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113年度訴字第149號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  林光輝

指定辯護人  本院約聘辯護人陳俞伶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3639號）及移送併辦（113年度偵字第2507號），本院判決如下：

林光輝犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號2、5、7、22所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表編號1、3、4、6、8至21所示之物均沒收。

一、林光輝知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得製造，竟於民國111年8月至10月間以通訊軟體Telegram向真實姓名、年籍不詳之暱稱「420農夫」之人購買大麻種子後，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自111年11月間某日起至112年3月29日為警查獲前，在其位於苗栗縣○○鎮○○街000號住處栽種大麻，林光輝透過網路購買種植大麻之設備、肥料，其栽種方式為將大麻種子泡在溫水內數小時後，再放入保麗龍箱及盆栽，並利用照明燈具、定時器等設備模擬日照模式，提供合適照度，且就大麻種子盆栽每周定期進行澆水、施肥。俟大麻植株成長後，林光輝復於112年1月至112年3月29日為警查獲前，剪取大麻植株上部分葉子，置入乾燥箱使其乾燥後製成菸草，或將乾燥大麻葉加入甘油、菸絲水，放入電鍋萃取製成大麻菸油，以上開方式製造第二級毒品大麻。嗣經警於112年3月29日下午1時35分許、同年4月19日下午9時20分許，分持搜索票在上址住處執行搜索，扣得如附表所示之物，查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告林光輝以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第50頁至第51頁) ，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。

三、本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

參、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就

　　原料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言

　　，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含

　　有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內

　　，而毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品

　　大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合

　　於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工

　　方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器

　　設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥

　　，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度

　　，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第246

　　5號刑事判決意旨參照）。本件被告將其栽種大麻植株之大麻葉已部分乾燥後剪葉收成作成菸草，及將乾燥大麻葉加入其他材料製成大麻菸油，已達易於施用之程度，當屬製造大麻既遂甚明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、大麻、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，而製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。又被告自111年8月間某日起迄112年3月29日下午1時35分許為警查獲時止，在上開住處，接續栽種大麻，並製造完成乾燥之大麻、大麻菸油，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

三、刑之減輕事由：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　1.按所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

　2.本案並未因被告供出毒品來源，而查獲正犯、共犯或上手乙節，有臺灣苗栗地方檢察署113年5月31日苗檢熙良113偵2507字第1130013866號函、桃園市政府警察局刑事警察大隊113年6月6日桃警刑大七字第1130015710號函（見本院卷第77頁、第79頁）存卷可查，是被告本案製造第二級毒品犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。另被告於本院審理時稱：其有配合警方指認一名住在屏東的女子，她也有栽種大麻，南部打擊中心有破獲等語（見本院卷第87頁至第88頁），而查被告於警詢時曾稱：我取得的大麻種子，有轉讓給一位住屏東的女性等語（見偵3639卷第28頁），惟被告本案製造第二級毒品大麻之種子，來源係其向「420農夫」購得，據其供承在案（見偵3639卷第28頁、第117頁、本院卷第89頁），顯然警方所破獲之屏東女子栽種大麻案件，並非被告本案製造毒品之來源。然被告坦承本案犯行，亦協助配合檢警偵辦另案之犯後態度，本院於量刑時一併斟酌，附此敘明。　

　㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：　　

　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案製造第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　㈢刑法第59條部分：

　　按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告栽種並製造第二級毒品大麻之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟依被告供稱係因憂鬱症、失眠而有需求故製造第二級毒品大麻等語之犯罪動機，並據其提出診斷證明書為憑（見本院卷第113頁至第115頁），且無確切事證足資證明其有對外販售大麻成品意圖或有實際對外販售大麻成品獲利之情形，可見其犯行情節與製毒集團大量製毒後販售牟取鉅利之惡行相較，相對較輕。又被告於警詢時即坦承犯行，亦已具悔意，且其於本案犯行前，並無刑事犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行亦尚屬良好，是審酌被告犯行情節、犯後態度、素行情形，認被告所犯製造第二級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，科以最低刑度即有期徒刑5年，仍屬過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，併依刑法第70條規定，就上開2減刑規定遞減其刑。

四、爰審酌被告明知大麻為列管毒品，具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法購買大麻種子，為取得可施用程度之大麻，即栽種收成而製造大麻，其法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難；惟衡酌被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，亦積極配合檢警偵辦，犯後態度尚佳，考量其犯罪之動機、目的及所生危害程度，暨其於本院審理時自述之教育程度、家庭生活經濟狀況、身體健康情形（見本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。

肆、沒收：

　  按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。經查：　

二、扣案如附表編號1、3、4所示之物，均未經加工製造成易於施用之大麻製品，雖經鑑定含有大麻成分，性質上尚非第二級毒品之大麻，而屬製造大麻所用之物，故不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官黃智勇移送併辦，檢察官陳昭銘到庭執行職務。

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　林卉聆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林信宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雅菡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

　 　　　　　　　　　　　　 　書記官　陳建宏

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　1 　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表