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112年度訴字第437號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  劉遠宗

指定辯護人  陳俞伶律師（本院約聘辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第33號），本院判決如下：

甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育肆場次。

扣案之毒品咖啡包貳拾陸包、彩虹菸壹包及IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。　　　

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例所公告管制之第三級毒品，含有上開毒品成分之咖啡包、彩虹菸依法不得販賣，竟基於販賣混合二種以上之第三級毒品以營利之犯意，以手機連結網際網路，使用Twitter帳號暱稱「國民男友（愛心圖示）」，於民國112年1月11日某時，在網路平台Twitter貼文「苗栗搖起來（營圖示）（彩虹圖示）」等暗示販售毒品之訊息。適臺中市政府警察局霧峰分局員警於112年5月18日在Twitter平台執行網路巡邏勤務，因察覺有異，遂喬裝買家以Twitter向甲○○佯稱欲購買毒品咖啡包及彩虹菸，雙方於112年5月24日13時26分許達成以新臺幣（下同）1萬5,000元購買毒品咖啡包26包與彩虹菸1包之合意，並約定於112年5月24日15時許，在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號五鶴山五穀宮前進行交易，甲○○隨即於同日13時57分許，以LINE通訊軟體與具有犯意聯絡、暱稱「黑鬆沙士」之人聯繫運送毒品事宜。嗣於112年5月24日15時25分許，「黑鬆沙士」指派具有犯意聯絡之少年邱○凱（另經警移送本院少年法庭）攜帶供交易之毒品咖啡包26包及彩虹菸1包到場，與誘捕偵查之員警進行交易，甲○○則在場確保交易順利進行，其後員警隨即表明身分，當場逮捕甲○○、少年邱○凱，並扣得上開供交易之毒品咖啡包26包、彩虹菸1包及甲○○持用之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第115、126至128頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由： 

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第24至31、149至153頁、本院卷第71、130至131頁），核與少年邱○凱於警詢、偵訊時之供述相符（112年度少連偵字第33號《下稱偵卷》第34至39、141至145頁），並有被告之Twitter貼文（偵卷第69至70頁）、被告與警方之Twitter、微信對話訊息截圖（偵卷第73至81、63至68頁）、被告與「黑鬆沙士」之LINE對話紀錄截圖（偵卷第84至92頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：被告，偵卷第41至45頁）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：邱○凱，偵卷第117至129頁）、扣押物品照片（偵卷第93頁）、衛生福利部草屯療養院112年6月15日草療鑑字第1120600218號、112年6月21日草療鑑字第1120600219號鑑驗書在卷為憑（偵卷第175至179頁），上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。　　

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。查被告於本院審理時供陳：如果有成功完成交易我可以拿到1200元等語（本院卷第131頁），足徵被告主觀上確有營利之意圖。　　

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依

　　法論科。　　

參、論罪科刑部分：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告公開張貼販毒相關訊息，經警方喬裝買家與被告聯繫後，被告以LINE聯絡「黑鬆沙士」聯繫運送毒品事宜，「黑鬆沙士」指派少年邱○凱

　　攜帶供交易之毒品咖啡包26包及彩虹菸1包到場進行交易時，因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，被告應屬已著手於販賣行為而未遂。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。至被告與共犯持有第三級毒品部分，卷內尚無證據足認純質淨重已達5公克以上，而未符合毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件，則持有本案毒品之行為並無刑事處罰之規定，被告與共犯販賣本案毒品前，就持有本案毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告與「黑鬆沙士」、少年邱○凱就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至少年邱○凱於案發當時，固未滿18歲，被告於行為時固為成年人，惟被告於本院審理時供陳不知道邱○凱案發時未滿18歲（本院卷第130頁），依卷內之證據資料，亦乏積極證據足以證明被告主觀上明知或預見邱○凱為少年，基於罪證有疑利益歸於被告之原則，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之情形，併此敘明。

三、刑之加重減輕：

  ㈠被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中及本院審理時對起訴犯罪事實均坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈢被告已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為買家之員警並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又因併有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加重後遞減輕其刑。

　㈣至辯護人為被告主張函詢相關檢、警有無被告供出毒品來源涂○○（真實姓名詳卷），因而破獲之情事，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語（本院卷第50頁），經本院函查結果並無因被告供出毒品來源而查獲之情事，有臺灣苗栗地方檢察署112年12月18日苗檢熙陽112少連偵33字第1129034176號函（本院卷第65頁)、臺中市政府警察局霧峰分局112年12月28日中市警霧分偵字第1120052150號函附之職務報告（本院卷第75至78頁）在卷為憑。故而被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此說明。

四、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長施用毒品惡習，實屬不該，兼衡被告著手販賣毒品之數量、金額等情節，被告於本院審理時自述為高職畢業之智識程度，任職於修車廠、月薪3萬5000元之經濟狀況，已婚、育有1名3歲幼兒、配偶於113年7月份即將生產之生活狀況，其自身患有肺栓塞，須定期追蹤之健康狀況（本院卷第131至132頁），暨被告犯後均坦承犯行之態度，且前無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有如前述，本院審酌被告犯後均能坦認犯行，堪認尚有悔意；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該，惟歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文第1項所示期間之緩刑，以勵自新。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰參酌被告之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

六、沒收部分：

  ㈠扣案之毒品咖啡包26包、彩虹菸1包，為被告供本案犯行所用之物，經鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己酮成分，有衛生福利部草屯療養院112年6月15日草療鑑字第1120600218號、112年6月21日草療鑑字第1120600219號鑑驗書在卷為憑（偵卷第175至179頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

　㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第10條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告於Twitter張貼販毒廣告、聯絡販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢、本院審理時供述明確（偵卷第25至26頁、本院卷第131頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官呂宜臻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官　羅貞元

　　                                法　官  郭世顏

   　　                             法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由（均應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                                    書記官  陳信全

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。