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111年度訴字第543號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  李有生

選任辯護人  葉東龍律師（法扶律師）

被      告  梁宇盛

選任辯護人  王品懿律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4236號），本院判決如下：

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表編號1所示之物沒收。

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。

一、甲○○、乙○○均知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，俗稱喵喵）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，仍與范佳承（所犯共同販賣毒品未遂部分，業經本院以110年度訴字第166號判決判處罪刑）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國000年0月00日前之某日，以不詳價格，向陳雋諺購入第三級毒品愷他命、混合2種以上第三級毒品之毒品咖啡包（重量不詳），並由乙○○或范佳承於110年3月20日某時許，前往桃園市楊梅地區某處，取得上開愷他命、上開毒品咖啡包，復由乙○○於110年3月22日晚間11時17分許，以其所持用之Apple廠牌iPhone 6行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路，以社群網站Twitter名稱「中部（營業emoji）」、「（鯊魚emoji）」（使用者名稱：@jRaoDbMWYMl16LN）之身分，刊登「新品上市。趕快（電話emoji）」及毒品咖啡包之照片之訊息，以暗示販賣毒品。嗣經苗栗縣警察局大湖分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務，於110年3月24日中午12時16分許，遂利用Twitter、通訊軟體WeChat（下稱微信）與乙○○（微信帳號名稱「勝利」）取得聯繫，並約定毒品交易之時間、地點及交易方式，乙○○即以通訊軟體iMessage與范佳承聯絡，指示范佳承前往約定地點從事毒品交易，范佳承則於110年3月24日下午某時許，在臺中市北屯區文心路4段附近，向乙○○所指示之真實姓名年籍不詳之人取得混合2種以上第三級毒品之毒品咖啡包50包。嗣范佳承乃於110年3月24日晚間9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，依約前往苗栗縣○○市○○路000號前，擬以新臺幣（下同）1萬7,000元之價格，販賣上開毒品咖啡包50包與喬裝買家之員警，而於范佳承準備與員警交易上開毒品之際，隨即經員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得混合2種以上第三級毒品之毒品咖啡包75包、愷他命8包等物品，另於110年12月8日下午6時許，經警前往甲○○位於桃園市○○區○○路0段0巷00號之住處執行搜索，扣得如附表編號1所示之筆記型電腦等物品。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

　　本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院卷第83頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠證據標目

　‧被告甲○○於本院準備程序及審理中之自白（本院卷第80至81、172至173頁）

　‧被告甲○○之警詢、偵訊筆錄（偵卷一第75至83、385至391、395至401頁）

　‧被告乙○○於本院準備程序及審理中之自白（本院卷第80至81、172頁）

　‧被告乙○○之警詢、偵訊筆錄（他卷第90至97頁，偵卷一第87至95、347至350、353至359頁）

　‧證人即另案被告范佳承之警詢筆錄、偵訊筆錄（他卷第6至10、74至78、82至84頁，偵卷一第319至329、333至337頁）

　‧證人賴建誠之警詢筆錄、偵訊筆錄（他卷第102至108頁，偵卷一第99至105、365至369、371至379頁）

　‧數位證物勘察報告暨所附對話紀錄譯文（他卷第15至24頁，偵卷一第233至256頁）

　‧通聯調閱查詢單（他卷第51頁）

　‧偵查報告（他卷第68至70頁）

　‧偵辦甲○○販毒集團案件組織表（偵卷一第71頁）

　‧搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第141至149、155至161頁）

　‧受搜索扣押同意書（偵卷一第153頁）

　‧衛生福利部草屯療養院110年3月25日、4月15日草療鑑字第1100300499、0000000000號鑑驗書（偵卷一第265、267至269頁）

　‧扣案物及現場查獲照片（偵卷一第211至221、343頁）

　‧iMessage對話紀錄畫面、FaceTime通話紀錄翻拍照片（他卷第55頁，偵卷一第221至223頁）

　‧Twitter畫面擷圖（偵卷一第225頁）

　㈡本件犯罪事實，業據被告2人均坦承不諱，並有前揭各項證據資料及扣案物可資佐證，足認被告2人任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈢被告2人與喬裝買家之員警均非至親，亦無特殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追重刑之風險，而平白無端從事毒品交易之理，又被告2人於警詢時均供稱：伊等係以1包200元之價格，購得毒品咖啡包100包；通常伊等係以販毒獲利拿現金向上游批貨、購買；甲○○負責出資，然後指派乙○○、范佳承前往取貨等語，並提及販賣毒品所得之分配情形（他卷第94、96頁，偵卷一第79、81頁），堪認被告2人共同販賣上開毒品咖啡包50包與喬裝買家之員警時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

　㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、法令之適用

　㈠適用法條之說明

　⒈愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法均不得販賣、持有。

　⒉被告2人所販賣之上開毒品咖啡包，經送鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，有前揭衛生福利部草屯療養院110年3月25日、4月15日草療鑑字第1100300499、0000000000號鑑驗書存卷可參，上開毒品咖啡包將2種以上之第三級毒品摻雜調合，置於同一包裝內而無從區分，且將毒品混入其他物質偽裝，而為混合型新興毒品，又被告2人主觀上對此亦有認識或預見，堪認上開毒品咖啡包已有混合2種以上第三級毒品之情形，甚為明確。

　⒊被告2人與喬裝買家之員警交易上開毒品咖啡包50包，係基於販賣第三級以營利之犯意，並由乙○○與員警約定毒品交易之時間、地點及交易方式，已著手販賣毒品行為之實行，且另案被告范佳承於前揭時、地，依約攜帶上開毒品咖啡包50包前往交付，然因喬裝買家之員警為辦案而佯稱購買，自始即無實際買受毒品之真意，被告2人與喬裝買家之員警形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，事實上仍不能真正完成販賣毒品之行為，僅能論以販賣未遂。

　㈡罪名及處罰條文

　⒈是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

　⒉被告2人於著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其著手販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢共同正犯

　　被告2人與范佳承共同實行本件犯行，應各論以刑法第28條之共同正犯。

　㈣法律上之減輕

　⒈未遂減輕

　　被告2人雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者自始無實際買受之真意而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項

　　被告2人就本件販賣毒品犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項　

　⑴被告甲○○

　　被告甲○○固於警詢、偵訊及本院審理中均供出其毒品來源，並配合警方查緝其他上手（偵卷一第77至83、387至391、397至401頁，本院卷第80至81頁），惟經本院函詢，檢警機關並未因而查獲該被指認之毒品來源及其犯行等情，有臺灣苗栗地方檢察署112年2月13日苗檢松荒111他1466字第1129003330號函、苗栗縣警察局大湖分局112年1月8日分隊長偵查報告各1份附卷可參（本院第139、141至143頁），是本件並未因被告甲○○供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。

　⑵被告乙○○

　　被告乙○○於警詢及偵訊中均供出其毒品來源而稱：上開毒品係由甲○○負責出資，然後指派伊或范佳承前往取貨；甲○○與毒品上游聯繫並事先付款，再叫伊等前往桃園市楊梅地區取貨；上開毒品來源係由甲○○負責聯繫，伊等不知道如何聯繫對方等語（他卷第94至96頁，偵卷一第348至350、355至359頁），並經檢警機關因被告乙○○供出毒品來源而循線查獲共同正犯甲○○，有前揭偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、受搜索同意書在卷可佐（他卷第68頁，偵卷一第141至149、153頁），足認被告乙○○供出毒品來源，與嗣後調查或偵查犯罪之公務員對共同正犯甲○○發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，自得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。

　⑶被告甲○○就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有上開刑之減輕事由，依刑法第70條之規定，應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑；被告乙○○就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有上開刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項、第66條之規定，應先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞予減輕其刑。

　㈤沒收

　⒈犯罪工具

　⑴扣案如附表編號1所示之筆記型電腦1台，係被告甲○○持以販賣上開毒品咖啡包記帳所用，係供被告甲○○本件犯行所用之物，業據被告甲○○供明在卷（本院卷第172頁），並有前揭證據資料可資佐證，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告甲○○罪刑項下即如主文第2項，宣告沒收。

　⑵未扣案之Apple廠牌iPhone 6行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、Apple廠牌銀色iPhone 6S Plus行動電話（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，分別係被告乙○○、另案被告范佳承持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，係供乙○○及范佳承犯本件犯行所用之物，業據被告乙○○陳明在卷（本院卷第81頁），不問屬於犯罪行為人與否，本應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收；然上開行動電話2支，分別係扣押於乙○○、范佳承違反毒品危害防制條例案件中，業經臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第571號判決、本院110年度訴字第166號判決宣告沒收確定，並已執行沒收完畢在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，衡情應已因執行沒收而不復存在，自均無庸宣告沒收。

　⑶至扣案如附表編號2所示之物，業據被告甲○○於本院審理中供稱與本案無關等語甚明（本院卷第81、172頁），依卷內事證，復無任何積極證據足資證明與本件犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

　⒉查獲毒品

　　被告2人與范佳承所共同販賣之上開毒品咖啡包75包，經送鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分一節，有前揭衛生福利部草屯療養院110年3月25日、4月15日草療鑑字第1100300499、0000000000號鑑驗書在卷可查，復據被告2人於警詢及偵訊中供陳：上開毒品咖啡包75包係透過陳雋諺向上游提貨取得；由甲○○聯繫陳雋諺，並負責出資，然後再指派乙○○、范佳承前往取貨等語（他卷第94至96頁，偵卷一第79至81、348至350、355至359、387至391、395至401頁），均為本件販賣毒品犯行所查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，本應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；然違禁物，係採義務沒收主義，不以經扣押者為限，除已滅失或不存在者外，均應沒收之，法院並無自由裁量之權。依其反面解釋，違禁物倘確已證明滅失而不存在，即無庸諭知沒收。上開毒品咖啡包75包等物品，係扣押於范佳承違反毒品危害防制條例案件中，業經本院110年度訴字第166號判決宣告沒收確定，並已執行沒收完畢在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足徵，衡情應已因執行沒收而不復存在，自均無庸宣告沒收。

四、量刑理由

　㈠本件為被告2人與范佳承共同販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂之案件。被告2人與范佳承以供應毒品與喬裝買家之員警為目的，恣意販賣混合2種以上第三級毒品之毒品咖啡包藉以牟利，使毒品在社會上流通擴散，助長藥物濫用行為，對社會之危害性至鉅，其行為之惡質性不容輕視，所為殊值非難。考量被告2人犯罪動機均係為賺取價差利潤，固無特別應予斟酌之情事，惟參諸被告2人販賣對象僅1人，其等與販賣對象即喬裝買家之員警之關係性，所販賣之毒品種類為毒品咖啡包，交易次數僅1次，交易金額為1萬7,000元，販賣之數量及獲利金額尚非甚鉅，其販賣行為態樣因喬裝買家之員警自始即無實際買受毒品之真意而未遂，猶屬先行向毒品來源取得毒品後，再與個別購毒者交易毒品並從中賺取些許利潤等節，則本件犯行之行為責任，在同類型事案中，應屬中度之範疇。

　㈡另考量被告甲○○於000年間，經法院以毀損他人物品罪判處拘役，此外並無販賣毒品或其他同種前科紀錄；被告乙○○於109年間，經法院以共同販賣第三級毒品（未遂）罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪判處有期徒刑2年、3年7月、2年、3年8月、2年2月（共2罪），與他罪定應執行有期徒刑10年2月之前科紀錄；被告2人犯後始終坦承犯行之態度，並積極配合警方查緝上手，足見其等對於本件犯行相應之責任已有相當之體認，又斟酌被告乙○○供出毒品來源，因而查獲共同正犯即被告甲○○，對於毒品查緝之貢獻度，及共同被告在量刑上之衡平性；被告甲○○自述所受教育程度為高中肄業，目前從事加油站工作，月薪約2萬餘元，與祖父母、父母等同住，尚須照顧祖母及胞妹之子女，並提出清寒證明書、戶籍謄本各1份附卷為佐（本院卷第89至96頁）；被告乙○○自述所受教育程度為國中畢業，入監前無業，因車禍受傷，經濟來源仰賴家人支援等情，爰以行為人之責任為基礎，並審酌上開各情等一切情狀，分別量處如主文第1項、第3項所示之刑。

　㈢不予酌量減輕之說明

　　本件被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，其法定刑適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至2分之1，固屬甚重，然被告甲○○經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑；被告乙○○經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，本院認被告2人犯罪情節非屬特別輕微，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，已難認其等犯罪有何在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告2人之辯護人認本件應適用刑法第59條酌減其刑之主張，尚難遽採。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳茂榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柳章峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高御庭

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表