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112年度訴字第296號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  張弘霖

指定辯護人  本院約聘辯護人  陳俞伶律師 

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1127號），本院判決如下：

張弘霖犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案之Iphone6S行動電話壹支（無門號，IMEI：000000000000000），及含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸陸根，均沒收。　　

一、張弘霖明知α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone）為政府依毒品危害防制條例公告所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣含上揭成分之第三級毒品彩虹菸之犯意，在通訊軟體LINE群組以暱稱「嘻嘻嘻（笑臉圖示）」，發佈「苗栗（彩虹圖示）現貨供應中」之販賣毒品彩虹菸訊息，新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警，於民國112年1月11日17時11分許，執行網路巡邏時，得知上開訊息後，遂喬裝買家與暱稱「899海鮮」之張弘霖，達成以新臺幣（下同）2,000元價格，購買毒品彩虹菸6支之合意，張弘霖遂於112年1月12日凌晨0時57分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，在苗栗縣○○鎮○○里0鄰00○0號（海寶國民小學）前，與喬裝買家之員警碰面進行交易，經警欲以現行犯當場逮捕時，張弘霖見狀立即騎乘機車沿苗9線往北方向逃逸，警方隨後開車追至苗栗縣○○鎮0鄰00○0號旁，始將張弘霖逮捕，張弘霖因此販賣未遂，警方則扣得張弘霖所有毒品彩虹菸6支（含有α-吡咯烷基苯異己酮成分）、以網卡供對外販毒聯絡用之Iphone6S行動電話1支（無門號，IMEI：000000000000000）等物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告、辯護人已於本院準備程序中，明示同意作為證據使用（見本院卷第40頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見112年度偵字1127號卷【下稱偵卷】第37至44、137至139頁；本院卷第38、106頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案初步檢驗報告書、查獲毒品重量鑑驗證明書、職務報告、被告在通訊軟體LINE張貼販賣毒品訊息截圖、被告與警方在LINE之對話紀錄截圖、照片、暱稱「899海鮮」之被告在LINE群組與警方對話譯文、警方在現場逮捕被告之對話譯文、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷足參（見偵卷第61至71、79、81至96、97至103、161頁）。至被告所有之毒品彩虹菸6支，經送請臺北榮民總醫院職業醫學及臨床毒物部，依氣相層析質譜儀（GC／MS）法鑑定結果，淨重7.9883公克，取樣量0.1002公克，驗餘7.8881公克，檢出成分①α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP、alpha-Pyrrolidinoisohexanophenone）、②尼古丁（Nicotine），有臺北榮民總醫院112年2月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷足憑（見偵卷第161頁）；此外復有被告所有供販毒聯絡用之Iphone6S行動電話1支（無門號，IMEI：000000000000000），扣案足資佐證，是被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑　　

  ㈠按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與購毒者間並無至親關係，若無利益可圖，實無為此鋌而走險之必要，被告與購毒者即員警素不相識，且本案毒品交易確屬有償，足認被告主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖無訛。

  ㈡次按，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案被告透過通訊軟體LINE群組，張貼暗示提供毒品交易之訊息，並與佯裝毒品買家之員警議定毒品交易事宜後前往交易，顯見被告自始即具有販賣毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因員警原即無與其等進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告所為應僅成立未遂犯。

　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

　⒈被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒊被告就其所犯販賣第三級未遂之犯行，業於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

　⒋起訴書就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未主張或具體指出證明方法，依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，惟仍就被告可能構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

　⒌被告雖於警詢供稱其係於112年1月10日凌晨0時許，在苗栗縣○○鎮○○路000號後龍國小大門口，以3,500元代價，向其友人洪銓佑購買18支彩虹菸等語，然案外人洪銓佑業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以罪證不足為由，為不起訴處分，該署並未因被告張弘霖之供述而查獲上手，有臺灣苗栗地方檢察署112年11月15日苗檢熙儉112偵1127字第1129031232號函暨該署112年度偵字第10113號檢察官不起訴處分書乙份在卷足憑（見本院卷第83至86頁）。是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用。　

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年1月確定，入監服刑後，於111年3月7日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告出監後不知悔改，無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟販賣第三級毒品，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；惟念其於犯後坦承犯行，並斟酌被告其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量不多，及向本院自陳其教育程度為國中畢業，在砂石廠工作，月收入約4萬元，無人需其扶養照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分

　㈠供犯罪所用之物：

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之Iphone6S行動電話1支（無門號，IMEI：000000000000000），為被告所有，供本案聯繫毒品交易所用之物，業據其於本院審理時自承在卷（見本院卷第106頁），應依上開規定予以宣告沒收。

　㈡第三級毒品：

　　毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。扣案彩虹菸6根經送驗結果，確檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，均係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官吳宛真、邱舒虹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7　　日

                  刑事第一庭　審判長法　官　陳茂榮

                  　　　　　　　　　法　官  顏碩瑋

                  　　　　　　　　　法　官  柳章峰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

         　　　　　　　　           書記官 王祥鑫　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日

《毒品危害防制條例第4條》

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。