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112年度訴字第35號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  王衡智

選任辯護人  廖本揚律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10598號）及移送併辦（112年度偵字第808號），本院判決如下：

王衡智共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。

如附表編號1至4所示之物沒收；如附表編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、王衡智（通訊軟體LINE、Telegram暱稱均為「大港 你贏了」）、彭俊霆（Telegram暱稱為「年輕人」，業經本院判處有期徒刑1年）、黃建凱（Telegram暱稱為「中中中」，業經本院判處有期徒刑2年6月）均明知氟－去氯-N-乙基愷他命（Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketamine）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，竟共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，由王衡智於民國111年10月6日21時許，在LINE社群「偏門工作收入（食品）」發布「售英文字母……（菸）」之販賣毒品廣告訊息，經佯裝有意購買毒品之員警向其探詢後，復以Telegram與員警交談，達成以新臺幣（下同）6萬5,000元交易氟－去氯-N-乙基愷他命50公克之合意；嗣王衡智指示彭俊霆向黃建凱拿取供販賣用之氟－去氯-N-乙基愷他命50公克，彭俊霆聯繫黃建凱轉達上情後，即於翌（7）日13時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至黃建凱住處門口，由黃建凱將如附表編號1所示之物交予彭俊霆以供販賣，彭俊霆旋至苗栗縣○○市○○里○○0號滿點電子遊戲場與王衡智會合，再由王衡智駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載彭俊霆，於同日14時許，前往苗栗縣○○鄉○○村000號統一超商苗谷門市前，由彭俊霆攜帶毒品下車步行至附近巷子內與喬裝買家之員警交易，經警當場表明身分逮捕彭俊霆（王衡智見狀則趁隙逃逸）而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，復因彭俊霆供出毒品來源而查獲王衡智、黃建凱。

二、案經苗栗縣警察局、嘉義縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、證據能力之說明：

  ㈠本判決所引用被告王衡智（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院卷第124至126、329至336頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

  ㈡以下認定犯罪事實所憑之照片、扣案物品等非供述證據，皆查無經偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時坦白承認（見111年度偵字第10598號卷，下稱10598偵卷，第37至50、215至218、229至234頁；本院卷第57至63、122、337至339頁），核與同案被告黃建凱、彭俊霆於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時供述之情節吻合（見111年度偵字第8863號卷，下稱8863偵卷，第113至120、149至155、161至168、203至205頁；111年度偵字第10695號卷，下稱10695偵卷，第70至77、180至182、208至213、222、284頁；本院卷第122、247頁），並有嘉義縣警察局刑警大隊偵二隊警務員黃怡文111年10月7日職務報告、嘉義縣警察局扣押筆錄（含扣押物品收據、扣押物品目錄表）、查獲現場及查扣物品照片、監視器畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、苗栗縣警察局111年11月16日扣押筆錄（含扣押物品收據、扣押物品目錄表）、苗栗縣警察局111年11月30日搜索扣押筆錄（含扣押物品收據、扣押物品目錄表）、員警與王衡智之LINE、Telegram對話截圖、彭俊霆與王衡智、黃建凱之Telegram對話截圖、彭俊霆與王衡智、黃建凱之Telegram通話紀錄截圖在卷（見8863偵卷第39、45至51、59至66、169至171、175至181、187至197頁；10695偵卷第113至119頁）及如附表編號1至4所示之物扣案可資佐證；如附表編號1所示之物經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，外觀為白色結晶，檢出第三級毒品Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketamine（即氟－去氯-N-乙基愷他命）成分，亦有該院111年11月1日高市凱醫驗字第75579號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷為憑（見8863偵卷第225頁），足認被告首揭任意性自白與事實相符，可以採信。

　㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度台上字第5138號判決意旨參照）。又毒品濫用危害國民健康與社會安定甚鉅，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟非販賣毒品之犯行有利可圖，衡情一般人亦無甘冒重典而販賣毒品與他人之可能。參以被告於警詢時自承：那一包K他命約50公克就等於是黃建凱抵我5萬元債務，賣6萬5,000元，我請彭俊霆去和黃建凱拿，我會給他新臺幣5,000到1萬5,000元獲利等語（見10598偵卷第45至47頁），同案被告黃建凱於警詢時供稱原以10萬元向「彭志浩」購買100公克愷他命（實際僅交付75公克，見10695偵卷第223頁）、於偵訊時供稱：「（問：王衡智拿了50公克愷他命去賣，你可以分到錢嗎？）王衡智說我可以分1萬元，彭俊霆可以分5,000元」（見10695偵卷第181頁），則被告為本案販賣毒品行為時，非但客觀上有賺取價差利潤之事實（以6萬5,000元賣出買價5萬元之50公克毒品），主觀上亦有從中獲得債權實現利益及分配價差利潤予共犯黃建凱、彭俊霆之營利意圖，至為灼然。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。本案係被告與黃建凱、彭俊霆原本即有販賣毒品之故意，警方佯裝買家與被告交涉、提供機會讓其等犯罪，並於其等犯罪時當場逮捕彭俊霆，警方實際上亦無購買毒品之真意，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論以同條例第5條第3項之罪。

  ㈡被告與黃建凱、彭俊霆就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈢臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第808號移送併辦部分，與被告經起訴部分為同一事實，本院自應併予審理。

  ㈣刑之加重、減輕：

　⒈被告曾因施用第二級毒品案件（4罪），經本院以107年度聲字第210號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年6月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40、41頁），其受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。審酌被告故意再犯同屬侵害國民健康及社會安全等社會法益之毒品危害防制條例之罪，且態樣由過去之單純施用自戕，轉為販賣他人而使毒品危害擴散，侵害情節更重，足認其具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，而本案縱依累犯規定加重最低本刑，亦不生致被告所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，核與罪刑相當原則無違，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　⒉被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因警方佯裝之買家自始即無購買毒品之真意，而未生交易成功之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　⒊被告就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒋被告所犯罪名之刑同時有加重及二種減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之。

  ㈤爰以被告之責任為基礎，並審酌其明知氟－去氯-N-乙基愷他命為第三級毒品，法律嚴格禁止販賣，自己亦有施用甲基安非他命習慣（見10598偵卷第48頁）而深受毒害，竟不思戒除、遠離，貪圖可實現債權及從中賺取價差分配利潤之不法利益，由被告主導並上網兜售、與買家聯繫交易事宜，黃建凱提供毒品，彭俊霆跑腿傳遞毒品及出面交易，欲共同販賣如附表編號1所示毒品予他人，且販賣之毒品毛重約50公克，交易金額達6萬5,000元，數量、金額實難謂微小，幸為警方佯裝買家及時查獲，未使毒品擴散，然被告之行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，仍應嚴予非難，又被告犯罪非出於任何特殊之原因與環境，無「顯可憫恕」之處，兼衡被告犯罪後始終坦承犯行、配合調查，態度尚佳，暨被告另有違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險、施用及持有第二級毒品等前科（見本院卷第43至45頁，構成累犯部分不予重複評價），品行顯非良好，自述高職畢業學歷之智識程度，業太陽能工程、月收入約4萬至4萬5,000元、家庭經濟小康、需扶養罹患糖尿病之母親、父親曾因骨刺開刀之生活狀況（見10598偵卷第35頁；本院卷第339、340頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

　㈠如附表編號2所示之物，係彭俊霆依被告指示準備、供買家確認交易毒品重量所用之物；如附表編號3至5所示之物，分別係供被告、黃建凱、彭俊霆與共犯或買家聯繫本案毒品交易事宜所用之物，業據被告及同案被告黃建凱、彭俊霆供述明確（見10598偵卷第47頁；本院卷第244、245、337、338頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，就未扣案者諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。本案如附表編號1所示之物，係查獲「販賣」之第三級毒品，揆諸前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。而直接包裹上開毒品之包裝袋，無論以何種方式分離，均會有極微量毒品殘留，應與毒品整體視為違禁物，依上開規定併予沒收。至鑑驗過程耗損之毒品，因已滅失，無庸再為沒收之諭知。

　㈢按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。查彭俊霆前往黃建凱住處、滿點電子遊戲場所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，及前往本案交易地點附近所乘坐、由被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，雖均係犯本案販賣第三級毒品未遂罪所使用之交通工具，然上開車輛之登記車主分別為連屘娘、涂硯芳，參以本案交易客體氟－去氯-N-乙基愷他命1包（毛重51.506公克）顯係任何人均可隨身攜帶之物，應認彭俊霆、被告僅係以上開車輛作為傳遞毒品及前往約定交易地點之代步工具，上開車輛既不屬於被告、黃建凱或彭俊霆，又非「專供」販賣毒品所使用之交通工具，自不得依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。

　㈣被告遭扣案之iPhone 8手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），據其供稱非本案與買家或共犯聯繫所用之物（見10598偵卷第47頁；本院卷第62、338頁）；同案被告黃建凱遭扣案之安非他命1小包（毛重0.57公克）、安非他命吸食器1組，據其供稱係用於吸食安非他命（見10695偵卷第63頁），卷內亦無其他證據足認上開扣案物品與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

五、適用之法律：

  ㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

  ㈡毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項。

  ㈢刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第4項。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官林宜賢、陳昭銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官  羅貞元

　　　　　　　　　　　　　　　      法　官  紀雅惠

　　　　　　　　　　　　　　　      法　官  郭世顏

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　          　　　　　　　　　　　　　書記官  葉靜瑜　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日

附表：