裁判書系統

111年度訴字第218號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  魏嘉鴻

指定辯護人  徐祐偉律師

被      告  蔡承致

選任辯護人  羅健瑋律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第565號、111年度偵字第1084號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1、2、4所示之物沒收。

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1、5所示之物沒收。

一、乙○○、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由甲○○透過通訊軟體Facetime帳號，對外尋求欲購買毒品之買家，如有購毒者與之聯繫，則通知乙○○，由乙○○、甲○○取得毒品貨源，再與購毒者進行毒品交易。民國111年1月7日，甲○○先與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事項，甲○○並與喬裝買家之員警聯繫約定時間、地點、數量、價金等交易事宜，雙方約定買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，價金新臺幣（下同）2萬元，再由乙○○與甲○○聯繫毒品交貨事項，隨即由乙○○於同日中午12時34分許，在苗栗縣頭份市公園六街與公北三路路口，與喬裝買家之員警碰面欲進行交易，抵達後，即當場為警逮捕而未遂，嗣後並查獲如附表所示之物，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共

    同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1

    至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據

    ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當

    者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據

    時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而

    未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法

    第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人

    之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄

    反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證

    據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳

    聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之

    理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上

    開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告2人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，具有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法

    取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程

    序，檢察官、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中、審理時均坦承不諱。經查，被告2人上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，除據被告2人之上開自白外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院扣押物品清單、扣押筆錄、苗栗縣警察局刑事警察大隊刑案蒐證相片、犯嫌乙○○與暱稱阿致之男子通訊軟體FACETIME截圖翻拍、0000000苗栗刑大誘捕偵查通話紀錄截圖、甲○○0000-000000手機截圖訊息、警方執行誘捕偵查時透過Facetime與販毒專線帳號「love7070000000il.com」語音通話譯文表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110100030號鑑驗書（偵565卷第45頁、第47頁、第49頁、第51頁至59頁、第85頁至91頁、第167頁至169頁、偵1084卷第27頁至33頁、第35頁、第37頁、第39頁至47頁、第49頁至55頁、本院卷第57頁至59頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1、2、4、5所示之物足資佐憑，另查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告2人應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，況經被告乙○○於偵查中供陳本案若交易成功，其可獲報酬為新臺幣（下同）3000元，其餘價金則會交由甲○○取走等語（偵565卷第119頁）甚明，故被告2人上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。經查，被告乙○○、甲○○所販賣之毒品經送鑑定結果，扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包均含有附表各該編號所示之第三級毒品成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110100030號鑑驗書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之第三級毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。

（二）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件係員警依網路上之販毒訊息而喬裝購毒者與被告甲○○聯繫碰面交易事宜，被告甲○○遂將交易事宜告知被告乙○○，被告乙○○依約持混合兩種第三級毒品之咖啡包到場與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就該販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

（三）被告乙○○、甲○○間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）是核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

（五）毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由：

　　　被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。　　

（六）刑法第25條第2項規定之減輕事由：

　　　被告2人已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告2人購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。　　　

（七）毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由：

　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告2人於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑。　

（八）毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由：

　  ⒈被告乙○○部分：　　

　　　按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事（最高法院110 年度台上字第2936號判決意旨參照）。本案因被告乙○○之供述而查獲其所述之本案共犯即甲○○等情，並有員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署111年5月10日苗檢松 月111偵565字第1119011402號函（本院卷第75頁至79頁、第101頁）附卷可參，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。　

　　⒉被告甲○○部分：

　　　按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。臺灣苗栗地方檢察署檢察官雖函覆本案有因被告甲○○之供述而查獲上手（見該署111年6月21日苗檢松月111偵1084字第1119015031號函及檢附之起訴書，本院卷第139頁至143頁），及辯護人固為被告甲○○請求依照毒品危害防制條例第17條第1項減刑等語（本院卷第185頁），惟審諸該函所附之起訴書內容，係以被告所述之該上手於本案後之110年2月9日與喬裝買家之警察為毒品交易之案件為查獲起訴之標的，該案既係本案查獲後所生之犯行，顯與本案無涉，可見被告甲○○雖有供述毒品來源，並配合警方查緝，但該上手遭查獲之案件，顯與本案被告乙○○、甲○○販賣與喬裝買家之警察第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行之毒品來源並無關聯，自無上開減免其刑規定之適用。　　　　

（九）又因被告乙○○、甲○○有前開加重事由及二種以上之減輕事由，爰均依刑法第70條、第71條規定之順序先加重後減輕及遞減之；被告乙○○部分，並依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。

（十）本件不適用刑法第59條之事由：

      被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○主張本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，請求依照第59條規定予以酌減其刑等語，惟查，被告2人販賣第三級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。另考量本案係被告甲○○在通訊軟體暗示可販賣毒品，被告乙○○則依約外送交易毒品，本件可接觸之客源更多，且扣案之毒品數量不少，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告2人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。並審酌被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，被告2人就犯罪事實欄所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2 項減輕其刑並遞減之，被告乙○○再依照毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑，實均難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

（十一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人年紀尚輕，不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，被告2人分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通訊軟體，由被告甲○○與購毒者接洽交易事宜，被告乙○○並擔任尋找貨源及依指示攜帶混合兩種第三級毒品之咖啡包到場，共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告2人著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡其等素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第11頁至29頁）、被告2人犯後均坦承犯行，且被告2人犯後均曾配合警方實施誘捕偵查因而查獲多名毒品上游之態度，並衡以其等犯罪之動機、目的、智識程度（被告乙○○之學歷為國中畢業；被告甲○○之學歷為高中畢業）、其等家庭經濟生活狀況（均詳本院卷第186頁至187頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　

（十二）緩刑部分：

　　 1、審酌被告甲○○固因本案而觸法，然其此前並無任何前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復於本案犯罪後始終坦認犯行，並積極配合警方實施誘捕偵查而查獲眾多其他案件之毒品來源，均如前述，且自其著手販賣之毒品種類及數量觀之，堪認其當係因一時貪念，為賺取利潤，因而失慮犯下本案致罹刑典，諒其經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞。復因被告甲○○現有穩定工作（見卷附服務證明書，本院卷第209頁），如令其入監服刑，亦可能導致其遭標籤化，而難於刑罰執行完畢後再度尋求就業或融入社會，尚非妥適。是本院再三斟酌，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又考量被告甲○○犯罪之動機及情節，且為使被告甲○○得以建立正確觀念，回歸正常生活，除命其提供義務勞務以思記取教訓並拓展其個人視野外，因被告甲○○欠缺法治觀念，而有命其接受法治教育促其認知並遵守法律之必要，爰依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款等規定，併諭知緩刑期內付保護管束，及應於緩刑期間內提供義務勞務及命接受法治教育均如主文所示，期使被告甲○○能從中深切記取教訓，並由觀護人予以適當督促，避免被告甲○○再度犯罪並回歸正常生活。至若被告甲○○違反本院所定前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

　　 2、又被告乙○○曾於110 年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑4月確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第25頁）附卷可參，是被告乙○○並不符合緩刑宣告之條件，自不得依刑法第74條第1項之規定宣告緩刑，附此敘明。　　　

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共100包，經送驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成份，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110100030鑑驗書鑑定書（111偵565卷第167頁至169頁）可佐，且扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包為被告乙○○因本案販賣而攜帶至現場，遭當場查獲之毒品，且扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包為被告甲○○所有，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

（二）扣案如附表編號4、5所示之IPHONE廠牌行動電話2支，分別係被告2人持有，用以聯絡本案販賣第三級毒品咖啡包之用，亦據被告2人供明在卷，並有前揭0000000苗栗刑大誘捕偵查通話紀錄截圖、犯嫌甲○○0000-000000手機截圖訊息、犯嫌乙○○與暱稱阿致之男子通訊軟體FACETIME截圖翻拍照片、警方執行誘捕偵查時透過Facetime與販毒專線帳號「love7070000000il.com」語音通話譯文表附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對被告乙○○、甲○○宣告沒收。

（三）至本案另有扣案如附表編號3所示之物，業經被告乙○○於本院準備程序中供陳：扣案如附表編號3所示之IPHONE廠牌行動電話，是我個人使用的，跟本案沒有關係等語（本院卷第119頁至120頁），核與本案無涉，自無從宣告沒收。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。 　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日

            刑事第三庭審判長法  官  魏宏安

                            法  官  許文棋

                            法  官  王瀅婷　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

 　　                     　書記官　許雪蘭　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日

附錄論罪科刑之法條全文： 

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【扣押物附表】：