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臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第320號 公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃金中 選任辯護人　張智宏律師 上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴 （104年 度偵字第3290號），本院判決如下： 主 文 黃金中在私人山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失， 未遂，處有期徒刑捌月，扣案挖土機（三三○型號）壹臺及挖土 機（三三○型號）之鑰匙壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參拾 萬玖仟陸佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、黃金中係「萬進礦業有限公司」（下稱萬進公司）負責人， 明知其公司名下申設之採礦執照已過期，且亦知悉如附圖「 開挖範圍示意圖」（下稱附圖）所示第二處位置之土地，即 游達富受張福生信託登記、坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ 號 土地（下稱788 號土地），並不屬於其依據上開採礦執照得 開採之範圍，且係屬經行政院核定公告之山坡地，即為他人 私有山坡地，若無系爭土地之所有權及使用收益權，未經土 地所有人同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自採 取土石，竟仍基於違反水土保持法之單一犯意，未就上開土 地擬具水土保持計畫，亦未經土地所有權人同意，雇用不知 情之砂石車司機黃弘斌、張金宏、陳信源等人（均另由檢察 官為不起訴處分），於民國104 年6 月29日6 時50分許起， 接續在他人私有山坡地之上開788 號土地上如附圖所示第二 處位置，由不知情之上開受雇者以挖土機（330 型號）挖掘 砂土方式，採取該處之矽砂至如附圖所示第一處位置，事後 再載運販售砂土予不知情之「福基矽砂股份有限公司」（下 稱福基公司）負責人楊國順。經警於104 年6 月30日19時20 分許查獲上開外運砂土，挖土機1 台（330 型號）、挖土機 （330 型號）之鑰匙1 支等物，並測得該788 號土地遭採取 面積約為1562平方公尺，始知上情。 二、案經游達富訴由苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶 猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因 記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有 意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面 對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有 所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實 。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（ 官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或 有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被 告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後 串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好 關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢 察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上 開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言 之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整 ，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。 法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度 、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以 自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後 ，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。本件證人陳信源於司法警察調查中之 證述，固經辯護人爭執其證據能力。惟查，證人陳信源於司 法警察調查中之證述，與其於本院審理時之證述有前後部分 陳述不完全一致之情形（證人陳信源就是否有與黃弘斌共同 載運矽砂、是否對於上開788 號土地遭盜採部分有無意見等 節證述不一致）。本院審酌證人陳信源於司法警察調查中之 證述距案發日較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無受他人影響之可能 ，此由證人陳信源於審理時為證述時，就該廠區之附圖第一 處位置之矽砂是否係由第二處位置挖掘至該處堆放，亦與其 偵訊中所述不一致，證人陳信源於審理時對此嗣後更易之詞 無法合理解釋，就上開部分並經證人湯閎予於審理時證稱證 人陳信源最初於查獲當日即警詢時，即有告知稽查人員湯閎 予有關第一處位置之矽砂係由第二處位置挖掘至該處堆放等 語甚明，並無證人陳信源嗣後於審理時改稱因檢察官誤解其 於偵查中證述而誤記之情，綜上各情，其於審理時顯有受同 庭之被告壓力，而有迴避對被告不利證述之虞，詳如下列理 由欄貳一㈦所載，復查上開證人陳信源亦未提及其在司法警 察調查中，有何遭受不當取供之情，綜上各情，揆諸上開說 明，證人陳信源於司法警察調查中之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，證人陳信源於司法警察調查中之證述自有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案所 據以認定被告犯罪事實之其餘證據，其中屬傳聞證據部分， 因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於 證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為 同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況 ，是該傳聞證據均具備證據能力。 三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證 事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據，合先敘明。 貳、實體方面： 一、訊據被告固坦承有請砂石車司機黃弘斌、張金宏、陳信源等 人自其如附圖所示礦區內第一處位置旁之堆置矽砂處，於上 開時間載運矽砂至福基公司，惟矢口否認有何未經同意擅自 在私人山坡地採取土石犯行，辯稱：當日如附圖所示礦區內 第一處位置之矽砂均係從礦區內之伊所有土地內挖掘，並非 從如附圖所示礦區內第二處位置（即告訴人管領之788 號土 地內）挖掘，伊是開挖土機進去788 號土地做水土保持，就 是做一些清除淤積泥沙的動作，我沒有經過土地所有人同意 ，但這是我的義務，我有義務要維持下游用水時的正常，避 免下游處用水會因淤沙混濁云云，惟查： （一）被告僱請砂石車司機黃弘斌、張金宏、陳信源等人自如附 圖所示礦區內第一處位置旁之堆置矽砂處，於上開時間載 運矽砂至福基公司販售等情，經被告自承明確，並與證人 即砂石車司機黃弘斌、張金宏、陳信源於偵查中之證述、 證人即福基公司負責人楊國順於偵查中之證述（偵3290卷 ㈠第151 頁至153 頁、第160 頁至161 頁、偵3290卷㈡第 67頁至68頁）相符，此部分事實先堪予認定。 （二）本件788 號土地經採取土石之部分，未經土地所有人同意 等情，經告訴人於審理時指述及證人張阿石於審理時證述 在案（本院卷第139 頁至146 頁）。又如附圖所示之第一 處位置之矽砂，係證人即砂石車司機黃弘斌、張金宏、陳 信源等人自如附圖所示第二處位置（即788 號土地內）挖 取載運等情，經證人陳信源於警詢時證稱：我跟黃弘斌、 張金宏三人由被告雇用來載運矽砂，在礦場挖掘現場，雇 主黃金中放置1 部挖土機，鑰匙就插在挖土機上。我們（ 含當日運載矽砂的張金宏、黃弘斌) 各自駕駛自己的砂石 車到挖掘處所旁，將原先別人已挖掘好堆置於旁的矽砂堆 ，各自利用矽砂場的挖土機將堆置之矽砂挖到自己的砂石 車貨斗上，填滿後運走，現場放置的挖土機是雇主黃金中 所有，挖土機的型號是HITACHI 牌330 型，我開車牌號碼 000-00號起卸式砂石車，每車次運載22噸，104 年6 月30 日共運載5 車次，至警方查獲前，我於104 年6 月29日6 時許，至上述地點載運矽砂，共載運9 車次，共計有198 噸的矽砂等語（偵3290卷㈠第53頁至54頁），嗣於104 年 7 月1 日偵查中證稱：我們是被告找來工作的，104 年6 月30日所載運出去的矽砂是第一處位置載運出來的，而第 一處之矽砂係自第二處位置挖到第一處堆放的，被告說礦 區矽砂是合法的等語（偵3290卷㈠第151 頁至153 頁）甚 明。 （三）又證人即苗栗縣政府水利城鄉處土石資源科河川駐衛警湯 閎予於審理時具結證稱：我在104 年6 月30日查獲後至現 場礦區內第二處位置會勘現場，看到第二處至第一處間的 一條路（如卷附開挖範圍示意圖標示所示，本院卷第5 頁 ），上面有車輛行走跟挖土機履帶痕跡，第二處的位置上 並有怪手爪痕，有新挖的痕跡，若要從第二處出來一定要 經過第一處位置，只能由第二處位置到第一處位置間之那 條路通行出來，此路雖然是泥巴路，但是用砂石車爬坡不 會很困難，絕對沒有問題，此外，第二處位置沒有對外的 其他道路，又這個礦區有一個對外的鐵捲門，出入此門都 必須要有鑰匙遙控才能開啟鐵捲門，查獲當日是因為用砂 石車司機的鐵捲門遙控，才有辦法進去，我在104 年6 月 30日查獲後於警局即與證人陳信源聊天，證人陳信源即說 是從附圖所示第二處位置載運出來的，當時就是說是礦區 的最裡面即裸露的上下兩階處，即偵3290卷㈡第105 頁背 面所示788 號土地之上下兩階土石裸露處，那是在告訴人 的788 地號土地，我們當時有拿照片給他看，他說是從最 裡面挖過來的等語（本院卷第147 頁至161 頁背面）。又 依據上開證人湯閎予之證述，第二處至第一處間的道路， 上面有車輛行走跟履帶痕跡，附圖第二處位置上並有怪手 爪痕之新開挖痕跡，此亦有現場採證照片12張（偵3290卷 ㈠第191 頁至196 頁）附卷可佐，益徵證人陳信源上開於 104 年7 月1 日偵查中證稱第一處位置之矽砂係挖掘自第 二處位置之矽砂之證述應屬實在。參以證人湯閎予關於該 礦區的地理環境之證述，如證人湯閎予於卷附開挖範圍示 意圖標示（本院卷第5 頁）所示，若欲至第二處開挖位置 只有從該矽砂場出入口進去，並且須行經與第一處開挖位 置間的道路始能進入，此外並無其他道路可通行至第二處 開挖位置。復佐以證人湯閎予在104 年6 月30日查緝時， 需跟矽砂場之砂石車司機索取電動鐵門的遙控，才可以打 開鐵捲門等情，則可見該礦區出入口亦係受到管制，必須 有電動鐵捲門之遙控才可以駕駛車輛出入，其餘人等不得 擅入礦區，更遑論從礦區內載運出砂石。又佐以上開788 號土地之遭盜採開挖之裸露面積約為1562平方公尺，有苗 栗縣（市）苗栗地政事務所土地及建物複丈成果圖（偵32 90卷㈡第144 頁）附卷可考，而上開788 號土地內遭開挖 處即附圖所示第二處位置於104 年7 月20日經採樣檢驗， 檢測結果該處砂石之二氧化矽含量為69.04 ％等情，有經 濟部礦務局104 年11月19日礦局行一字第10400140380 號 函暨附圖（本院卷第107 頁至108 頁）在卷可考，參以證 人湯閎予於審理時證稱：經濟部認為二氧化矽含量85％才 到達設礦標準，但不代表不達此標準即不是矽砂，即使含 量在85％以下，也是可以經過洗選洗出二氧化矽，本件接 近70％的含量，是市面上品質較差的矽砂，但是仍有交易 價值等語（本院卷第158 頁正反面），是上開第二處位置 確有經濟價值之矽砂可供採取，並非一般土石，更佐證證 人陳信源於偵查中證稱第一處位置之矽砂係來自於第二處 位置，並嗣經載運至福基公司販售等語，足堪採信。綜上 各節，堪以排除其他人擅自進入該礦區並進入第二處位置 挖掘之可能，則從該礦區載運出砂石之人即為被告礦區所 請之砂石車司機，再佐以上開證人陳信源於偵查中證稱第 一處矽砂係挖自第二處之證述，及前揭第二處經盜採位置 採樣檢驗結果，堪認被告之礦區內第一處位置之矽砂應係 被告所雇請之司機由第二處位置開挖載運而來無訛。 （四）又被告於準備程序供稱其曾經擔任過挖土機司機，要挖哪 裡，公司都有插旗標註，故被告礦區內所使用之挖土機、 砂石車司機，必然不可能未經被告指示即擅自挖取被告得 開採範圍以外之土地土石。又礦區內可開採之範圍，必係 申請礦業執照之被告最為熟捻，參以788 地號土地為被告 礦區內，並與被告土地相鄰，然不在被告所得可採之範圍 內等情，此有經濟部礦務局105 年10月27日礦局行二字第 10500103920 號函暨附圖、該局105 年11月10日礦局行二 字第10500108690 號函（本院卷第87頁至89頁、第106 頁 ）在卷可考，則開挖位置是否屬可開採範圍，該等司機尚 非得以知悉，由此可徵上開被告所請之砂石車司機所挖取 788 地號土地內第二處位置之矽砂，應係先經過被告指示 。再者，被告知悉788 地號為他人土地，且非其開採範圍 ，經其於準備程序自承在案（本院卷第29頁），堪認被告 係出於盜採他人山坡地內砂石之主觀犯意指示不知情之砂 石車司機進入788 地號土地內盜採矽砂，並載運出至第一 處位置旁並運出礦區，進而載運給福基公司販售。 （五）至被告固辯稱第二處位置挖掘痕跡是因為其開挖土機進去 第二處位置做水土保持，把一些淤積泥沙清除堆置到第二 處位置旁邊，以免影響到下游用水的清潔云云，惟第二處 位置旁並無堆置土石之跡象，經證人湯閎予於審理時證述 （本院卷第161 頁背面）明確，可見被告所辯與事實並非 相符。況被告並非上開788 號土地所有人，亦非對於788 號土地有合法使用權限之人，對於788 號土地並無水土保 持義務，自不得在為採礦行為時，以「水土保持處理維護 」為由，未經他人同意擅自將挖土機駛入他人私有土地挖 掘土石，此亦經苗栗縣政府105 年9 月21日府水石字第10 50194453號函（本院卷第49頁）回覆甚明。是被告辯以水 土保持為由擅入他人土地內挖掘云云，顯非可採。 （六）至辯護人為被告辯護稱：788 號土地上之矽砂沒有經濟價 值，不是矽砂礦，且788 號土地的第二處位置與第一處位 置之間的道路，相當陡峭，不宜汽車通行，故被告不可能 從第二處位置挖掘矽砂出來等語，惟本件788 號土地經採 取地點之土石，經採樣檢驗，二氧化矽含量為69.04 ％， 而上開矽砂之二氧化矽含量縱然不達設礦標準，仍屬於市 面上有交易價值、品質較差之矽砂，業如前述，是上開辯 護人為被告所辯，尚非可採。又辯護人再為被告辯護稱78 8 號土地之前在85年就有動工被開挖過作為高爾夫球場， 以航照圖來看95年即有土石裸露之情，故不能以此認為即 是被告開挖所造成等語，惟788 號土地縱然於85年間經開 挖直至95年，然本件經查獲時間為104 年6 月30日，距前 開挖時間已將近9 年之餘，又依據上開證人湯閎予之證述 ，第二處至第一處間的道路，上面留有車輛行走跟挖土機 履帶痕跡，附圖第二處位置上並有怪手爪痕之新開挖痕跡 ，此亦有現場採證照片12張（偵3290卷㈠第191 頁至196 頁）附卷可佐，可見前述開挖、車輛及怪手通行之痕跡， 均係新生，參以證人即被告之子黃啟鴻於偵查中證稱上開 第二處位置，有經過雨水沖刷，會長青苔等語（偵3290卷 ㈡第30頁），則上開第二位置縱於數年前經開挖過，然在 被告礦區開設期間，表土面應已萌發植生，或經雨水沖刷 ，顯無可能留有數年前之開挖痕跡，則上開788 號土地之 地況現貌及新生開挖痕跡，實難推認與被告及辯護人所指 之85年間開發工程有關，是此部分辯解亦難憑採。至被告 聲請至現場勘驗第二處位置與第一處位置之間的道路乙節 ，因上開道路足資供砂石車通行，前亦有砂石車通行之情 ，有證人湯閎予證述如前，並有採證照片（偵3290卷㈠第 93頁）附卷可考，此部分事實已臻明確，本院認無再行調 查之必要，併此敘明。 （七）至證人陳信源固然於審理時就矽砂係從第二處運至第一處 之情改稱不知情有此事，且第一處矽砂應該是從新礦區挖 出堆置，偵查中說是第二處運出應係檢察官誤解其意云云 ，然而據證人湯閎予於審理中證稱：我們在103 年10月23 日也有拍攝到砂石車自788 號土地到被告礦區內第一處位 置並開出來被告礦區，但因為那時礦區口有鐵捲門擋住， 我們進不去，所以是在別處山頭往那邊拍，我只有看到車 子從開挖範圍示意圖（本院卷第170 頁）A 道路到B 道路 中間通行，但B 到C 這一段因為有樹擋住，所以沒有辦法 看到，如我在卷附開挖範圍示意圖標示所示（本院卷第17 0 頁），我們那時是在很遠的地方拍攝等語（本院卷第15 9 頁），復徵諸103 年10月23日稽查人員所拍攝砂石車之 後車斗噴漆車牌號碼之照片（偵3290卷㈠第93頁），從78 8 地號開出被告礦區之該砂石車即係證人陳信源所駕駛之 車牌號碼000-00號起卸式砂石車，可見證人陳信源於審理 時證稱不知情第二處位置，不曾開車去過788 號土地云云 ，與事實相違，顯非可採。參以被告係證人陳信源之雇主 ，則證人陳信源於審理時翻易其詞改稱不知道第一處位置 係自第二處位置運出之矽砂云云，不僅如上所述悖於事實 ，亦顯有迴護被告之虞，殊難採信，不足以作為對被告有 利之認定，亦足徵證人陳信源於104 年7 月1 日偵查中之 證述較為可採。 （八）此外，復有苗栗縣警察局104 年7 月1 日苗警刑字第1040 028832號函、104 年6 月30日、104 年7 月1 日、104 年 7 月29日會勘紀錄苗栗縣警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押 物品目錄表、代保管單、苗栗縣政府102 年6 月20日府商 工字第1022000133號函、苗栗縣政府91年7 月31日府建河 字第9100069997號函暨苗栗縣政府土石採取許可證、經濟 部採礦執照、經濟部採礦場登記證、扣押物品清單、財政 部國有財產署中區分署苗栗辦事處104 年7 月27日台財產 中苗三字第10408043391 號函、苗栗縣警察局104 年8 月 5 日苗警刑字第1040034837號函暨檢送之經濟部礦物局及 現場採樣會勘紀錄、苗栗縣政府水利城鄉處會勘現場採證 相片、跟蹤外運車輛錄影光碟、苗栗縣警察局104 年8 月 21日苗警刑字第1040037693號函暨檢附苗栗縣政府104 年 8 月18日府水保字第1040171447號函影本、苗栗縣警察局 104 年8 月28日苗警刑字第1040038810號函暨檢送之代保 管單、發還代保管現場照片、苗栗縣苗栗地政事務所104 年9 月8 日苗地二字第1040007136號函暨檢送苗栗縣○○ 鄉○○段477 、477-1 、788 、788-10、883-1 、884 、 885 、886 、894- 1、894-2 、9018-1、9018-2、9018-6 地號等13筆土地土地複丈成果圖、財政部國有財產署中區 分署苗栗辦事處105 年6 月14日台財產中苗三字第105080 29501 號函、福基矽砂股份有限公司函、苗栗縣政府105 年9 月21日府水石字第1050194453號函暨檢附行政院農業 委員會99年1 月22日農授水保字第0991870186號函釋（影 本）、經濟部礦務局105 年9 月20日礦局行二字第105000 92270 號函暨經濟部97年3 月7 日00000000000 號函、經 濟部礦務局105 年10月27日礦局行二字第10500103920 號 函暨經濟部100 年4 月18日經授務字第10020107440 號函 、苗栗縣○○鄉○○段○○○○○ ○號、883-1 地號、788 地 號、894 地號、477 地號、477-1 地號、788-10地號土地 建物查詢資料、開挖範圍示意圖、空照圖、103 年10月23 日、104 年6 月30日、104 年7 月1 日現場勘查情形照片 、相關照片（104 年度他字第702 號卷第4 頁；104 年度 偵字第3290號卷㈠第75至77頁、第78至136 頁、第164 至 166 頁、第170 至196 頁、；104 年度偵字第3290號卷㈡ 第14至19頁、第25頁正反面、第31至36頁背面、第81至89 頁、第112 至120 頁、第123 至144 頁、第171 頁、第17 9 頁證物袋內；本院卷第19頁、第39頁、第44頁、第49頁 、第52頁、第87至89頁）在卷可參，綜上所述，被告前開 辯解之詞，要屬事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： （一）山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該 條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫 、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土 保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限 ，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地 表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為 建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工 作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發 展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保 持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並 將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併 納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地 之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃， 依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所 稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業 區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關 參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在 100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百 分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有 土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡 地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法 之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡 地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用， 依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」 ；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之 名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關 於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是 山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、 刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持 法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目 的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例 之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成 要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字 第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水 土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國 、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或 從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使 用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成 立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處 理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人 同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質 上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪， 以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內 未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之 保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自應予優先適 用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第67 98號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第 32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第1 項 竊盜罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純 一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持 法第32條之規定論處。次按水土保持法第32條第1 項之罪 ，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上 開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4 項 未遂犯處罰之範疇。經查，上開788 號土地亦屬山坡地保 育利用條例所定之「山坡地」，有苗栗縣政府105 年11月 30日府水石字第1050245618號函（本院卷第182 頁）附卷 可考，然依上揭說明，應優先適用水土保持法第32條之規 定論處，故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、 第1 項前段之在私人山坡地內未經同意擅自採取土石致生 水土流失未遂罪。又其在他人山坡地內，未經同意擅自採 取土石之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不 應再論以竊盜罪名，併予敘明。 （二）被告利用不知情之砂石車司機黃弘斌、張金宏、陳信源等 人，盜採上開788 號土地內之砂石，應論以間接正犯。又 被告於前揭開挖盜取砂石之期間，利用不知情之前揭砂石 車司機在上開土地上反覆從事採取土石行為，侵害之法益 相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時 空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，屬接續犯， 應論以包括一罪。 （三）被告雖已著手於前揭犯罪行為，惟尚未致生水土流失之結 果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。 （四）爰審酌被告假借合法採礦許可之名，而行非法採取他人私 有土地內砂石並販賣牟利之實，明知國內山坡地屢遭人濫 墾濫挖，自然環境每遭破壞，遇颱風雨季，極有可能生土 石洪流造成生命財產嚴重損失，其不思以正當途徑牟取合 法利益，僅為圖一己私利，利用挖土機之大型重型機械， 恣意且有計畫大規模盜採私人山坡地砂石販售牟利，破壞 自然環境原有地貌與生態，雖尚未致生水土流失之結果， 然參以其盜採之範圍約為1562平方公尺，有上開苗栗縣（ 市）苗栗地政事務所土地及建物複丈成果圖（偵3290卷㈡ 第144 頁）附卷可考，佐以證人陳信源證稱其跟黃弘斌、 張金宏三人由被告雇用來載運矽砂，在礦場挖掘現場，其 每車次運載22噸，104 年6 月29日至警方查獲前共運載9 車次等語（偵3290卷㈠第53頁至54頁），足認被告盜採砂 石之數量頗巨、面積廣大，影響生態環境之平衡、安定與 景觀至鉅，而遭破壞之土地地表穩定及動植物生態平衡， 均非短時間得以恢復，有害自然環境生態之永續發展與經 營，暨考量被告犯後迄今未和被害人達成和解、或為任何 賠償、或道歉等彌補過錯之行為，犯後態度實難認有何可 取之處，難以輕縱，並審諸被告位居幕後指揮其他不知情 之司機採取砂石、其獲利情形，暨審酌其犯罪手段、所生 之危害、智識程度（學歷為國中畢業）及其家庭經濟生活 狀況（詳本院卷第214 頁背面至215 頁）、告訴代理人所 表示之意見（本院卷第216 頁背面）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。 三、沒收部分： （一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文；次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文；末按10 5 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本 條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先 普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土 保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五 章之一沒收章節之適用，是有關沒收規定應適用裁判時即 修正後刑法之規定，而無新舊法比較問題，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適 用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第 5 項規定。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法 第五章之一等規定。 （二）查扣案之挖土機（330 型號）1 臺及挖土機（330 型號） 之鑰匙1 支，為被告所有，並為被告施行本案犯行所用之 物，業據被告供承明確（見本院卷第214 頁），並經證人 黃弘斌、陳信源證述明確，自應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收。 （三）被告將本次載運之砂石販售福基公司所獲得之價額為新臺 幣309,635 元，有福基公司105 年8 月23日函（本院卷第 19頁）可證，應屬被告本件犯罪所得，且未扣案，應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第 32條第4 項、第1 項前段、（修正後）第5 項，刑法第11條、（ 修正後）第2 條第2 項、第25條第2 項、（修正後）第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 9 日 刑事第二庭審判長法 官 魏宏安 法 官 陳雅菡 法 官 王瀅婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 書記官 陳玉芳 中 華 民 國 106 年 2 月 9 日 附錄論罪科刑之法條全文： 水土保持法第32條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者， 處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金 。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰 金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。 因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣60萬元以下罰金。 第1 項未遂犯罰之。 犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒 收之。 得上訴。