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臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第272號 公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　曾德財 選任辯護人　邱碩松律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10 4 年度偵字第5476號），本院認為不宜以簡易判決處刑（104 年 度苗簡字第1276號），改依通常程序審理，判決如下： 主 文 曾德財無罪。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告曾德財係址設苗栗縣頭份市○○路○○○ 號之安欣達生物科技有限公司負責人，明知製造藥品應申請 中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始 得製造。詎其未經許可，基於製造及販賣偽藥之犯意，於民 國96年間起，在上址生產製造含有「Methy1 Salicylate 」 （水楊酸甲酯）成分之精油霜偽藥，並持續以每桶新臺幣（ 下同）1 萬元至1 萬2 千元之價格販賣予址設苗栗縣○○鄉 ○○村○○00號阿財國術館負責人吳鳳廷。嗣吳鳳廷明知曾 德財製造及販賣之上開精油霜係屬偽藥，竟於販入後分裝成 大、小瓶，並在瓶外標貼自行印製之「專治骨刺、風濕」療 效貼紙，宣稱具消炎鎮熱、可解筋骨酸痛、治療風濕、骨刺 及痔瘡之療效，以每瓶1 百元至2 百元之價格販賣予不特定 人（吳鳳廷涉犯販賣偽藥罪部分，另經臺灣苗栗地方法院檢 察署檢察官以104 年偵字第4506號、第4816號為緩起訴處分 確定）。因認被告涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥及同 法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌云云。 貳、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程式權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決 意旨參照）。次按倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之 論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則 無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決 意旨參照）。 參、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。復按認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日 修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判例意旨參照）。 肆、公訴意旨認被告涉犯製造及販賣偽藥罪嫌，無非係以被告之 供述、證人吳鳳廷及徐廣園之證述、法務部調查局苗栗縣調 查站扣押物品目錄表、「專治骨刺、風濕」療效貼紙影本、 衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月31日FDA 研字第1030 025042號函、法務部調查局104 年5 月5 日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書及安欣達生物科技有限公司基本資料為其 論據。訊據被告固坦承有製造及販賣上開精油霜之事實，惟 堅詞否認有何製造及販賣偽藥犯行，辯稱：「Methy1 Salic ylate 」是天然成分，在化粧品及食品中均可添加，且上開 精油霜係吳鳳廷私自標貼療效貼紙，伊從未宣稱療效，應屬 化粧品而非藥事法之偽藥等語（見本院104 年度苗簡字第12 76號卷，下稱苗簡卷，第18頁反面至第19頁；本院卷第12頁 至第13頁、第15頁、第39頁反面至第43頁反面）。 伍、經查： 一、被告係址設苗栗縣○○市○○路○○○ 號之安欣達生物科技有 限公司負責人，自民國98年8 月間某日起，在上址生產製造 含有「Methy1 Salicylate 」（水楊酸甲酯）成分之精油霜 ，並持續以每桶1 萬元至1 萬2 千元之價格販賣予址設苗栗 縣○○鄉○○村○○00號阿財國術館負責人吳鳳廷乙節，業 據被告供承在卷（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字 第4816號卷，下稱第4816號偵卷，第10頁反面至第11頁、第 33頁反面；苗簡卷第18頁反面至第19頁；本院卷第12頁至第 13頁、第41頁至第42頁反面），核與證人吳鳳廷、徐廣園證 述之情節均大致相符（見第4816號偵卷第13頁至同頁反面、 第17頁反面至第18頁、第19頁），並有經濟部商業司公司資 料查詢（安欣達生物科技有限公司基本資料）、被告名片、 衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月31日FDA 研字第1030 025042號函暨檢驗報告書、法務部調查局104 年5 月5 日調 科壹字第10423202060 號鑑定書、苗栗縣政府衛生局104 年 8 月31日苗衛藥字第1040022075號函、104 年11月18日苗衛 藥字第1040029161號函暨衛生福利部食品藥物管理署104 年 10月2 日FDA 研字第1040038605號函、法務部調查局苗栗縣 調查站扣押物品目錄表、清單及照片等件在卷可稽（見第48 16號偵卷第23頁反面、第26頁反面至第28頁反面、第30頁、 第40頁、第41頁至第42頁；臺灣苗栗地方法院檢察署104 年 度偵字第5476號卷，下稱第5476號偵卷，第12頁至第13頁反 面、第16頁至同頁反面；苗簡卷第20頁至第21頁、第23頁至 第29頁反面），且有上開精油霜扣案可佐。是此部分事實， 堪予認定。 二、公訴意旨固認被告係自96年間某日起，製造及販賣上開精油 霜云云。惟查，證人吳鳳廷於104 年3 月25日警詢中證稱： 約從96年間起以電話向被告購買上開精油霜，他用宅配寄送 大桶裝的精油霜，每桶約1 萬至1 萬2 千元，伊再分裝及貼 標等語（見第4816號偵卷第13頁）；再於同次警詢中證稱： 大約5 、6 年前有病患拿藥膏給伊，表示這款藥效不錯，經 伊試用亦覺得不錯，遂依該病患給的電話號碼聯絡被告，開 始向他訂購上開精油霜等語（見第4816號偵卷第13頁）。足 見證人吳鳳廷係何時開始向被告販入上開精油霜（96年或98 年間某日起），證述前後不一，顯有齟齬。復證人吳鳳廷於 審理中證稱：先前有人介紹上開精油霜給伊，伊用過後覺得 很好，就打電話向被告訂購上開精油霜，係98年或99年8 月 開始訂購的等語（見本院卷第35頁反面至第36頁、第37頁反 面），核與被告自承：約從98年中秋節起開始製造及販賣上 開精油霜予證人吳鳳廷等語之情節相符（見本院卷第41頁反 面），且綜觀全卷，無證據足認被告確有於自96年間某日起 至98年8 月間某日止製造及販賣上開精油霜，自無從為此不 利於被告之認定，附此敘明。 三、被告及辯護人辯稱上開精油霜應屬化粧品而非藥事法之偽藥 等語，是本案應審酌者，係上開精油霜是否為藥事法所稱之 藥品，而屬偽藥。按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定 之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥 品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類 疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥 品。用以配製前3 款所列之藥品；所稱偽藥，係指藥品經 稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造 者；製造、輸入藥品，應標示中文標籤、仿單或包裝，始得 買賣、批發、零售；非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之 標示或宣傳，藥事法第6 條、第20條第1 款及第48條之1 、 第69條分別定有明文。經查： ㈠扣案之上開精油霜1 瓶，經檢驗「檢出含『Menthol 』及『 Methyl Salicylate 』成分，宣稱『專治骨刺、風濕』之醫 療效能，該品應以藥品列管」乙節，固有衛生福利部食品藥 物管理署103 年7 月31日FDA 研字第1030025042號函暨檢驗 報告書在卷可憑（見第4816號偵卷第27頁至同頁反面）。惟 按現行實務對食品、藥品、化粧品間之「屬性」判定，須綜 合該實際製品之處方、成分、含量、用法用量、用途／作用 ／效能說明，上市產品之包裝（外盒、標籤、說明書、產品 配方全成分表）等詳細資料綜合判斷，非單就所含成分即予 以判定，有行政院衛生署98年3 月17日衛署藥字第98000482 2 號函、98年7 月21日衛署藥字第980018163 號函、行政院 衛生署食品藥物管理局99年12月28日FDA 研字第990072595 號函、100 年10月18日FDA 藥字第1000063040號函可稽，為 法院職務上已知之事實（臺灣高等法院臺南分院100 年度上 訴字第542 號、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第928 號判決意旨參照）。查： ⒈依行政院衛生署87年3 月2 日衛署藥字第00000000號公告， 增列「Methy1 Salicylate 」入「化粧品含有醫療或毒劇藥 品基準」，嗣經該署於98年5 月1 日起刪除，有該署於97年 11月12日衛署藥字第000000000 號公告在卷可稽（見第5476 號偵卷第36頁）。故化粧品含有「Methy1 Salicylate 」成 分乃為中央衛生主管機關公告所許（逾量則係是否應受行政 罰之問題），扣案之上開精油霜1 瓶經檢驗結果，雖含該成 分，惟既屬公告所許，自不得基此驟認被告製造及販賣之上 開精油霜係屬藥事法所稱之藥品而屬偽藥。 ⒉證人吳鳳廷固證稱其對外宣稱上開精油霜具消炎鎮熱、可解 筋骨酸痛、治療風濕、骨刺及痔瘡之療效（見第4816號偵卷 第13頁），且扣案之上開精油霜1 瓶確貼有「專治骨刺、風 濕」之療效貼紙，並在證人吳鳳廷開設之阿財國術館經法務 部調查局苗栗縣調查站扣得「專治骨刺、風濕」之療效貼紙 等情，有衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月31日FDA 研 字第1030025042號函暨檢驗報告書、法務部調查局苗栗縣調 查站扣押物品目錄表、清單、療效貼紙及照片等件附卷可佐 （見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第4506號卷第13 頁至同頁反面；第4816號偵卷第23頁反面、第27頁至同頁反 面、第41頁；苗簡卷第25頁反面至第26頁）。惟觀諸證人吳 鳳廷於警詢中證稱：病患介紹後，伊試用過上開精油霜覺得 不錯，就以電話向被告訂購上開精油霜，他沒有向伊說明療 效及成分，且是以高約60公分、直徑30公分的圓桶包裝寄來 ，外觀未標識療效，是伊自己分裝，貼上自行找廠商印製的 「專治骨刺、風濕」貼紙，並向客人外宣稱上開精油霜可以 消炎鎮熱、解筋骨酸痛、治療風濕、骨刺及痔瘡等語（見第 4816號偵卷第13頁至同頁反面），復於審理中證稱：先前有 人介紹上開精油霜給伊，伊用過後覺得很好，就打電話向被 告訂購上開精油霜，是用大桶子寄來的，他沒有跟伊說過可 以治療風濕、骨刺，是伊想說伊有在幫別人治療，自己用過 覺得很好，就順便請人印製貼紙貼上去等語（見本院卷第35 頁反面至第36頁反面、第38頁），及證人徐廣園於警詢中證 稱：貼紙是母親吳鳳廷自己找廠商製作，貼在藥罐上當包裝 及說明療效之用等語（見第4816號偵卷第18頁），證述內容 前後一致、勾稽相符，無重大瑕疵，並經證人吳鳳廷於審理 中經具結以擔保真實性，是被告究有無向證人吳鳳廷宣稱上 開精油霜具治療骨刺、風濕之醫療效能，尚屬可疑，而無從 僅憑衛生福利部食品藥物管理署103 年7 月31日FDA 研字第 1030025042號函中「宣稱『專治骨刺、風濕』之醫療效能， 該品應以藥品列管」等語，遽認被告曾宣傳上開精油霜具治 療骨刺、風濕之醫療效能，該函結論是否足採，即有可疑。 ⒊按所謂「醫療效能」，乃指治療、矯正人類疾病之功效（健 康食品管理法第2 條規定意旨參照）。觀諸被告所提供其販 賣上開精油霜予證人吳鳳廷時用於圓桶包裝之標籤照片（見 苗簡卷第20頁至第21頁），圓桶上標示有「用途：按摩、刮 痧、濕潤、保濕、清潔、舒爽」等語，衡情均屬中性字眼， 尚與「治療、矯正人類疾病」之醫療效能相違，自難認被告 販賣上開精油霜予證人吳鳳廷時，圓桶上標示有「用途：按 摩、刮痧、濕潤、保濕、清潔、舒爽」等語，即涉有標示或 宣傳醫療效能而屬藥品。 ㈡又經法務部調查局苗栗縣調查站於104 年7 月29日對被告執 行搜索扣得之精油霜1 罐，經檢驗「驗出Methyl Salicylat e 1.6%，惟查無該品之詳細成分，食藥署無法判定其產品屬 性」、「案內產品『精油霜』產品外包裝，宣稱做為手足、 肩、頸、關節、腰、背、穴道等部位之舒展放鬆，指壓、按 摩及運動後之護理保養，惟查無該品之詳細成分資料，固無 法判定其產品屬性」等情，有104 年11月18日苗衛藥字第10 40029161號函暨衛生福利部食品藥物管理署104 年10月2 日 FDA 研字第1040038605號函、法務部調查局苗栗縣調查站扣 押物品目錄表、清單及照片在卷可稽（見第4816號偵卷第26 頁反面、第42頁；第5476號偵卷第12頁至第13頁反面；苗簡 卷第29頁反面）。揆諸前揭說明，尚不得僅以該罐精油霜含 「Methyl Salicylate 」成分，即認被告所製造者係偽藥； 又「手足、肩、頸、關節、腰、背、穴道等部位之舒展放鬆 ，指壓、按摩及運動後之護理保養」等語，應屬中性字眼， 與「治療、矯正人類疾病」之醫療效能無涉，亦無從認定有 標示或宣傳醫療效能而屬藥品。 四、準此，被告固有自98年8 月間某日起，製造及販賣上開精油 霜之事實，惟上開精油霜是否為藥事法所稱之藥品，而屬偽 藥，尚有可疑，自難對被告以藥事法第82條第1 項之製造偽 藥罪及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪相繩。 五、按製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱 、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、 樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費， 申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製 造；違反第7 條第1 項、第8 條第1 項、第11條、第15條第 1 項、第16條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項、或第 23條第1 項禁止規定之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣15萬元以下罰金，化粧品衛生管理條例第16 條第1 項、第27條第1 項分別定有明文。查行政院衛生署固 於87年3 月2 日增列「Methy1 Salicylate 」入「化粧品含 有醫療或毒劇藥品基準」，惟嗣於98年5 月1 日起刪除，有 該署於97年11月12日衛署藥字第000000000 號公告在卷可稽 （見第5476號偵卷第36頁）。故自98年5 月1 日起，於化粧 品中添加「Methy1 Salicylate 」者，原則上以一般化粧品 管理，不再以含有醫療或毒劇藥品化粧品管理（臺灣高等法 院高雄分院99年度上訴字第928 號判決意旨參照），是被告 雖有自98年8 月間某日起製造上開精油霜之行為，然與化粧 品衛生管理條例第27條第1 項之非法製造含有醫療藥品之化 粧品罪之構成要件不合，自無從論以該罪。另行政院衛生署 於98年5 月1 日起將「Methy1 Salicylate 」自「化粧品含 有醫療或毒劇藥品基準」刪除之行為，固屬事實變更，效力 祇及於以後之行為，然無從認定被告有自96年間某日起至98 年8 月間某日止製造上開精油霜之事實，業如前述，是公訴 意旨稱被告自96年間某日起至98年4 月30日製造上開精油霜 之部分，亦無從以非法製造含有醫療藥品之化粧品罪相繩， 併此敘明。 六、綜上所述，本件公訴意旨憑以認定被告涉有製造及販賣偽藥 犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人 均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑 存在，本院無從形成有罪之確信，前揭法條及判例意旨，因 認不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊清益 法 官 陳茂榮 法 官 魏正杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由 請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之 日期為準。 書記官 巫 穎 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日