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臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第340號 公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張嘉君 選任辯護人　林忠宏律師（法律扶助） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 5 年度毒偵字第965 號），本院判決如下： 主 文 張嘉君施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 其餘被訴部分無罪。 犯罪事實 一、張嘉君前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年10月15日執行 完畢釋放，並經本院以87年度少調字第88號裁定不付審理確 定；於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，又因施用 毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品 傾向，於88年11月29日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官以88年度毒偵字第708 、774 號為不起訴處 分確定。詎其不知警惕，竟基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於105 年5 月11日23時許，在苗栗縣○○鎮鎮○ 路○○號，以將甲基安非他命置於玻璃頭點火燒烤吸取煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年5 月 12日，張嘉君因另案經警緝獲後，在有偵查犯罪職權之機關 或人員知悉其有前開施用第二級毒品犯行前，自承施用第二 級毒品甲基安非他命犯行，並同意採集尿液送檢驗後查悉上 情並接受裁判。 二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159 條之5 有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之被 告以外之人於審判外所為之供述證據資料，雖為傳聞證據， 惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據 能力（見本院卷第67、68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資 料有證據能力。 二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意 旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均同意其證據能力，且無證據證明有出於違法 取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為 證據。 貳、實體部分 一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審 理時坦承不諱（見105 年度毒偵字第965 號卷【下稱毒偵卷 】第18頁背面、第37頁背面，本院卷第66頁背面至67頁、第 127 頁背面），且有員警105 年7 月2 日報告、105 年7 月 4 日職務報告、列管人口基本資料查詢、採尿同意書、苗栗 縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、 正修科技大學超微量研究科技中心105 年6 月1 日尿液檢驗 報告（報告編號：R00-0000-000）、採尿許可書各1 份在卷 可稽（見毒偵卷第16、17頁、第25至29頁），顯見被告之自 白與事實相符，堪以採信。 ㈡、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事 庭會議決議、最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參 照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送 觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年10月15日執 行完畢釋放，並經本院以87年度少調字第88號裁定不付審理 確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，又因 施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用 毒品傾向，於88年11月29日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地 方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第708 、774 號為不起 訴處分確定等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。是 被告本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後5 年內，已曾另再為施用毒品犯行， 揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，被告 上開犯行自應逕予追訴處罰。 ㈢、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應予依 法論科。 二、論罪科刑 ㈠、核被告張嘉君所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡、被告於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度易字 第449 號判決判處有期徒刑8 月確定，入監執行後，於104 年8 月15日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項加重其刑。 ㈢、被告於前開時、地為警查獲時，在有偵查犯罪職權之機關或 人員知悉其有前開施用第二級毒品犯行前，坦承施用第二級 毒品之犯行，有員警105 年7 月2 日出具之職務報告1 份在 卷可憑（見毒偵卷第16頁）。是被告係對於未經發覺之罪自 首而自願接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並 依法先加後減。 ㈣、按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品 危害防制條例第17條第1 項明文規定。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當( 最 高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照) 。申言之，被 告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發 動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之 因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑( 最高法院98年 度台上字第6331號判決意旨參照) 。查被告於警詢中供稱該 次所施用之毒品係向綽號「小方」之男子即羅朝方所購買， 且詳述具體事證，有其警詢筆錄可證（見毒偵卷第17頁、第 19至21頁），員警據此線索，借訊羅朝方後，其坦承確有於 被告所述時地販賣甲基安非他命1 包予被告，而將之移送檢 察官偵辦等情，有苗栗縣警察局通霄分局105 年10月27日霄 警偵字第1050018632號函附偵查報告、刑事案件報告書各1 份在卷可憑（見本院卷第81至83頁）；本院函詢臺灣苗栗地 方法院檢察署覆稱：證人張嘉君確有於偵訊時供述毒品來源 為羅朝方，並經羅朝方坦承不諱，惟就羅朝方涉嫌販賣予張 嘉君部分，因罪證不足為不起訴處分等語，有該署105 年11 月21日苗檢玲呂105 偵4809字第27980 號函附卷可按（見本 院卷第97頁）。被告供出毒品來源為羅朝方後，警察循線詢 問羅朝方，並移由檢察官偵訊後，羅朝方所供販賣毒品之情 節與被告所述吻合，亦經本院調取105 年度偵字第4809號卷 宗核閱屬實，檢察官偵查後固以查無其他證據佐證而為不起 訴處分，惟已確認雙方所供相符，有該不起訴處分書附卷可 佐（見本院卷第98頁），足見被告供出毒品來源後，已促使 調查犯罪之公務員據以發動調查程序，並確實查獲其人、其 犯行，堪認本件已因被告之前揭供述而查獲毒品上源即羅朝 方之事實，是本件應依上開規定予減刑，並依刑法第71條第 1 項規定先加後減之，再依同法第71條第2 項、第70條規定 先依刑法第62條前段減輕，再依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定遞減其刑。 ㈤、爰審酌被告前有因施用毒品接受觀察、勒戒及法院判刑並入 監執行之前案紀錄，有上開前案紀錄表在卷可考（累犯部分 不予重複評價），仍不能深切體悟，顯見其改善之能力薄弱 ，無法徹底戒除毒癮；而施用毒品侵害個人身體及戕害國民 健康，以致影響家庭、社會、國家，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、所生危害；考量其犯後坦承犯行，自述國中肄業 、從事餐飲業，月入約新臺幣1 萬多元，家中尚有母親、子 女亟須照料等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科 罰金之折算標準，以茲懲儆。 三、沒收部分 被告用以施用第二級毒品之玻璃頭，係行為人在日常生活中 能輕易再取得之犯罪工具，沒收欠缺犯罪預防之有效性，且 經被告丟棄（見本院卷第67頁），未據扣案，爰不另為沒收 之諭知，併此敘明。 乙、無罪部分 一、公訴意旨另略以：被告張嘉君於105 年5 月12日17時40分許 ，在苗栗縣警察局通霄分局採尿時起回溯26小時內某時，在 不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次，因認其涉嫌違反毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者 ，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第81 6 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。 三、起訴書認被告涉犯施用第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以 苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄、正修科技大學超微量研究科技中心105 年6 月1 日尿液 檢驗報告、刑案資料查註紀錄表等為其主要論據。訊據被告 堅詞否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊於警察採 尿前，曾因手痛、感冒等身體不舒服，在李綜合醫療社團法 人苑裡李綜合醫院（下稱李綜合醫院）、安全診所、仁泰診 所、天慈診所、臺中榮民總醫院就診，服用咳嗽藥等及注射 藥劑，因此尿液才會驗出嗎啡及可待因陽性反應，伊沒有施 用海洛因等語。經查： ㈠、被告於上開時間為警查獲後，經警徵得其同意，採集尿液送 正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，經該中心以酵素免 疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以液相層析串聯式（LC/MS/ MS）確認檢驗結果，該尿液檢體分別呈嗎啡、可待因陽性反 應（濃度閾值為嗎啡4272ng/ml 、可待因861ng/ml）乙節， 有採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液 採驗作業管制紀錄、上開科技中心尿液檢驗報告1 份在卷可 稽（頁數詳前），是此部分之事實，應堪認定。 ㈡、本院依被告所供，向李綜合醫院函詢被告就醫情形及所開立 藥物服用後尿液中是否會代謝出嗎啡、可待因等事項，經該 院覆稱：「該病患自82年起多次門診就醫，檢附104 年至10 5 年所開立處方病歷資料影本；病患於105 年5 月10日到12 日期間未曾至本院就診。」等語，有該院105 年9 月12日李 綜醫字第0105005030號函附病歷資料1 份可憑（見本院卷第 46至60頁）；本院再電詢該院，被告於105 年5 月6 日就診 時，該院所開立之藥物當中有無含有嗎啡、可待因成分乙節 ，覆稱：該次開立之藥物其中「BM Liquid 120ml/瓶」係甘 草止咳劑（下稱甘草止咳劑），服用方式為1 次10c .c .， 每日三餐後服用，含有低劑量（鴉片丁劑）嗎啡成分，尿液 中可能代謝出一些嗎啡成分等語，有本院公務電話紀錄表1 紙可參（見本院卷第107 頁）。再細繹上開醫院病歷紀錄（ 見本院卷第53頁），其中診斷欄記載「Cough 」，其中文意 義確為咳嗽，此為公眾週知之事實，而開立藥物欄內記載「 （液）BM Liquid 120 ml/b 10ML BID PO 7 1.17Bot」等， 由此可知，被告確有因為咳嗽症狀而至上開醫院就診領取前 揭甘草止咳劑，且醫師所開立之藥方為每日服用，期間共計 7 日甚明。是被告自取得該止咳劑之日起，若按時服用可服 用至5 月12日止，而該期間尚在警察於105 年5 月12日17時 40分許採尿時起回溯26小時內（公權力拘束期間應予扣除） ，亦可認定。 ㈢、又上開「BM Liquid 」經查藥商為「晟德大藥廠股份有限公 司」、藥品中文名稱為「甘草止咳水（含阿片）」、藥品英 文名稱為「BM Liquid 200ml/bt( 複）（甘草止咳）」‧‧ 主成分及含量為Glycyrrhiza fluid 、Opium tincture‧‧ 等，有中山醫學大學附設醫院醫院資訊系統藥品資料1 份在 卷可憑（見本院卷第108 頁）；再者，「晟德甘草止咳水， 經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）藥物許可證 資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。依據Li u 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次 服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水， 尿液中嗎啡在超過300 ng/ml （陽性閾值）條件時，其濃度 為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而 施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此 有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利 部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0960002760號函 為憑。」等情，有最高法院103 年度台上字第1666號判決意 旨可資參照；次者，「台北醫學大學醫藥研究所學位論文摘 要係載稱：『在正常治療情況下，不管是服用複方甘草劑錠 或溶液劑，尿液中morphine濃度通常不會大於4000ng/ml 。 當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml，其嗎啡/ 可待因比值可歸 納為以下二種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用 者；⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜上 所述，顯示：⑴服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度 高於40 00ng/ml；⑵無法利用尿液中嗎啡/ 可待因比值作為 分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標。』‧‧據此 ，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml，其嗎啡/ 可待因比值可 歸納為以下二種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使 用者；⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。如 果無訛，則「大於3.0 為複方甘草合劑錠劑『或』海洛因使 用者。」已不能認即屬海洛因使用者。」等情，復有最高法 院104 年度台上字第418 號判決意旨可資參照。 ㈣、本件被告之尿液檢體經檢驗後，嗎啡之濃度閾值為4272ng/m l ，嗎啡/ 可待因比值為4272/861=4.9617 ，前者固大於40 00ng/ml ，後者比值雖亦大於3 ，惟依前揭最高法院判決說 明，上開數據之形成有兩種可能性，即為「複方甘草合劑錠 劑」『或』「海洛因」使用者，亦即，本件被告既有至上開 醫院領取前揭甘草止咳劑，且正常服用時間又在本件採尿前 回溯26小時期間內之事實，則本件即無法排除被告亦有可能 是甘草止咳劑之使用者，而導致其尿液中檢驗出嗎啡及可待 因之陽性反應的可能。 ㈤、本件依起訴書所提證據及指出證明之方法，尚不能將前開對 於被告有利之合理情況予以排除，自難僅憑上開尿液檢驗報 告及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄，逕認被告有施 用第一級毒品海洛因之犯行。 ㈥、至被告固曾於安全診所、仁泰診所、天慈診所、臺中榮民總 醫院等處就醫，惟上開醫療院所或因所開立服用或注射之藥 物，並未含有嗎啡、可待因成分，服用或注射後，尿液中不 會同時代謝出現嗎啡、可待因陽性反應；或因被告於105 年 5 月10日至12日期間未曾就醫而無紀錄等情；有苑裡安全診 所、仁泰診所、台中榮民總醫院回函各1 份附卷足憑（見本 院卷第23、24、25、27、76頁），是此部分，尚無採為有利 於被告認定之必要。 ㈦、調查證據聲請駁回之說明： 1、辯護人於本院審理時具狀聲請調查證據意旨略以： ⑴、被告於為警查獲前26小時內，因感冒咳嗽，自行在苗栗縣通 霄鎮白沙屯美德西藥房購買「正長生咳肯寧糖漿」服藥，可 能因此誤食，聲請向正長生化學製藥股份有限公司或社團法 人苗栗縣藥師公會函查，105 年5 、6 月間遭下架之「正長 生咳肯寧糖漿」之成分及是否含嗎啡成分。 ⑵、被告於為警查獲前26小時內，因失眠向友人取得四級管制藥 品「悠樂丁錠」服用，可能因此誤食，請向台灣武田藥品工 業股份有限公司函查悠樂丁錠之成分及是否含嗎啡成分。 2、然查，就「正長生咳肯寧糖漿」部分，被告既自述係在一般 藥房購買，且未提出相關事證佐證，則被告是否確有在該處 買藥服用已有疑義；次就「悠樂丁錠」部分，被告自陳係自 認識不久與其一樣失眠之不詳姓名友人所取得云云（見本院 卷第128 頁），衡情，被告乃一具有至醫院就醫治療且有長 期服藥經驗之成年人，為其所不否認（見本院卷第123 頁） ，則被告因失眠而向不詳人拿藥服用，與一般社會常情不符 ，此節亦非無疑。本件在無被告確有服用上開二藥之積極事 證的情況下，實難單憑被告所供即率爾認定上開情節。是辯 護人此部分之聲請，本院認尚無調查該證據之必要，應予駁 回。 ㈧、綜上所述，本件未能將前開對於被告有利之合理情況予以排 除，自難僅憑上開尿液檢驗報告，逕認被告有施用第一級毒 品海洛因之犯行。從而，公訴人所舉證據尚不足證明被告有 何施用第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證 據足資證明其有何公訴人所指前揭犯行，自屬不能證明其犯 罪，依法應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條第1 項，刑法第11 條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決 如主文。 本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 3 日 刑事第三庭審判長法 官 楊清益 法 官 陳茂榮 法 官 林卉聆 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 2 月 3 日 書記官 魏美騰 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。