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112年度醫訴字第1號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  鄭琮霖

選任辯護人  呂旺積律師

參  與  人  彭煒強

            吳昉諭

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字4829號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

鄭琮霖共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑柒月。緩刑肆年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。未扣案犯罪所得新臺幣拾捌萬陸仟陸佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

彭煒強、吳昉諭與鄭琮霖共有如附表一所示之財產均不予沒收。

一、鄭琮霖及彭煒強、吳昉諭（彭煒強、吳昉諭涉犯違反醫師法部分，另由檢察官偵查）均為址設苗栗縣○○鄉○○街00號千宏診所之合夥人，共同經營千宏診所，鄭琮霖知悉其未在我國取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務；並知悉操作柔膚雷射、紅寶石雷射、除毛雷射、靜脈雷射、導入儀（PRP）儀，為民眾進行雷射及PRP（英文全稱platelet-rich plasma，中文名稱：自體生長因子注射）治療，屬執行醫療業務之範疇，應由醫師親自為之，竟與彭煒強、吳昉諭共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，自民國108年7月間起至111年12月21日為警查獲時止，推由彭煒強就部分初次施作上開雷射之病患進行看診，復由鄭琮霖以如附表一編號1至8、10所示之醫療器材，為附表二所示之病患行「天使白雷射」、「PRP」、「紅寶石雷射」等療程，並向如附表二所示病患收取如附表二所示之費用共計新臺幣（下同）36萬6,880元，而非法執行醫療業務（各病患名單、消費明細詳如附表二所示）。嗣經苗栗縣警察局刑事警察大隊獲報於111年12月21日持本院核發之搜索票前往上址搜索，扣得如附表一所示之物，而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、訊據被告鄭琮霖對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第39、157頁），核與證人彭煒強、吳昉諭、呂雅琦、杜麗娥、王錫玲於偵查中，證人徐惠美於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第17至20、65至69、123至125、269至271、291至293、409至413、473至475頁），並有110年7月9日職務報告、彭煒強醫療機構開業執照、醫生證書、扣繳單位設立登記申請書、苗栗縣警察局苗栗分局110年8月14日栗警偵字第1100023244號函、LINE對話紀錄擷圖、苗栗縣政府衛生局110年8月20日苗衛醫字第1100018480號函暨附件、衛生福利部111年6月2日衛部醫字第1111661280號函暨附件、LINE對話紀錄擷圖、交易紀錄、111年8月29日偵查報告、111年8月29日偵查報告、美療記錄表、初診基本資料、現場照片、111年度聲搜字第749號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、醫生證書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、美療記錄表、包期記錄、現場照片、LINE對話紀錄擷圖、苗栗縣政府行政裁處書各1份等在卷可稽（見偵卷第11、31至35、49至61、73至75、133至152、157至172、175至183、195至200、279至285、305至316、321、331至345、349至355、365至402、483至493頁），足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠醫師法第28條之規定固於111年6月22日修正公布，並自同年同月24日生效，惟犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。本案被告所犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，屬實質上一罪之集合犯（詳後述），且其行為自108年7月間某日起，至111年12月21日為警查獲時止，則本件繼續犯之行為終了日為111年12月21日，已屬新法實施期間，無新舊法比較適用，應逕適用新法。

  ㈡核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

　㈢被告與彭煒強、吳昉諭就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免重複評價、刑度超過罪責與不法內涵。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以集合犯論以一罪為已足（最高法院100年台上字第5169號、102年台上字第3910號判決意旨參照）。本案被告自108年7月間某日起至111年12月21日為警查獲時止，所為之多次醫療行為，係在密集時間內以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價為包括一罪，依上開說明，以集合犯論以違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務一罪。

  ㈤爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳未婚、獨居、目前在千宏診所擔任行政工作、收入不固定（視產品銷售狀況而定）之生活狀況、大學畢業之智識程度（見本院卷第158頁）；被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行之犯罪後態度，另考量被告非法執行醫療業務之時間、所實施醫療行為之種類等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，被告經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑4年。又為強化被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，且依同法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。如被告違反前述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

三、沒收：

  ㈠刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1至8、10所示之物，均係供被告犯本案非法執行醫療業務犯行所使用之物，附表一編號9所示之物，則係參與人彭煒強在千宏診所一樓使用之醫療器材，僅係因一樓空間不夠而暫置放在二樓，與被告本件所從事醫美行為無關，雖據被告及參與人彭煒強、吳昉諭於本院審理時供述一致（見本院卷第149至150頁），然扣案如附表一所示之物均屬千宏診所所有，被告及參與人彭煒強、吳昉諭等3人均為千宏診所之合夥人等情，亦經被告及參與人彭煒強、吳昉諭於本院審理時供述相符在卷（見本院卷第150頁），堪認扣案如附表一所示之物應為千宏診所全體合夥人即被告及參與人彭煒強、吳昉諭所公同共有。本院審酌就扣案如附表一編號1至8、10所示之物宣告沒收固得預防被告再使用該等器具非法執行醫療業務，然扣案如附表一編號1至8、10所示之物均為正規醫療器材，而非來路不明之物，且該等器材價值不菲（僅以辯方於本院審理時所提出之買賣契約書計算，其購入價格已達數百萬元之譜），權衡沒收該等物品對於犯罪預防之效果、宣告沒收對於被告及參與人彭煒強、吳昉諭財產權侵害之程度，並參酌參與人彭煒強、吳昉諭於本院審理時陳述之意見各情後，斟酌再三，仍認如予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰均依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

  ㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段亦有明文；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中供承其分得之犯罪所得為18萬6,666元（見本院卷第40頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告上開犯罪所得諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第二庭  法　官　林信宇

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由

請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之

日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                              書記官  林佩萱 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

附錄本案論罪法條全文：

醫師法第28條

未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。

五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。

六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

附表一（扣案醫療器材）

附表二