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111年度訴字第613號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  彭全富（原姓名：彭双富）

上列被告因違反危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第1388號），本院判決如下：

乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案黏著玻璃管之打火機壹支沒收。

一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命《下稱甲基安非他命》之犯意，於民國111年7月12日10時許，在其位於苗栗縣○○市○○路000巷00弄0號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因《下稱海洛因》之犯意，於111年7月14日14時38分許為警採尿時起往前回溯4日內某時，在臺灣地區不詳地點，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於111年7月14日12時55分許，在其上開住處，為警持搜索票執行搜索，扣得黏著玻璃管之打火機1支，經警徵得其同意採集其尿液，送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、訊據被告乙○○（下稱被告）辯稱：不同意警詢自白具有證據能力，因為警方說不承認就要把我押起來；警方是違法採尿，當時警方沒有搜到違禁品，採尿同意書是警方強迫我簽的，說不簽要找我麻煩，並爭執採尿同意書之證據能力（本院卷第97至98頁）。惟查：

  ㈠被告警詢自白部分：

　　證人即警員賴宥均於本院審理時證陳：警詢筆錄都是被告自己的意思，並沒有向被告說如果不承認就要把他押起來等語（本院卷第156至157頁），且警方於搜索現場有於在場人羅炫政身上扣得海洛因（111年度毒偵字第1388號卷《下稱偵卷》第63頁），被告於警詢時僅坦承施用甲基安非他命，並未坦承施用海洛因（偵卷第67頁），足徵被告之警詢筆錄確出於自由意思，非出於強暴、脅迫，具有證據能力。

　㈡被告之採尿同意書部分：

　1.按自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷（最高法院109年度台上字第543號判決意旨參照）。

  2.本案警方係持搜索票搜索被告之住處，搜索之案由為違反毒品危害防制條例及賭博，卷內之採尿同意書係被告在派出所簽立的，警方並未強迫被告簽立採尿同意書，採尿同意書係經被告同意而簽立的，因為有扣到吸食器等相關證物，警方並未告知被告，若其不配合驗尿、不簽同意書，將會被羈押，採尿瓶子的封緘的簽名與蓋手印也是由被告自己所為的，警方在搜索現場並未告知被告其是毒品調驗人口，一定要驗尿，被告僅有詢問為何其要驗尿，警方係告知被告因為有扣到毒品吸食器（按：指本案黏著玻璃管之打火機，被告承認為其所有），且警方也是持毒品案件之搜索票搜索等情，業據證人即警員賴宥均於本院審理時證述明確（本院卷第150至154頁），並有本院搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場相片在卷為憑（偵卷第131至141、157至159頁）。證人甲○○（搜索時在場人）於本院審理時證陳：「（問：當時員警有跟你們講說一定要採尿嗎？）被帶回派出所的時候就說等一下要採尿，說趕快弄一弄就好這樣子，採尿完畢後就叫我們簽採尿同意書。」、「（問：在派出所的時候有哪一位員警跟你們講說，例如不採尿不能離開之類的話？）是沒有這樣子，是說趕快採一採就可以離開了。」、「（問：在搜索現場或在派出所，員警有打丙○○嗎？或是對他有不法對待？）沒有。」（本院卷第159至160頁），證人賴宥均於本院審理時並證陳：被告於警詢時供述尿液為其親自排放並簽封捺指印，然後對於警方的採尿過程沒有意見，都是被告自由意志下所陳述的等語（本院卷第156頁）。是均無所謂被告辯稱警方強迫被告簽立採尿同意書之事。且被告於警詢筆錄中亦表示對警方採尿過程沒有意見（偵卷第71頁），顯見被告係自行決定選擇同意接受採尿。

  3.按毒品危害防制條例第25條規定：犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法庭（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。由此可知，對於應受尿液採驗人進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查被告前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年1月26日執行完畢釋放，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第304號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。足見被告於案發時，係犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而受不起訴之處分之人，即屬應受尿液採驗之人。是警察機關對被告依規定除執行定期採驗外，於有事實可疑為施用毒品時，本得隨時採驗。又員警係於持本院搜索票搜索被告住家時，於搜索現場，被告即自承有施用毒品，業據證人賴宥均於本院審理時證陳明確（本院卷第157頁），其後警方並有扣得黏著玻璃管之打火機1支，有上開本院搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場相片在卷為憑（偵卷第131至141、157至159頁），員警基於上開事實，合理懷疑被告施用毒品，從而，要求被告一同返回警局並對其採尿，核與相關規定相符，自難認有何明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓被告之可言。

  4.再參酌被告為警查獲時已年滿62歲，於本院審理中自述學歷為國中畢業（本院卷第166至167頁），顯為意識健全具有是非辨別能力之成年人，其前並有多次因施用毒品犯行為警查獲、經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是依被告之年齡、智識程度、社會經驗、曾有施用毒品犯罪前科等情觀之，其顯可理解或意識到同意採尿之意義及效果，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其未拒絕採尿反而願意於採尿同意書上簽名，當係本於其自由意識所為之決定，足認員警確於採尿前確已取得被告自願同意。

  5.綜上所述，被告係本於其自主意志同意接受採尿，並無證據證明員警於被告採尿前，有以強暴、脅迫或不正方法施壓被告，迫使被告屈服同意接受採尿之情事，揆諸前開說明，員警對被告所為之採集尿液程序，並無違法或不當之情事，被告上開所辯，並不足採。依上開採集尿液程序所取得採尿同意書，應認具有證據能力。

二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告均未就其證據能力聲明異議（本院卷第98、161至162頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

三、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：

一、被告於上開時、地施用甲基安非他命及海洛因之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第97、165頁），被告經警採集之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，此有採尿同意書（偵卷第145頁）、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（偵卷第149頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告影本在卷可憑（偵卷第127頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於111年1月26日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴處罰。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、起訴書犯罪事實之更正：

　　按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）為海洛因3分鐘（其代謝物嗎啡2-3小時）、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安他非命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因2-4天、安非他命1-4天，甲基安非他命1-5天，業經行政院衛生署管制藥品管理局（即改制前衛生福利部食品藥物管理署）於92年7月23日以管檢字第0920005609號函釋在案。被告於本院準備程序時供陳忘記施用海洛因的時間（本院卷第98頁），故依上開函示應認被告係於111年7月14日14時38分許為警採尿時起往前回溯4日內某時施用海洛因，起訴書記載為「111年7月14日14時38分許為警採尿時起往前回溯26小時內某時」應予更正。　　　　

參、論罪科刑部分：　　

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2次施用第一、二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕：

  ㈠被告前因竊盜、施用毒品等案件，經本院先後以106年度易字第670號判決判處有期徒刑7月、106年度易字第448號判決判處有期徒刑6月、106年度易字第855號判決判處有期徒刑6月確定，嗣本院以107年度聲字第89號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，接續107年度易字第259號因施用毒品案件之有期徒刑6月於108年6月6日縮短刑期假釋出監，於同年11月13日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

　㈡被告主動向員警供承本案施用甲基安非他命之犯行，自首而接受裁判，業經證人賴宥均於本院審理時證述明確（本院卷第157頁），並有被告之警詢筆錄及自首情形紀錄表各1份在卷可查（偵卷第63、67、147頁），就被告施用第二級毒品部分，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與上開累犯部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。　

三、爰審酌被告前已有施用毒品之犯罪科刑紀錄（累犯部分不予重複評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，未能體悟毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，再次施用毒品，實有不該，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡於本院審理時自述為國中畢業之智識程度，曾從事鐵工、目前身體因主動脈剝離、健康狀況不佳而未繼續工作，依靠胞弟給付生活費之經濟狀況，及離婚、育有成年子女之生活狀況（本院卷第166至167頁）暨犯罪後雖坦承犯行，惟爭執警詢自白及採尿同意書之證據能力，主張應為無罪判決之態度及檢察官具體求刑之意見（本院卷第168頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算之標準。

四、扣案黏著玻璃管之打火機1支，被告於本院審理時雖供陳非其施用毒品所用（本院卷第165頁），惟被告於警詢時供陳為其本案施用甲基安非他命所用（偵卷第65頁），且該打火機上黏著玻璃球，確非一般打火機之正常使用方式，應以被告於警詢時供陳施用甲基安非他命所用較為可採，且為被告所有，爰依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項（依判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官楊岳都到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　112 　　年　　5　　月　 　10  　日

                  刑事第三庭  審判長法　官　羅貞元

　　                                法　官  郭世顏

   　　                             法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由（均應附繕本）。

中　　華　　民　　國　112 　　年　　5　　月　 　10  　日

                                    書記官  陳信全

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。