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臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第522號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度易字第555號 公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝政道 　　　　　　洪柏鄉 共　　　同 選任辯護人　陳恩民律師 　　　　　　魏翠亭律師 　　　　　　洪坤宏律師 上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19 72號、第2305號）及追加起訴（102 年度偵字第5635號），本院 判決如下： 主 文 謝政道共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 貳仟元折算壹日。 洪柏鄉共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 貳仟元折算壹日；又犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣貳仟元折算壹日；又犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月， 如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳 月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。 犯罪事實 一、謝政道自民國99年7 月1 日起至101 年6 月30日止擔任昱晶 能源科技股份有限公司（下稱昱晶公司，址設苗栗縣○○鎮 ○○○路○○號）資材部採購處經理，並於101 年7 月1 日升 任副處長；洪柏鄉及陳熙傑（另由檢察官為緩起訴處分）自 100 年間某月某日起，為任職於昱晶公司資材部採購處之工 程師，3 人均職掌昱晶公司採購事宜，係為昱晶公司處理事 務之人。詎謝政道、洪柏鄉及陳熙傑於101 年初某日聚餐時 ，謝政道向陳熙傑提及可向廠商收取回扣乙事，擬由謝政道 先與廠商洽談回扣事宜，並由陳熙傑向廠商收取之，且表示 所取得之回扣將由渠等3 人平分，洪柏鄉並表示希望陳熙傑 配合執行上開收取回扣事宜，陳熙傑遂應允之，三人謀議既 定，則違背渠等任務，共同意圖為自己不法利益及損害昱晶 公司之利益，基於背信之犯意聯絡，即利用昱晶公司於101 年2 月8 日、3 月9 日向揚春國際有限公司（下稱揚春公司 ）採購氯化鈣之機會，向揚春公司業務陶柏光要求給付個人 回扣，使陶柏光在昱晶公司竹南廠會議室支付2 次回扣共計 新臺幣（下同）16萬元予陳熙傑，陳熙傑再交給謝政道，謝 政道再將上開所收取之回扣分為三等分，分別給予洪柏鄉、 陳熙傑約5 萬元；又接續利用昱晶公司於同年3 月14日、4 月3 日利用向南美特科技股份有限公司（下稱南美特公司） 採購氧氯化磷之機會，向南美特公司業務周能國要求給付個 人回扣，使周能國在新竹縣香山交流道某超商前支付回扣5 萬元予陳熙傑，使昱晶公司遭受喪失與其他廠商議價以取得 較低報價，及承受揚春公司、南美特公司為求收支平衡而將 不當利益包含於報價金額中等損害。 二、洪柏鄉亦另為下列之行為： （一）緣政昊科技有限公司（下稱政昊公司）係昱晶公司A 廠薄 膜設備部門所使用「FFF 側撐式皮帶」之供應商。嗣於10 0 年8 月10日，昱晶公司提出向政昊公司採購「FFF 側撐 式皮帶」5 條之需求，經昱晶公司指派洪柏鄉職掌昱晶公 司採購事宜，遂由洪柏鄉向政昊公司議價為辦理採購事宜 ，洪柏鄉於100 年8 月22日撥打電話予正在大陸地區處理 業務之政昊公司負責人林育政聯絡議價，雙方議價結果為 「FFF 側撐式皮帶」每條為單價12萬元，然洪柏鄉於議價 後竟意圖為自己不法利益及損害昱晶公司之利益，違背其 職務而於電話中要求林育政將「FFF 側撐式皮帶」以每條 高於上開議價結果之單價15萬元價格販售予昱晶公司，且 每條之差價3 萬元，5 條15萬元之差價均充作回扣支付予 洪柏鄉。洪柏鄉並於100 年8 月25日在昱晶公司內，填製 擬向政昊公司以每條單價15萬元之價格購買「FFF 側撐式 皮帶」5 條（合計75萬元）之採購核決單經內部簽核後， 於同日再填製採購單傳真予政昊公司表示以每條單價15萬 元之價格購買，嗣政昊公司遂依昱晶公司採購單交貨並取 得昱晶公司交付之貨款，使昱晶公司以高於上開議價結果 之價格採購而受有損害。 （二）緣強森企業有限公司（下稱強森公司）承攬昱晶公司自10 0 年3 月1 日起至102 年2 月28日止之清潔服務工作，後 因昱晶公司不及辦理招標，將該清潔服務承攬契約延展至 102 年5 月底。嗣於102 年5 月初某日，昱晶公司指派洪 柏鄉負責該清潔服務承攬契約招標，詎洪柏鄉竟意圖為自 己不法利益及損害昱晶公司之利益，違背其職務而先透過 不知情之強森公司人員傳話予胡菊庭（強森公司負責人） ，要胡菊庭親自至昱晶公司找洪柏鄉商談，經胡菊庭至昱 晶公司找洪柏鄉，洪柏鄉對胡菊庭稱：現在來談清潔服務 承攬契約已經有點晚了，伊會找人協助胡菊庭等語。待胡 菊庭離開昱晶公司後，洪柏鄉旋請其認識、不知情之三斗 企業有限公司（下稱三斗公司）副總經理曾裕谷立刻以電 話聯絡胡菊庭，經胡菊庭至三斗公司，曾裕谷即依洪柏鄉 之請託向胡菊庭傳話稱：若要得標昱晶公司清潔服務承攬 契約，需支付承攬契約金額百分之2 為回扣等語，惟因胡 菊庭聽聞後表示該約利潤已不高，且之前已有支付其他回 扣給其他昱晶公司人員之林新棟（業由本院為判決），故 氣憤回絕表示不會為求取得締約而配合洪柏鄉要求支付回 扣，洪柏鄉因未能得逞而未遂。 二、案經昱晶公司訴由法務部調查局新竹市調查站報請臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶 猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因 記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有 意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面 對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有 所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實 。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（ 官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或 有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被 告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後 串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好 關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢 察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上 開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言 之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整 ，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。 法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度 、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以 自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後 ，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。本件證人即曾裕谷於檢察事務官調查 中之證述，以及證人陶柏光於司法警察調查中之證述，固經 辯護人爭執其證據能力。惟查證人曾裕谷於檢察事務官調查 中、證人陶柏光於司法警察調查中之證述，均與渠等於本院 審理時之證述有前後部分陳述不完全一致之情形（證人曾裕 谷就是否有經被告洪柏鄉請託，向胡菊庭索取回扣等節證述 不一致；證人陶柏光就被告謝政道是否有向其洽談回扣費用 是多少等證述不一致）。本院審酌證人曾裕谷於檢察事務官 調查中之證述及證人陶柏光於司法警察調查中之證述距案發 日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔 日久而遺忘案情，此由證人陶柏光於審理時坦稱：我今天回 答的印象跟之前調查站時做的筆錄相比，因為現在時間比較 久了，有些細節現在已經記不太清楚，且我當時在調查站時 做的筆錄所述都是實在，依照我當時的記憶所述等語（本院 易522 卷第170 頁背面至171 頁）；且證人曾裕谷於檢察事 務官調查中之證述及證人陶柏光於司法警察調查中之證述， 較無來自被○○○鄉○○○道同庭在場之壓力而出於虛偽不 實之指證，或事後串謀而故為迴護被○○○鄉○○○道之機 會（復觀諸證人曾裕谷於審理時證稱被告洪柏鄉並無請託其 向胡菊庭索取回扣，一切都是他自己擅自幫被告洪柏鄉向胡 菊庭索取回扣云云，對照其於檢察事務官調查中證稱被告洪 柏鄉曾經請他去傳話，問說若讓胡菊庭得標，胡菊庭可以支 付多少回扣等語，則其審理時顯已翻異前詞，並附和被告洪 柏鄉改稱被告洪柏鄉並無請託伊向胡菊庭要求回扣，一切都 是伊個人行為，與被告洪柏鄉無關云云，其對嗣後更易之詞 無法合理解釋，顯有相互勾串、袒護被告洪柏鄉之虞，詳如 下列理由欄貳㈢所載；證人陶柏光於審理時證稱從頭到尾 都是陳熙傑在跟我接洽，陳熙傑沒有說回扣要給誰，也沒有 說談的回扣價格，要回去請示誰云云，對照其於司法警察調 查中證稱：我會先跟陳熙傑談妥回扣比例，再由陳熙傑向謝 政道請示佣金比例是否妥當，謝政道跟我收取回扣時，只有 講到金額是多少等語，則其審理時顯已翻異前詞，就被告謝 政道涉犯之部分均避而不談，顯有迴護被告謝政道之虞）， 復查上開證人曾裕谷、陶柏光亦未提及其等各在檢察事務官 、司法警察調查中，有何遭受不當取供之情，綜上各情，揆 諸上開說明，證人曾裕谷於檢察事務官調查中之陳述及證人 陶柏光於司法警察調查中之陳述，客觀上應具有較可信之特 別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證 人曾裕谷於檢察事務官調查中之證述及證人陶柏光於司法警 察調查中之證述自均有證據能力。 二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告 以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日 施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又 所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證 據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之 層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決 要旨可參）。經查，證人陳熙傑、周能國、陶柏光在檢察官 偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為， 是其等證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示 其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯 不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可 信情況，依上開說明，應均有證據能力。本院復於審判期日 傳喚上開證人陳熙傑、周能國、陶柏光到庭具結作證，並予 被告2 人及其等辯護人行使詰問權，則均無不當剝奪被告行 使詰問權機會可言，是前開證述均業經合法調查，自得作為 判斷之依據。 三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款、第2 款定有明文。查卷附之本件昱晶公司與南美 特公司、揚春公司間之採購單、請購單、政昊公司報價單、 發票及銷貨單、昱晶公司指定廠牌需求單、昱晶公司對政昊 公司之採購單、採購核決單、請購單、請購簽核歷程資料、 昱晶公司對強森公司之採購單、請購簽核歷程資料、採購核 決單等文書（偵5635卷第92頁至102 頁、他740 卷第10頁至 21頁、他805 卷第34頁至46頁），固均經被告洪柏鄉之辯護 人以文書證據均有事後修改、偽造之可能性為由而否認上開 文書部分對於被告洪柏鄉之證據能力，並否認政昊公司100 年8 月23日報價單之真正，惟此等文書係從事業務之人於業 務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽 造之動機，且告訴人所提出之政昊公司100 年8 月23日報價 單（他740 卷第12頁）係由政昊公司人員許瓊月於100 年8 月間所製作等情，經證人許瓊月證述在案（他740 卷第43頁 至44頁），又觀諸該報價單所載單價係14萬元，亦經證人許 瓊月證稱係誤載為14萬等語甚明，而此金額與被告洪柏鄉下 單之單價15萬元，及證人林育政證稱議價後單價12萬元均不 相同，益徵該報價單並無事後刻意附和林育政或他人所述之 情，是由上開報價單之製作時間、所載單價，均可見該文書 並非事後虛偽製作。此外，復查無上開文書有其他顯然不可 信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。 四、另卷附之簡訊擷取畫面共9 張，固經被告洪柏鄉之辯護人否 認上開文書證據對於被告洪柏鄉之證據能力，惟上開擷取畫 面照片係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則 所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事 訴訟法第159 條第1 項之要件不符。該項證據既無違法取得 之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序， 自應具有證據能力。 五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。其餘本 案下列所據以認定被告2 人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證 據部分，因被告2 人、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結 前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法 或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。 六、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告2 人、辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供 述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。 貳、實體方面： 一、訊據被告謝政道、洪柏鄉固均坦承有於上揭時間任職於昱晶 公司之事實，然而均矢口否認有何背信犯行，被告謝政道辯 稱：我沒有向陳熙傑說上開言語，也沒有向別人要過回扣或 要求別人幫我拿回扣云云；被告洪柏鄉辯稱：我叫曾裕谷去 找胡菊庭，是因為曾裕谷想投標這個清潔承攬契約，我叫他 去問其他得標廠商就是胡菊庭有關工作的實際內容，沒有叫 他去向胡菊庭談回扣，我也沒有向陳熙傑說上開言語，也沒 有向林育政、胡菊庭、周能國、陶柏光這些廠商的人要過回 扣或要求別人幫我拿回扣云云，惟查： （一）關於犯罪事實欄所示被○○○鄉○○○道，與陳熙傑於 事前共謀，並共同向揚春公司之陶柏光要求回扣，另分由 謝政道與陳熙傑向南美特公司之周能國洽談、索取回扣， 嗣擬由陳熙傑將回扣交由謝政道均分，使昱晶公司受有損 害等情，有下列證據可證： 1、被○○○鄉○○○道，與陳熙傑曾於事前先達成上開謀議 ，並由被告謝政道與上開廠商人員談妥回扣之金額費用， 且經被告2 人、陳熙傑向陶柏光洽談回扣事宜，嗣經陳熙 傑出面向廠商收取上開回扣之事實，經證人陳熙傑於偵查 中具結證稱：我當時○○○鄉○○○道都是任職於昱晶公 司的採購部門，洪柏鄉是我的同事，謝政道是我的主管， 謝政道一開始是要我按多少百分比或每公斤多少錢的方式 ，跟廠商按月結算拿取回扣給謝政道，謝政道收到錢後， 會把回扣分為三等分，就是我三分之一，謝政道三分之一 ，洪柏鄉三分之一，因此我一共向兩間公司收取過，一間 是南美特公司，一間是揚春公司，關於南美特公司的部分 ，先是謝政道跟南美特公司的業務經理周能國談好1 瓶回 扣500 元，101 年3 月14日、101 年4 月3 日我們昱晶公 司一共向南美特公司下了2 筆訂購POC131玻璃瓶的採購單 ，之後南美特公司共交貨100 瓶，採購單上雖然記載有下 訂218 瓶，但是因為是以公司的需要時，才會出貨，所以 是以出貨量為100 瓶，一瓶回扣收500 元的比例來計算回 扣的金額，一共是5 萬元，周能國是在新竹香山交流道附 近的便利商店，把回扣5 萬交給我，我打算再交給謝政道 ，但因為那時候昱晶公司內也有其他人在收回扣的事情爆 發出來，所以謝政道後來不敢收，叫我這筆錢不拿給他， 我後來把這筆錢捐出去給家扶中心，關於揚春公司的部分 ，我印象中都是在昱晶公司會議室內，有向陶柏光收取過 兩次回扣，第1 次是15萬元的回扣，第2 次是1 萬元的回 扣，這兩次的錢我都有交給謝政道處理，另外我確實有在 臺北林森北路的餐廳跟謝政道、洪柏鄉、陶柏光一起聚餐 討論回扣的事情等語（他805 卷第72頁正反面、偵2305卷 第65頁背面至67頁背面）；嗣於本院審理時具結證稱：我 在昱晶公司採購部門任職，101 年間是擔任採購工程師， 我是負責廠務跟設備、化學品的採購，當時謝政道是採購 的副處長，我跟洪柏鄉都是採購的工程師，我在101 年初 時有○○○鄉○○○道在邱記麻糬聚餐，謝政道在席間向 我們表示「公司沒辦法幫我們加薪，我們自己來加薪」， 就是要我們跟廠商收取回扣的意思，他也表示他會把回扣 分為三等分，○○○鄉○○○道、我各分三分之一，洪柏 鄉也在場，而洪柏鄉在旁也表示希望我配合收取回扣，可 能是因為他跟謝政道關係比較好，所以是由洪柏鄉提起叫 我配合，謝政道有跟我說我收取回扣的方式，是由我這邊 去「結帳」，我們之間所謂的結帳，都是回扣的意思，因 為我們職務只是負責採購，公事上不可能有公司需要我們 負責結帳的情形，我負責化學品的回扣部分，他要我每個 月去跟廠商結，用一瓶收多少錢的方式去每月結算，而且 不是用下單量去算的，因為下單的數量可能沒有實際交貨 ，所以是用廠商實際的交貨量去計算，例如這個月廠商交 了多少瓶的貨，然後每一瓶收回扣多少錢這樣子，而跟廠 商談回扣的部分，謝政道是說他之前有談過的，他會去談 ，如果沒有談的廠商，則要我們去談，但南美特公司、揚 春公司是謝政道已經有談過的，所以謝政道、洪柏鄉叫我 去跟這兩間公司收取回扣，我只是負責去執行，譬如這個 月會叫我去算前一個月交貨量，而每次要結算之前，謝政 道都會通知我，他會跟我說「上月的錢你去收一收」，然 後我就要查詢電腦，看那個廠商向我們公司上個月交貨交 多少瓶，我再整理，我會給他看帳單明細，他確定無誤後 ，我再去收，南美特公司、揚春公司的回扣都是用這樣的 方式，像他發給我的簡訊中，有提到「在邱記麻糬聚餐， 請準備帳單明細」，這意思就是要我準備關於南美特公司 、揚春公司上個月的交貨量的帳單明細，要去外面談結帳 的原因是因為我跟他不敢在公司講回扣的事情，也不敢用 公司的電話去講，所以我們之間是用手機聯絡回扣的事情 ，並且會約在外面談，另外，關於南美特公司的部分，我 還記得我在香山交流道那邊的便利商店前剛跟周能國收錢 的時候，我剛開始也不太敢跟周能國講明收回扣的事情， 周能國也不曉得我是否有被謝政道授權收回扣，可能之前 沒有講好，所以我們剛開始都沒有搞清楚，後來我跟周能 國就在香山交流道那邊的便利商店周旋了一陣子，我就走 了，但是之後周能國知道我有被叫去收錢，所以我們又再 約了一次，也是約在香山交流道那邊的便利商店前，這次 就有跟周能國拿到回扣的錢，大概拿了5 萬元，這筆錢我 後來要交給謝政道時，因為那時候公司剛好有別的收取回 扣的事情爆發出來，這我簡訊上面有寫，我那時候不知道 什麼時候要交給謝政道，就發簡訊給謝政道，他說現在風 聲很緊，暫時不要收，我就先擺在家裡，但後來我過一陣 子問他，他就沒有回，所以後來那筆錢他沒有拿到，此外 ，關於揚春公司部分，謝政道跟陶柏光（均自稱陶杰騰） 很熟，我之前不認識揚春公司的陶柏光，我記得有一次有 在臺北的餐廳聚餐，地點我記得好像在林森北路，但我對 臺北比較不熟，所以餐廳的詳細地址我無法確定，這次聚 餐出席的有謝政道、洪柏鄉、我跟陶柏光，我們是坐在一 個蠻角落的位置，那間餐廳暗暗的，謝政道向陶柏光介紹 說，以後我就是負責聯絡有關收取回扣的窗口，洪柏鄉則 在旁也表示希望我能配合收回扣，這場聚會主要是謝政道 、洪柏鄉要引薦我跟陶柏光認識，所以那天是我跟陶柏光 的第一次見面，我跟他們在台北吃飯只有那次，現在想起 來，因為洪柏鄉、陶柏光都是空手還是跆拳道的，那時洪 柏鄉還跟陶柏光聊關於空手道還是跆拳道的事情，兩人交 換蠻多心得的，我們後來都叫陶柏光叫「小陶」，此外， 揚春公司的回扣也是由謝政道先去跟陶柏光談，之後我就 跟陶柏光拿了兩次回扣，地點都是在昱晶公司的會議室內 ，一次大概15萬，一次是金額很小，那時候我還有跟謝政 道說，金額這麼小也要拿嗎，謝政道說「要照規矩」，所 以我還是有收，這兩次都是謝政道先去跟陶柏光談的，因 為回扣計算的方式很複雜，每個月會有點變化，例如陶柏 光有時會抱怨說最近狀況比較不好，我們就會調整降低回 扣的比例，我去計算的時候就會很麻煩，因為要把帳單拿 出來跟謝政道一一對帳，謝政道雖然叫我去計算、結帳跟 收回扣，但他其實也怕我把錢自己私吞，我拿到回扣都是 要拿給謝政道，他把三分之一給我，另外三分之二是他在 處理，謝政道剛開始是說我○○○鄉○○○道一人都三分 之一，但是因為後來南美特那次，謝政道之後又私下跟我 提到這次不要跟洪柏鄉說有收到錢，這次他不打算分給洪 柏鄉，可能是他後來又覺得這次洪柏鄉沒有什麼貢獻吧等 語（本院易522 卷第265 頁至283 頁）等語明確。 2、證人周能國亦於偵查中具結證稱：我為南美特公司經理。 ，昱晶公司有向南美特公司採購POC13 ，101 年3 月14日 、101 年4 月3 日有下2 筆訂單，昱晶公司採購人員謝政 道之前跟南美特公司的業務說要費用，後來業務離職後， 謝政道就直接跟我接洽，謝政道跟我說要給他們費用，他 跟我說要費用這件事的時地我忘了，費用都是要現金，謝 政道跟我說要怎樣，我都會配合，就昱晶公司採購POC13 所收受之回扣費用計算方式係謝政道說依照出貨瓶數計算 ，每瓶費用約490-500 元，累積一定出貨數量，謝政道就 會跟我講，我就依照他講的給費用，這兩筆訂單的出貨我 有交回扣費用給謝政道，地點是在香山交流道附近，是交 給陳熙傑，跟我談費用的人是謝政道，跟我拿取費用的人 是陳熙傑等語（偵2305卷第66頁背面至67頁背面）；嗣於 審理時證稱：我剛開始是跟謝政道接洽，是謝政道跟我洽 談回扣的費用，101 年3 月14日、101 年4 月3 日的2 筆 訂單中，我們交貨後，謝政道這邊會計算，是按瓶數來抽 錢，大概一瓶要收多少這樣，然後他計算完應該付多少回 扣的金額會通知我，我不知道要付多少，都是他通知我要 給多少錢，我才會去給多少錢的回扣，我印象中只拿了一 次錢給陳熙傑，是在香山交流道那邊，這次回扣也是謝政 道先開口跟我要求的，我才給的等語（本院易522 卷第15 6 頁背面至164 頁背面）。 3、證人陶柏光亦於警詢時證稱：我於99年5 月間至揚春公司 擔任業務迄今，昱晶公司與揚春公司有業務往來，揚春公 司主要係銷售氯化鈣予昱晶公司做廢水處理用，我與昱晶 公司接洽的人員包括採購部門的處長，及謝政道、陳熙傑 等人，昱晶公司曾於101 年2 月8 日向揚春公司採購氯化 鈣，當時我是揚春公司業務聯絡人，在揚春公司擔任業務 時，我對外自稱為陶杰騰，我皆是與昱晶公司採購部門陳 熙傑洽談業務，昱晶公司處長謝政道先與我談妥前述採購 案的價格後，再指派陳熙傑接手，與我接洽後續的進貨、 付款事宜，我曾向陳熙傑表示，每公斤氯化鈣將可收取特 定金額之回扣，每月我跟陳熙傑一起進行對帳後，陳熙傑 會先向謝政道請示佣金比例是否妥當，陳熙傑就會與我相 約於昱晶公司竹南辦公室一樓會客室，我將回扣現金約15 萬交給陳熙傑，謝政道跟我收取回扣時，都只有講到金額 ，沒有特別跟我指名要給哪些人等語（偵2305卷第30頁至 31頁），嗣於偵查中具結證稱：我是揚春國際有限公司的 業務人員，昱晶公司有向我們揚春公司採購氯化鈣，昱晶 公司採購人員的謝政道、陳熙傑、洪柏鄉在臺北林森北路 的餐廳，都有跟我說過要回扣的事，他們說昱晶公司向我 採購氯化鈣的價格市場會波動，因為這樣所以我給過他們 2 次回扣，2 次回扣我都是交給陳熙傑，都是交現金，不 過分別交的金額我忘了，2 次共交了10幾萬元給陳熙傑， 都是在昱晶公司竹南廠的會議室，有關拿回扣這件事，謝 政道、陳熙傑、洪柏鄉三人在臺北的餐廳都有跟我講過， 回扣計算方式是依照氯化鈣的價格每公斤收取0.1 至0.3 元的回扣，累積到一定數量謝政道就會跟我講，我就依照 他講的金額給回扣等語（偵2305卷第67頁背面）；嗣於審 理時具結證稱：我在101 年2 月至3 月間，曾經承辦揚春 跟昱晶公司之間的氯化鈣買賣，我曾經在臺北的林森北路 餐廳○○○鄉○○○道、陳熙傑一起聚餐，算是揚春公司 跟昱晶公司人員之間的餐敘，聚餐時他們有說現在一公斤 的價格是多少，意思是希望我一公斤給他們多少回扣的意 思，他們都有說過，回扣的計算方式是累積到一定的交貨 數量，一個月達到一個數量，再做一次的結算，計算要給 的回扣是多少錢，我給過兩次回扣，地點都是在昱晶公司 竹南廠的辦公室，是給陳熙傑，我在之前調查站所述都實 在等語（本院易522卷第165 頁至172 頁）。 4、經核上開證人陳熙傑、周能國、陶柏光之證述，證人陳熙 傑、周能國於偵查中、審理時所述由謝政道先與周能國洽 談回扣費用，並指示陳熙傑向周能國於香山交流道附近便 利商店收取回扣乙節均為相符；且證人陳熙傑於偵查中、 審理時，及陶柏光於警詢時、偵查中所述由謝政道決定回 扣比例、洽談回扣費用、由陳熙傑收取陶柏光所交付之回 扣乙節不謀而合，再者，證人陳熙傑於偵查中、審理時、 證人陶柏光於偵查中、審理時均證稱謝政道、洪柏鄉、陳 熙傑三人於臺北餐廳聚餐時均有向在場的陶柏光洽談回扣 乙事復均為一致。又上開證人陳熙傑、周能國、陶柏光均 證稱與被告2 人間無何仇怨過節或金錢糾紛，且證人陳熙 傑、周能國、陶柏光已於偵審中均為具結證述，實無甘冒 擔負偽證罪責任之風險，特意虛捏被告2 人上開犯罪事實 ，亦無蓄意構陷使渠等入罪之動機及必要，且據證人周能 國上開證述之情，及陶柏光如前所述證稱：謝政道跟我收 取回扣時，都只有講到金額，沒有特別跟我指名要給哪些 人等語，足見渠等上開陳述亦無刻意渲染、誇大事件以誣 陷被告2 人之情，此外，復有本件昱晶公司與南美特公司 、揚春公司間之採購單、報價單、收貨資料（他805 卷第 34頁至46頁）可佐，益徵上開證人所述信而有徵，再者， 審諸卷附其與謝政道間簡訊擷取畫面2 張（他805 卷第28 頁、第30頁）所示「下週二在邱記麻糬聚餐，請準備帳單 明細」（2012/4/7下午6:15）、「今天不結帳」（2012/6 /26 下午1:41）等內容，亦與證人陳熙傑前開證述與謝政 道間互動之情節相互吻合。綜上各情，堪認上開證人陳熙 傑、周能國於偵查中、審理時及證人陶柏光於警詢、偵查 中、審理時如前所述證稱關於被告2 人與陳熙傑所參與前 開收取回扣乙節，應非虛妄。 5、按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財 產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待 之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算 ，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為 要件。經查，依照昱晶公司所設採購單位之採購流程，請 購金額達300 萬元以下者，適用非公開招標採購流程，在 非公開招標採購，係由採購承辦人接到請購單，經詢、比 、議價後，始能撰寫採購核決單與採購單送件呈核，有告 訴人所呈之刑事陳報狀1 份（本院易522 卷第90頁至92頁 ）在卷可考，是按其流程，採購時須先向多家廠商進行詢 問價錢，並進行比價，始向廠商商議採購之價格，目的即 在於維持品質及交貨期的前提下，使採購價格降至最合理 或最低，使降低公司之採購成本費用，以增加公司之獲利 。又參以被告謝政道之職務說明書，其時任採購單位經理 一職，其職位目的即在於降低成本費用，達成公司經營的 目標，此有昱晶公司職務說明書1 份（本院易522 卷第24 0 頁至242 頁）附卷可參，更可知採購單位於公司之要務 即是為公司把關採購之價格，俾使合理減低公司之成本， 達到增加公司利潤的效果。又佐以前開揚春、南美特公司 之採購及索取回扣事宜，均係由時任採購處主管之謝政道 事先與揚春、南美特公司之負責人員洽談，且時任採購氧 氯化磷承辦人之陳熙傑，亦由謝政道告知已和特定之廠商 談好回扣，並請其配合收取回扣，業如前述，此復有昱晶 公司所呈之刑事陳報狀1 份（本院易522 卷第86頁至92頁 ）可考，是按上開昱晶公司之採購流程，謝政道已事先與 其配合之揚春、南美特公司人員洽談向渠等採購並由渠等 支付回扣之事宜，使昱晶公司無從再依照上開昱晶公司所 定之比價、詢價、議價流程而為採購，自有無法取得廠商 以較低價、不含相當於回扣之不當利益等報價，而以較低 成本進貨之損害。是辯護人為被告2 人辯稱若無證據證明 當時昱晶公司有可能取得其他較低報價，昱晶公司豈會有 損失云云，已非可採。 6、至被告謝政道、洪柏鄉及其等辯護人辯稱：證人陶柏光已 到庭證述只有跟陳熙傑談回扣，只有交回扣給陳熙傑云云 。惟證人陶柏光固於審理時證稱從頭到尾都是陳熙傑在跟 我接洽，陳熙傑沒有說回扣要給誰，也沒有說談的回扣價 格，要回去請示誰云云，惟其於警詢時證稱：我會先跟陳 熙傑談妥回扣比例，再由陳熙傑向謝政道請示佣金比例是 否妥當，謝政道跟我收取回扣時，只有講到金額是多少等 語，則其審理時顯已翻異前詞，就被告謝政道涉犯之部分 均避而不談，顯有因被告2 人在場之壓力，而迴護被告2 人之虞，是陶柏光就此部分於審理時翻異其詞，並不足以 作為對被告2 人有利之認定。至辯護人復為被告2 人辯稱 ：關於起訴書所載在臺北的林森北路餐廳○○○鄉○○○ 道、陳熙傑一起聚餐之部分，證人陳熙傑於審理時說施季 宏當時有在場，證人施季宏則說自己當時不在場，證人陶 柏光於審理時亦證述當時昱晶公司方面只○○○鄉○○○ 道、陳熙傑在場，由此不一致之部分，可見證人陳熙傑證 述不可採云云，惟查，證人施季宏於警詢時僅就○○○鄉 ○○○道、陳熙傑曾經一起在苗栗竹南的邱記麻糬餐敘乙 事表示確有其事，然並未就在臺北的林森北路餐廳○○○ 鄉○○○道、陳熙傑一起聚餐乙事表示不在場，有該次警 詢筆錄（偵2305卷第28頁至29頁）可稽，是上開所辯已與 卷證不符，更遑論證人陶柏光於審理時翻異其詞，顯有迴 護被告2 人之虞，業如前述，是無從以上開證人陳熙傑、 陶柏光於審理中證述之不一致，遽論陳熙傑之證述不可採 ，更無足以對被告2 人為有利之認定。 7、另實務上之共同正犯類型，有實行共同正犯與共謀共同正 犯之分，兩者有別；參與犯罪構成要件之行為，不論係以 自己共同犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思，均成立實 行共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要 件以外之行為，亦為實行共同正犯。至以自己共同犯罪之 意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者， 則屬共謀共同正犯。又共謀者既僅參與謀議，而由其中一 部分人實際為之，該共謀者自無所謂分擔實行犯罪之行為 ，其共同正犯成立之論據，當應就共謀者以自己犯罪之意 思，事前同謀而推由他人出為犯罪行為之實行，即就共謀 共同正犯予以立論，方為適法（最高法院99年度台上字第 7839號判決意旨參照）。本案被告洪柏鄉雖未親自參與向 周能國索取回扣、收取回扣等背信之構成要件行為，惟被 ○○○鄉○○○○○道、陳熙傑初始謀議時，即議定由被 告謝政道負責與廠商人員周能國、陶柏光等人洽談，被告 陳熙傑負責向上開廠商人員收取回扣，並將回扣繳回給謝 政道，所得回扣擬由被告謝政道、洪柏鄉、陳熙傑各自分 得三分之一，況被告洪柏鄉亦曾當面向陶柏光要求回扣， 已如前述，顯見渠等針對上開背信犯行確有各自分工、有 共享背信所得利益之情，可見被告2 人、陳熙傑均係以自 己犯罪之意思，事前同謀、事後則由被告謝政道、陳熙傑 洽談回扣費用、收取回扣，被告洪柏鄉亦曾參與向陶柏光 索求回扣，而為犯罪行為之實行，事後再共享利益，依前 揭所述，被告2 人自應均論以共同正犯，而被告洪柏鄉雖 未分擔向周能國洽談、索取回扣等實行構成要件行為，仍 無礙共同背信犯行之成立。 （二）關於犯罪事實欄㈠所示被告洪柏鄉向林育政索取回扣， 造成昱晶公司受有以高於原議價金額而採購之損害等情， 有下列證據足證： 1、證人林育政於審理時證稱：我在當時擔任政昊公司總經理 ，洪柏鄉那時是在昱晶公司擔任採購人員，我們在100 年 間有販售5 條「FFF 側撐式皮帶」給昱晶公司，就是100 年8 月23日我們有發一個報價單，上面記載每條皮帶單價 是12萬，當時那次昱晶公司採購負責跟我們議價的是洪柏 鄉，只有他一個人，我們的流程是先跟昱晶公司報價，之 前報價是單價17萬，但是後來價格有降下來，變成單價15 萬，再經過我跟洪柏鄉在8 月22日於電話中議價完的結果 ，是單價12萬，但是當我們議價到1 條12萬元時，洪柏鄉 就向我開口要1 條3 萬元的差價做為回扣，他說他會下單 價15萬元的採購單給我，也要求我要以單價15萬元來報價 ，並要求我之後要退1 條3 萬元、5 條共計15萬元的回扣 給他，他說「你應該很清楚我要做什麼」，他在電話中也 有提到回扣的事是上頭指示，說是他的主管要的，但也沒 有說是哪個主管，我反問他說「你怎麼這麼大膽，敢用公 司室內電話跟我要錢」，因為那時候來電顯示是來自昱晶 公司的室內電話，洪柏鄉回我說「你覺得我有這麼大膽嗎 ？當然是有人授權」，我當下沒有答應他要給他回扣，因 為那時我人在大陸，不方便跟他講這個事情，我只有說我 會請示我的主管，就是我們董事長，我後來收到100 年8 月26日來自昱晶公司的採購單，內容是說要以單價15萬元 向我們下單，我之後就跟洪柏鄉說，希望他把採購單更換 為單價12萬，因為我們無法配合回扣，我們希望是長久做 生意，所以不想做回扣這種事，但是他說他下了訂單就是 用這個價格，叫我們照這個價格出貨，我們不配合的話， 就會把我們公司打入不合格廠商名單，而我們公司的立場 固然是不配合給回扣，但如果他們昱晶公司要以這個價格 跟我們下訂單，不管之前我們口頭議價的金額是多少，我 們公司的流程就還是會依照對方所下訂單上的價格出貨， 完成這次交易，事後洪柏鄉後來又打電話給我，用很平和 的言語跟我說「這個交易已經完成了，是不是應該要把這 些東西做一個結清」，意思就是要給他上開回扣15萬元的 意思，我還是回答說這個案子我們不配合給他回扣，他聽 到後就直接把電話掛斷了，交易完成後他只有打這1 次電 話而已，我後來始向昱晶公司的人員提出檢舉，昱晶公司 才展開調查等語（本院易522 卷第189 頁至206 頁）明確 。 2、經核上開證人林育政所述昱晶公司與政昊公司間之交易歷 程、請購金額，及前開與洪柏鄉商議之情形等節，均與卷 附本件昱晶公司請購單、政昊公司100 年5 月24日、100 年8 月23日之報價單、100 年11月14日、21日、12月1 日 之發票及銷貨單、昱晶公司指定廠牌需求單、採購單、採 購核決單、昱晶公司請購單簽核歷程資料（他740 卷第10 頁至21頁）所示內容不謀而合，足見上開證人林育政於審 理時所述非虛。復佐以被告洪柏鄉並未提及與證人林育政 有何過節糾紛，而證人林育政於審理時之證述業經具結， 且亦證稱其與被告洪柏鄉間並無何糾紛、仇恨，尚無設詞 構陷被告洪柏鄉，使被告洪柏鄉因而涉入背信罪之動機， 亦無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之必要，足見證人林 育政上開於審理時證述被告向其索取上開回扣乙節，應屬 實在。 3、至被告洪柏鄉及其辯護人辯稱：告訴代理人余信達於偵查 中所述檢舉的時間點是102 年4 、5 月間，晚於證人林育 政所述之檢舉時間點101 年11月間，此部分有疑義云云， 惟林育政於審理時已明確證稱：伊於101 年11月間向昱晶 公司林政德處長檢舉，但是林政德處長的意思是要經過調 查後，才會證實這個案子，所以伊嗣後因為這個案子，也 有到昱晶公司在臺北的公司去，跟昱晶公司的行政副總還 有人事處長洽談並配合昱晶公司的調查，林林總總經過4 、5 個月的時間，一直在新竹、竹南、臺北的昱晶公司談 這個事情等語（本院易522 卷第205 頁背面），是由其所 述觀之，昱晶公司尚須經過初步調查判斷林育政所述是否 可能屬實，始立案處理，故對證人林育政調查，而經數個 月即從101 年11月至102 年4 、5 月間，又昱晶公司面對 廠商之檢舉，尚需對此為初步之調查，需經過上開時間的 調查，始為進一步之處置，是有上開時間的落差，尚屬合 理，況依林育政所述，昱晶公司之告訴代理人余信達並非 接獲林育政檢舉之第一人，其對於林育政檢舉之最初時間 究為何時點，無法準確掌握，亦非吾人所難以想像，是上 開告訴代理人余信達於偵查中所述之檢舉時間部分，無從 為被告洪柏鄉有利之認定。至洪柏鄉及其辯護人又辯稱： 林育政是因為被打入不良廠商，所以才挾怨報復洪柏鄉， 誣指洪柏鄉索取回扣云云，惟證人林育政於本院審理中證 稱：就其瞭解，其公司並未被昱晶公司列入不合格廠商名 單當中等語（本院易522 卷第194 頁），是上開所辯已有 誤會，況被告洪柏鄉初於警詢時供稱與林育政並無私人恩 怨，對於林育政為何要指其有上開議價後索取回扣之行為 ，完全不清楚等語（偵5635卷第8 頁背面至9 頁）甚為明 確，其嗣後始改口辯稱林育政係挾怨報復而虛偽陳述云云 ，顯非可採。 4、按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財 產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待 之利益亦包括之，亦如前理由欄貳㈠⒌所述。經查，被 告洪柏鄉先與政昊公司人員林育政進行所欲採購商品「FF F 側撐式皮帶」之議價，議價結果為每條12萬元，被告洪 柏鄉明知於此，為求索取每條3 萬元之回扣，故以高於原 議價結果之每條15萬元價格填製採購單，欲圖事成之後得 以中飽私囊，嗣後更使昱晶公司依其所填製之價格而為採 購，依上揭說明，昱晶公司自有多支出每條3 萬元採購之 損失，已不待言，是被告洪柏鄉上開所為，已造成昱晶公 司損害之結果無訛。則辯護人為被告洪柏鄉，昱晶公司為 該次採購後，並無證據證明事後政昊公司有何金錢流向被 告洪柏鄉，使被告洪柏鄉獲利，故此部分不足以論被告洪 柏鄉背信既遂云云，並非可採。 （三）關於犯罪事實欄㈡所示被告洪柏鄉透過曾裕谷向承包昱 晶公司清潔案之胡菊庭傳話，表達索取回扣之意，嗣經胡 菊庭拒絕等情，有下列證據可證： 1、證人胡菊庭於審理時具結證稱：我是強森企業有限公司的 負責人，我們公司的業務內容就是以清潔為主，我們有承 包昱晶公司的案子，已經從92或93年就做到現在，102 年 間昱晶公司的清潔招標案是由洪柏鄉先生主導的，他是採 購，是負責這個案子，我們那時候契約好像是102 年3 月 到期，可是昱晶公司一直遲遲沒有重新招標的動作，我們 跟昱晶公司算是駐廠清潔做了這麼多年，所以就算是他們 沒有合約單給我們，我們還是繼續維持，就是延展契約， 102 年5 月初的時候，我後來才知道是洪柏鄉負責這件案 子，最先洪柏鄉有透過我員工要找我，但是那時候我之前 就承包昱晶公司其他清潔案也已有付昱晶公司的林新棟回 扣，就是按照人力、樓地板面積給林新棟回扣，且林新棟 之前跟我提過洪柏鄉可能會找我要錢，叫我不要去理洪柏 鄉，只要繼續付林新棟回扣就好，我才沒有去，但我那時 候一直很焦急跟煩惱，昱晶公司怎麼會一直沒有立合約的 動作，我如果不理洪柏鄉，洪柏鄉又是承辦人，這樣我案 子要怎麼作業，後來5 月間某日洪柏鄉就找我公司的清潔 人員跟我聯繫，就是找我談清潔招標案的事情，我到昱晶 公司的時候，洪柏鄉跟我說這次是他處理這個案子，他說 他當然希望我繼續承包，他說「之前叫妳來，妳都不來， 現在才來有點晚了，但我還是有辦法找人協助妳」，他當 下雖然沒有直接講到回扣，但是我跟洪柏鄉在昱晶公司談 完後，我隨即坐電梯下來，換證離開並準備開車，我一出 來開車，在準備上車時就立刻接到曾裕谷的電話，差不多 是我跟洪柏鄉談話結束10分鐘以內，就馬上接到曾裕谷的 來電，曾裕谷電話中旋即跟我說明是為了我要標昱晶公司 這個招標案有事情要跟我談，且他說他是洪柏鄉的好朋友 ，剛好又在這個時間點跟我講洪柏鄉承辦的清潔招標案， 他也知道洪柏鄉主導這件標案，我才因此判斷他是洪柏鄉 派來跟我洽談的那個人，我後來就特地為了這個標案親自 到三斗公司去找曾裕谷談，曾裕谷在跟我談的時候，就跟 我說我要標的這件招標案回扣要給合約金額的百分之2 ， 當下我瞭解他意思是洪柏鄉透過第三人曾裕谷跟我傳話該 招標案的回扣要收百分之2 ，如果我給的話，洪柏鄉就可 以幫我拿到這個合約，而且曾裕谷也同時跟我說他也有認 識蠻多人的，也有認識其他朋友在做清潔的，不是僅有我 這一家在做清潔，他的意思是如果我不好談的話，他也可 以找他做清潔的朋友，由他的朋友去承包也可以，但是我 拒絕給，我說我不可能給，我跟他抱怨說我這個清潔案子 已經算是非常薄利了，做這個很辛苦，我還有各方面的費 用要付，我哪有賺多少，我有生氣的跟他講說昱晶公司是 怎麼搞的，我直接擺明跟他講昱晶公司的林新棟都已經跟 我要了，怎麼你還要跟我談這個問題，我利潤很少，林新 棟都已經把我壓到我快已經喘不過氣來了，為什麼現在又 要讓我再被扒一層皮，我跟他講我沒做這個清潔承攬也沒 有關係，如果硬要這樣子的話，因為我堅持說不可能，曾 裕谷後來反應就是繼續問我「那妳還可以給多少」，並且 叫我可以去跟林新棟「喬」一下，不要給林新棟這麼多等 語（本院易522卷第112 頁背面至128 頁背面）。 2、證人曾裕谷於警詢時證稱：我有承包過昱晶公司工程，所 以認識採購洪柏鄉，胡菊庭是洪柏鄉曾拜託我聯絡他，所 以我知道胡菊庭，但我與胡菊庭沒往來，洪柏鄉給我胡菊 庭電話，要我幫他聯絡胡菊庭，洪柏鄉不自己聯絡胡菊庭 ，要透過我聯絡，是因為我也承包該公司工程，不想得罪 洪柏鄉，所以我就幫他跟胡菊庭談，那時胡菊庭應該還沒 有標到102 年度的清潔工程，洪柏鄉曾請我向胡菊庭要求 回扣，請我向胡菊庭傳話，洪柏鄉是打電話請我去找胡菊 庭，洪柏鄉要我幫他問胡菊庭若讓她得標，可以支付多少 回扣給洪柏鄉，但胡菊庭表示因為她已經支付給昱晶公司 回扣，所以不願意再給洪柏鄉，我有跟洪柏鄉說既然有別 人收回扣，請他不要再跟胡菊庭要，後續都是洪柏鄉與胡 菊庭聯絡，就我所知實際上也沒跟胡菊庭收等語（偵5635 卷第61頁至62頁）。 3、上開證人胡菊庭於審理時所述曾裕谷傳話表示洪柏鄉承辦 的該清潔案要收取百分之2 回扣，經其瞭解洪柏鄉之意係 要透過曾裕谷洽談若將回扣給洪柏鄉，洪柏鄉便會幫她得 到昱晶公司該標案等情，與證人曾裕谷於警詢時證述洪柏 鄉曾請其去洽談若讓胡菊庭得標，則胡菊庭可以給昱晶公 司多少回扣的事情等節，經相互勾稽後，乃屬相合一致， 若非確有該等洪柏鄉透過曾裕谷向胡菊庭洽談回扣情事， 證人胡菊庭、曾裕谷當無可能為上開一致之陳述。且上開 證人胡菊庭於審理時之證述及證人曾裕谷於警詢時之證述 ，復有昱晶公司採購單、昱晶公司請購簽核歷程資料、採 購核決單、採購單（偵5635卷第92頁至102 頁）可佐，又 參以曾裕谷與洪柏鄉互為熟識，經被告洪柏鄉於偵查中自 承在案（偵5635卷第67頁背面至68頁），佐以證人曾裕谷 係被告洪柏鄉請託傳話收取回扣之人，且曾裕谷嗣於審理 時固改稱洪柏鄉未曾託付其洽談回扣，是其擅自作主云云 ，對於為何改口並無法提出解釋，對於不利於被告洪柏鄉 之部分亦均避重就輕，略而不提，足認其與被告洪柏鄉關 係匪淺，且無不睦之情，凡此種種益徵其於警詢時本無刻 意攀誣被告洪柏鄉而為不實陳述之必要及動機，更顯其於 警詢時所述應屬可採；而證人胡菊庭上開證述業經具結， 其亦無甘負刑事偽證罪風險而為不實證述構陷被告洪柏鄉 之必要，足見上開證人胡菊庭於審理時證述、證人曾裕谷 於警詢時證述洪柏鄉有意透過曾裕谷傳話胡菊庭若將契約 金額百分之2 的回扣給洪柏鄉，洪柏鄉便會幫胡菊庭得到 昱晶公司該標案乙節，應屬可信。 4、至被告洪柏鄉及其辯護人辯稱：證人胡菊庭所述純屬胡菊 庭的臆測之詞，而且從頭到尾洪柏鄉都沒有明白的跟胡菊 庭要求回扣，曾裕谷是洪柏鄉派來的，也只是胡菊庭的個 人判斷，所以曾裕谷所述都跟洪柏鄉無關云云。惟據證人 胡菊庭所述先與洪柏鄉洽談承包清潔案，而洪柏鄉於談話 中提及會找人協助胡菊庭，談話結束後不到10分鐘內即接 獲曾裕谷來電，並自稱為洪柏鄉好友，且告知胡菊庭欲洽 談承包清潔案之事宜，請胡菊庭自己到曾裕谷之公司找尋 曾裕谷當面談，嗣後曾裕谷並與胡菊庭暗示若這件清潔案 給胡菊庭承包，胡菊庭可否給合約金額百分之2 之回扣等 情，綜觀前述跡象，堪認胡菊庭所言因上情而得以知悉曾 裕谷係洪柏鄉指派來洽談回扣之說客，與常情無違，且並 非僅係毫無徵象之憑空猜想，而係有所依據，足以讓其因 此連結並理解曾裕谷係洪柏鄉所指派之說客，否則胡菊庭 身為強森公司負責人，又何以特地至三斗公司親自拜訪曾 裕谷並當面洽談，在在均顯示其所述與單純臆測之詞尚屬 有異，此外，衡諸常情，收取回扣乙事，不僅違反一般公 司內部之廉潔倫理，更涉犯刑責，事極敏感，是被告洪柏 鄉欲透過第三人傳話，或特地以迂迴、曖昧之方式使胡菊 庭能理解上開收取回扣事宜，亦非吾人所難以想像，故被 告及辯護人上揭所辯，顯非可採。至被告洪柏鄉辯稱其係 叫曾裕谷承包清潔標案，所以叫曾裕谷去找胡菊庭瞭解標 案的工作內容，其從未叫曾裕谷去講回扣的事情，是曾裕 谷自己自作主張云云，惟證人曾裕谷已於檢察事務官調查 中證稱係找尋胡菊庭洽談回扣等語甚明，業如前所述，已 灼徵曾裕谷顯非為求標得該案而聯絡胡菊庭。況若係曾裕 谷希望標得該清潔案，欲向胡菊庭求教，瞭解該清潔案之 工作內容，果爾，則其應係有求於胡菊庭，衡情應係其主 動聯絡並前往強森公司找尋胡菊庭，何以係讓身為強森公 司負責人之胡菊庭特地親自前去曾裕谷所在之三斗公司， 再向胡菊庭求教工作內容，是被告洪柏鄉此部分所辯，亦 與常情相違，同無可取。至證人曾裕谷固於審理時稱是其 自作主張為洪柏鄉向胡菊庭爭取回扣，洪柏鄉並未請其要 求向胡菊庭給回扣云云，惟證人曾裕谷已於檢察事務官調 查中證稱被告洪柏鄉曾經請他去傳話，問說若讓胡菊庭得 標，胡菊庭可以支付多少回扣等語甚明，業如前述，顯非 其自作主張要求回扣。況證人曾裕谷如其所述與本件標案 本無何利害關係，參以其在審理時陳稱無聽聞任何昱晶公 司之人員收取回扣之經驗，衡情若其事前未經洪柏鄉之授 意，焉有主動代洪柏鄉向他人要求給予洪柏鄉回扣之理， 甚且在胡菊庭拒絕後，復鍥而不捨再向胡菊庭索稱「不然 可以給多少」等語，益徵曾裕谷審理時之證述僅係其自己 主動，未經洪柏鄉授意乙詞，顯悖於事理之常，殊無足採 。再者，其對嗣後更易之詞無法合理解釋（參諸本院易52 2 卷第104 頁正反面），實難謂無囿於被告洪柏鄉同庭在 場之壓力、或無相互勾串、袒護被告洪柏鄉之虞，是曾裕 谷審理時翻異之詞，無足以為被告洪柏鄉有利之推定。 （四）綜上所述，被告2 人所辯洵屬事後卸責之詞，均無可採信 ，此外，復有昱晶公司所呈之刑事陳報狀、昱晶公司回函 暨所檢附之工作規則、員工從業道德守則、廉潔守則、謝 政道、洪柏鄉所簽立之同意書、員工自我評量表、昱晶公 司職務說明書、採購處人員異動資料、採購處業務介紹資 料等（本院易522 卷第86頁至93頁、第217 頁至246 頁） 附卷可考，本件事證明確，被告2 人上揭犯行均足堪認定 。至如犯罪事實欄㈠所示之被告洪柏鄉以電話向林育政 索取回扣之時間，經於審理中訊問證人林育政後，爰補充 更正如上開犯罪事實欄。另如犯罪事實欄㈡所示契約延 展時間，及被告洪柏鄉向胡菊庭傳話索取回扣之時間，均 誤載為103 年，亦經檢察官當庭更正為102 年，附此敘明 。 二、論罪科刑： （一）新舊法比較部分： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第342 條業於 103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令 修正公布，而於同年0 月00日生效施行。修正前刑法第34 2 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑 法第342 條第1 項則規定：「為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」， 是將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千 元以下罰金」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段，就其所定數額提高為30倍），提高為「5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新 、舊法律，修正後刑法第342 條第1 項並未較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正 前刑法第342 條第1 項之規定。 （二）核被告謝政道、洪柏鄉如犯罪事實欄所為，均係犯修正 前刑法第342 條第1 項之背信罪；被告洪柏鄉如犯罪事實 欄㈠所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪； 如犯罪事實欄㈡所為，係犯修正前刑法第342 條第2 項 、第1 項之背信未遂罪。被告謝政道、洪柏鄉與陳熙傑間 ，就如犯罪事實欄所示背信之犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。 （三）又被告2 人於犯罪事實欄所載之時、地接續向昱晶公司 之採購廠商即揚春公司、南美特公司之人員索取回扣，時 間尚屬密接，所侵害為同一被害人之法益，故上開部分為 接續犯，應為包括之一行為予以評價，應論以一罪。 （四）關於犯罪事實欄㈡部分，被告洪柏鄉係利用不知情之人 而為其向胡菊庭傳話而為上開背信犯行，應論以間接正犯 。且因犯罪事實欄㈡部分，被告洪柏鄉已著手背信之行 為，惟因胡菊庭拒絕配合而尚未發生損害之結果，其犯罪 尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。 （五）被告洪柏鄉如犯罪事實欄欄、犯罪事實欄㈠所示之2 次背信犯行及如犯罪事實欄㈡所示之背信未遂犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。 （六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝政道之學歷為碩士 畢業、洪柏鄉之學歷為大學畢業，分別據被告2 人自陳在 案（本院易522 卷第302 頁背面至303 頁），謝政道並於 昱晶公司任職多年、擔任至採購處經理，洪柏鄉亦於昱晶 公司擔任採購工程師，渠等均具有相當之學識及經歷，皆 應熟知若向廠商收取回扣，對公司可能造成高於議價結果 採購或廠商將回扣加計於議價金額，或廠商減損給付品質 等損害，竟利用其等分別任職昱晶公司採購處經理、採購 工程師一職，承辦上開採購業務之機會，違背各身為昱晶 公司採購處經理、採購工程師所應負之任務，造成昱晶公 司受有上開之損害，實無足取，暨衡酌渠等犯罪動機、牟 利目的、手段、分工、所收取之回扣金額，及渠等事後迄 今均未與告訴人達成和解或為任何彌補所犯過錯之行為等 犯後態度、渠等家庭經濟生活情況（均詳本院易522 卷第 302 頁背面至303 頁）、告訴代理人到庭表示之意見（本 院易522 卷第284 頁）等一切情狀，分別量處如主文第一 項至第二項所示之刑（被告洪柏鄉部分，依照犯罪事實欄 、㈠、㈡之順序），並均諭知易科罰金之折算標準 ，且就被告洪柏鄉部分，定其應執行刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以示儆懲。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 1 項前段、修正前刑法第342 條第2 項、第1 項、刑法第28條、 第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安 法 官 陳雅菡 法 官 王瀅婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切 勿逕送上級法院」。 書記官 劉家蕙 中 華 民 國 104 年 5 月 28 日 附錄論罪科刑之法條全文： 修正前刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。