主管制止，於上班時間當著主管的面做抽血 健康檢查。此點除了店長、經理之人證外，於原始卷宗 即有另一位員工林小姐提供台中國昌醫事檢驗所『檢驗 報告表』佐證。 ⑵103 年6 月11日黃君及另一名員工張聖潔藉故刻意不按 原告之規定從事清潔工作，經原告按規定對其做出扣薪 半小時之處分後，隔日黃君仍藉故不從事清潔工作而再 次被原告處分。是原告有明文規定在先，而黃君主觀上 違抗原告規定在後，此點於原始卷宗已提出『責任區域 清潔實施表』佐證。黃君之工作表現明顯不適任，為避 免其他員工仿傚，因此原告始決定請黃君做到最後一天 即同年6 月30日不再續聘，詎被告卻對上述事證隻字未 提，明顯違反行政程序法第9 條規定。 ⑶甚而於103 年6 月底時，原告查知黃君負責查補翔藝商 品之補貨金額異常超出50% （約4 萬元，正常誤差在1 萬元內），造成原告籌措資金缺口困難，合理懷疑黃君 係蓄意為之。此點於原始卷宗亦有「翔藝商品6 月進貨 超額5O% 」表格佐證。黃君不適任之理由至少有以上3 點，且時間均發生於黃君離職前1 個月內，並非如訴願 決定書所述僅是因黃君請了20幾天婚假造成人員排班困 難之理由。 ⑷而訴願決定書中係以：「黃君在102 年9 月底結束婚假 上班，公司卻遲至103 年6 月份才依勞基法11條第5 款 資遣黃君，不符一般社會常理」。惟102 年9 月底時黃 君即已懷孕（依一般妊娠280 天推算），一般人即不會 於懷孕期間單以此點任意資遣員工，此為一般老百姓通 曉之常理，而被告既以性別工作平等法第11條第2 項規 定裁罰原告，所持理由卻自相矛盾，令人不知處罰標準 為何，違反明確性原則。 ⑸易言之，於102 年9 月底時，黃君只符合勞基法第11條 第5 款其中1 個不適任行為，其他理由當時皆不存在。 既然黃君有孕在身，原告仍願意給予黃君改善機會，惟 黃君卻變本加厲不知收斂，於離職前行為越來越放肆， 故原告始於103 年6 月30日確定不再續聘黃君，以免其 他員工有樣學樣，實因退無可退。 ⒉基於勞基法第11條第4款的理由： ⑴訴願決定書中以：「新進員工呂嘉芳接替離職員工張聖 潔的工作，俟張君103 年7 月10日離職後，員工即剩餘 4 人，本得達到縮減員工人數的目的，更無急於6 月30 日資遣黃君的必要」。所持理由邏輯上令人難以理解， 若原告當時未依法資遣黃君，則黃君仍為原告員工，員 工人數依舊為5 人並未減少，即未已達減少員工人數之 目的。再者，依勞動基準法第13條、性別工作平法法第 16條、第17條規定，若當時原告未依法資遣黃君，原告 亦無法於之後再依勞基法第11條第5 款為由拒絕黃君復 職，而業務性質變更之情形亦早已事過境遷不復存在， 如何已達到縮減員工人數目的？訴願決定書所述理由顯 為推托之詞。 ⑵另原告已提出諸多證明文件，例如在103 年6 月16日與 總公司之間的「傳真對話紀錄」、6 月24日與總公司間 的『交換股權同意書』、7 月1 日竹北店面「移交交接 紀錄」以及7 月4 日公司股權轉換後之「營業登記證』 等佐證，證明當時確有「業務性質變更」之情事，員工 人數確實也因此縮減，且以上情事均發生於黃君離職前 後3 週內、原告甫結束他間分店營業之時點，僅餘原告 公司，自無可能任由虧損繼續擴大，被告不應對這些事 證視而不見，草率將原告扣上懷孕歧視的帽子，實令人 無法信服。 ⒊被告於第一次處分書（103 年10月9 日府勞社資字第0000 000000號）之主旨以：「敝公司因違反就業服務法第11條 第2 項規定，故依同法第38絛第1 項規定處以10萬元罰鍰 」，可見起初所持理由即違反不當連結禁止原則，答辯書 中亦以原告違反就業服務法之通報規定而認定違反性別工 作平等法，實非事後以文字誤植為由撤銷即可帶過。該答 辯書中再以：「若公司於102 年底已達虧損，按常理應於 103 年初立即資遣黃君，無需拖到103 年6 月底才資遣」 ，此說法完全罔顧黃君當時係懷孕期間之事實，令人無從 知悉被告標準究竟何在。 ㈡故原告對罰鍰處分不服，原處分實有違誤，訴願決定未予糾 正，亦有未合。 ㈢原告並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟 費用由被告負擔。 四、被告則答辯略以： ㈠按所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身 心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為，怠忽工作致 不能完成，違反忠誠履行勞務給付之義務言。又雇主對不能 勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重 之懲處，自須符合最後手段性原則，亦即雇主須以其他方法 促使勞工改善後，仍未據改善時，始得終止勞動契約，台灣 高等法院102 年勞上易字第46號民事判決民事判決參照。 ㈡原告主張黃君不能勝任工作之事實，其中在櫃台抽血、查補 貨異常等情節，皆未導致工作無法完成，未做清潔工作部分 亦經原告公司處罰扣薪半小時，均亦無未據改善之情事，因 此不符合資遣之最後手段原則；雖原告辯稱黃君於102 年9 月結束婚假上班，遲至103 年6 月才以前開事由資遣黃君， 是給予其改善機會云云，惟查勞工縱有疏失，但如據以改善 ，則不符「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」事由，故 原告公司所述資遣黃君之事實均礙難採信。 ㈢雖原告另主張依勞動基準法第11條第4 款「業務性質變更， 有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之情事終止 勞動契約，惟其所憑理由無非以「因為若公司當時未依法資 遣黃君，則黃君仍為本公司員工，員工人數仍為5 人並未減 少…豈不是非要繼續僱用黃君不可…」一節。 ㈣依被告於受理本件申訴事件103 年度性平會第1 次定期會議 談話紀錄所載：「（問：是你們告知黃君做到6 月30日？還 是她說做到6 月30日？）原告稱：是黃君說她婆婆希望她做 到6 月30日。（問：黃君是說做到6 月30日後面再請產假？ ）答：沒有。原本她想要請育嬰留職停薪，但我們沒答應。 （問：請問公司之前有員工生產你給他產假幾天？）答：都 沒給。」顯見原告確係不同意黃君請產假及育嬰留職停薪， 而資遣黃君無疑。 ㈤況原告公司於103 年6 月30日已知悉員工張聖潔將於103 年 7 月10日離職，縱有減少勞工之必要，亦無需僱用新進人員 ，惟原告公司卻於103 年6 月30日，資遣黃君後，再於103 年7 月3 日新進聘用呂嘉芳，是原告所辯為減少勞工之必要 而資遣黃君云云，與事實有違，應屬卸責之詞。 ㈥綜上所述，原告之訴非有理由。 ㈦被告並聲明求為判決：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告 負擔。 五、本件經整理兩造爭點為：黃君之解僱是否違反性別工作平等 法第11條第2 項之規定。綜合兩造之主張與抗辯之爭點，判 斷如下： （一）本件應適用之法令及法理說明如下： 1、原處分裁處時之性別工作平等法第11條規定：「雇主對受 僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而 有差別待遇（第1 項）。工作規則、勞動契約或團體協約 ，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒 之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理 由（第2項）。違反前2項規定者，其規定或約定無效；勞 動契約之終止不生效力（第3項）。」第31 條規定：「受 僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待 遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工 作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條之1 規定：「 雇主違反…第11條第1項、第2項……規定者，處新臺幣10 萬元以上50萬元以下罰鍰。」 2、依性別工作平等法第39條授權訂定之性別工作平等法施行 細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條 所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或 求職者為直接或間接不利之對待。」 3、性別工作平等法第31條舉證責任條文之立法目的，在於雇 主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉 雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有 關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取 得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉 證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使 處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利 對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並 非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。 又懷孕歧視，即雇主因女性之懷孕、生產或其他相關因素 而給予差別待遇，是否構成性別歧視？雖然並非每位女性 皆會選擇懷孕或都可以懷孕，但因懷孕而在職場中受到差 別待遇者均為女性，男性不會遭遇此種困境與問題，因此 ，一般認為懷孕歧視應被視為雇主基於性別因素而採取之 差別待遇，為性別歧視之一種。而性別工作平等法第11條 之立法意旨，即在禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而 對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上，為直接 或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視 。 4、性別工作平等法第11條就懷孕勞工之保護係屬勞動基準法 之特別規定，是縱使懷孕之勞工確有勞動基準法第11條或 第12條所定之解雇事由，仍應審酌雇主是否違反性別工作 平等法第11條規定，並於懷孕勞工釋明差別待遇之事實後 ，由雇主舉證證明其解僱懷孕、分娩勞工與性別之差別待 遇無涉，以避免含有懷孕歧視之解雇動機競合之情形，方 符性別工作平等法第11條及第31條之立法意旨。 （二）黃君已釋明原告係以懷孕、分娩因素對申訴人為差別待遇 ，是原告應就差別待遇之非性別因素，負舉證責任： 1、查前開事實概要欄所述之事實，除上開爭點外，餘為兩造 所不爭執，且有苗栗縣政府性別工作平等暨就業歧視案件 申訴書、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、出生證明書 、勞工保險退保申報表、勞工保險被保險人投保資料表、 非自願離職證明書、原處分、苗栗縣103 年度防制就業歧 視暨性別工作平等委員會第一次定期會議紀錄、勞動部 104 年6 月5 日勞動法訴字第0000000000號訴願決定書等 在卷可稽，堪信為真。 2、申訴人黃君之委託人即配偶張式奇於103 年8 月13日申訴 人訪談紀錄所載略以：「（問：請問黃君是何時懷孕？公 司何時知道黃君懷孕？如何知道？）答：102 年10月份， 一開始就口頭告知公司。」等語；復據張君於103 年9 月 4 日苗栗縣103 年度性平會第1 次定期會議談話紀錄所載 略以：「（問：你是代理太太黃君出席本次會議，請針對 本案說明。）答：我太太103 年6 月中旬就跟公司說7 月 10日開始請產假，後期產檢時醫生說胎動跟分娩狀況已經 很明顯，分娩會提前，所以跟公司說產假提前到7 月1 日 ，0 月0 日產下嬰兒後，我太太在7 月13日發現健保卡不 能用，當下跟健保局確認，才知悉公司在6 月30日已經把 我太太的勞健保轉出，公司後於7 月19日通知決定資遣我 太太。（問：公司說你太太6 月10日就跟公司提到6 月底 就不做了，有這回事嗎？）答：是說做到6 月30日，後續 要請產假。（問：不是離職的意思？）答：對，是表達上 有誤，但公司知道後續要請產假。（問：請產假是否有辦 理完成程序？）答：對他們公司來說沒什麼請假單，基本 上都是用口頭請假通知。（問：非自願離職證明是公司提 供給你？為何後面會有育嬰留職停薪申請表？）答：是公 司填好給我的。我們在6 月中旬時有拿育嬰留職停薪申請 表請公司填寫，因育嬰停薪需要公司的一些資料。（問： 所以公司是在生產之前就拿到此申請表嗎？）答：是。」 等語，核與原告提出之「黃湘榆資遣事件經過」所載：「 103.6.10左右. . . 黃湘榆口頭詢問公司可否留職停薪（ 內容細節皆未提）店長表示：這部分要看當時情況而定。 」、「103.6.28左右黃湘榆拿出一份空白的育嬰留職停薪 申請書給店長，並表示：這部分法條有規定，到時有需要 的話請我們蓋章給他去申請。」等文字（訴願卷18頁）大 致相符，足認黃君於懷孕近分娩期間曾向原告要求產後育 嬰留職停薪一節，堪信為真實。是以，黃君於分娩前尚且 主動要求產後育嬰留職停薪，豈會在短短2 日之內改變心 意而離職。況且，原告員工基本守則所載略以：「第7 節 ，離職：同仁離職，須於2 週前填寫繳交員工離職申請書 及員工離職移交清冊，載明辭職原因，未依規定提出者， 公司不予承認，仍須繼續服務。」此有一零一文具門市員 工基本守則影本附卷可稽（訴願卷47至49頁）。然原告並 未出具黃君填寫之離職申請書或移交清冊，以證黃君係自 願於103 年6 月30日離職，則原告主張：係黃君應婆婆要 求提前於103 年6 月30日離職等語，顯非真實。故本件原 告既知悉黃君預產期時間，仍於黃君預產期前將其解僱， 難謂原告未考量黃君懷孕、分娩等因素，並以其為解僱之 理由，原告違反性別工作平等法第11條第2 項規定之事實 ，洵堪認定。至原告另主張：係因虧損或業務緊縮、有減 少勞工之必要及黃君工作態度不佳等因素，始依據勞動基 準法第11條第2 款、第4 款及第5 款規定解僱黃君等語。 依前引性別工作平等法第31條規定，應由原告就其差別待 遇之非性別因素，負客觀舉證責任。茲說明如下： （1）就虧損、業務緊縮部分： 按「…所謂『虧損』，應係指雇主之營業收益不敷企業經 營成本，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。…是以 應認雇主依勞基法第11條第2 款規定以『虧損』為由終止 勞動契約，亦應具備『最後手段性』之要件，即必須雇主 虧損之狀態已持續一段時間並持續擴大中，如不以終止勞 動契約以減少成本為手段，已無其他方法可資使用，方可 以虧損為由終止勞動契約。如僅一時之虧損、或可合理預 期該公司因經營策略或其他環境情事之變更，已轉虧為盈 ，雇主即不得以『虧損』為由終止勞動契約。」有臺灣高 等法院99年度勞上字第89號民事判決意旨可供參照。原告 雖提出102 年度公司損益表以證其乃依勞動基準法第11條 第2 款規定解僱黃君，然未就該公司自102 年後至103 年 6 月份解僱黃君前，每期損益是否仍持續呈現虧損狀態， 且持續擴大中提出相關事證，而原告既已轉讓竹北店以求 減少虧損，則其顯非如不終止勞動契約以減少成本為手段 ，已無其他方法減低虧損之情形，未符前揭民事判決意旨 所謂之「最後手段性」甚明。 （2）就業務性質變更，有減少勞工之必要部分： 原告於103 年6 月份員工本有林鈴芝、張聖潔、廖苡秀、 羅佩君及黃君（同年月30日停繳勞退金）等5 人；同年7 月份員工為林鈴芝、廖苡秀、羅佩君、盧正隆（同年月14 日提繳勞退金）、張聖潔（同年月10日停繳勞退金）及呂 嘉芳（同年月3 日提繳勞退金）；同年8 月份員工為林鈴 芝、廖苡秀、羅佩君、盧正隆、廖苡秀（同年月1 日停繳 勞退金）及黃瑀旂（同年月1 日提繳勞退金）一情，有勞 工退休金計算名冊--雇主提繳在卷可佐（本院卷43至45頁 ），足信為真。倘原告確實有員工減縮之必要，為何於黃 君離職後3 日隨即聘僱員工呂嘉芳，且於黃君離職後之7 、8 月份員工人數均為5 人（含盧正隆），未曾減少。況 且，原告先主張新進人員呂嘉芳係接替張聖潔之員工，嗣 後於本院審理中復表示：呂嘉芳到職一、二天後，張聖潔 才向公司表明7 月10日就要離職等語（本院卷240 頁）， 姑不論其前後陳述不一，已難採信。縱前者為真，則原告 於資遣黃君前應已知悉張聖潔將離職，則俟張聖潔離職後 ，原告員工即剩餘4 人，本得達到縮減員工人數之目的； 倘後者為真，則呂嘉芳顯係接替黃君之員工，自難認原告 有何縮減員工之必要，是原告上開所述，顯係事後卸責之 詞，不足採信。 （3）黃君不能勝任工作部分： 按女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調， 雇主不得拒絕，並不得減少其工資；又勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時，雇主即得預告勞工終止勞動契約。勞 動基準法第51條、第11條第5 款分別定有明文。次按所謂 「確不能勝任工作」，指客觀上之學識、品行、能力、身 心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為，怠忽工作 致不能完成，違反忠誠履行勞務給付之義務言。又雇主對 不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬 最嚴重之懲處，自須符合最後手段性原則，亦即雇主須以 其他方法促使勞工改善後，仍未據改善時，始得終止勞動 契約，有臺灣高等法院102 年勞上易字第46號民事判決民 事判決意旨可供參照。原告雖主張因黃君曾不顧主管反對 逕自請23天婚假為由，惟查黃君婚假請假日期早於102 年 9 月份，且自當月後黃君仍續任職長達9 個月之久，尚難 以此遽認黃君有客觀上確不能勝任該職務之事實。又原告 主張黃君於103 年6 月中旬有2 次未按公司規定作清潔工 作，遭公司扣薪半小時及補貨金額異常等節，縱使為真， 然上開違規情節輕微，且該期間正適黃君接近分娩時期， 其因生理上變化，本得依上開勞動基準法第51條規定申請 改調較為輕易之工作，原告尚不得以不能勝任工作為由， 依同法第11條第5 款之規定，終止勞動契約。更何況，本 件原告並未為任何預告終止勞動契約，於萌生解僱黃君之 念頭後，始執此主張黃君有上開不當情形，尚無法排除原 告之解僱混有懷孕歧視之複合動機。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於 判決結果均無影響，爰不逐一論列。至原告於本院104 年10 月15日言詞辯論終結後，具狀表示找到重要證據，可用以證 明所主張之事實，而請求再開辯論云云；惟原告聲請再開辯 論狀所附員工黃敏慧打卡紀錄及其勞工保險退保申報表各1 份，與本件並無相關，即非本件之新事實或新證據，本院認 無再開辯論之必要，均併此敘明。 七、綜上所述，本件被告所為罰鍰處分，認定事實與適用法律核 無違誤，勞動部訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤 銷訴願決定及原處分，為無理由，自應予以駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 29 日 行政訴訟庭 法 官 陳茂榮 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 書記官 廖仲一 中 華 民 國 104 年 10 月 29 日