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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第336號

113年度訴字第346號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  黃昆金

指定辯護人  陳俞伶律師（本院約聘辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第62號）及追加起訴（113年度偵字第4238號、第6966號），本院判決如下：

黃昆金犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。

扣案如附表二編號1、2所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號3至7所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

　㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於112年12月中旬某日，在桃園市大園區某處，分別以新臺幣（下同）27萬元、35萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「豬仔」之成年男子，購入第一級毒品海洛因（下稱海洛因，含袋重逾149.77公克，純質淨重逾64.85公克《起訴書誤載為34.85公克》)、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命，含袋重逾544.48公克，純質淨重逾386.33公克）欲供己施用而持有之。復基於施用第二級毒品之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之112年12月26日凌晨2時許，在其當時位於苗栗縣○○鎮○○里○○路00○0號鐵皮屋之居所處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另於上開時間、地點，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1次。

　㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年12月18日晚間11時許，在南投縣埔里鎮第三市場附近，以每錢3,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（重量1錢）給蔡東文。

　㈢另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年12月26日凌晨某時，在南投縣埔里鎮第三市場附近，以每錢3,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（重量8錢）給劉忠銘（賒欠迄未給付）。

二、嗣為警於112年12月26日中午12時25分許，持本院核發之搜索票，在苗栗縣○○鎮○○里○○路00○0號鐵皮屋進行搜索，扣得如附表二所示之物。經採集黃昆金尿液送檢驗，檢驗結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，如附表二編號1、2所示之物經送驗，分別檢出海洛因純質淨重共計64.85公克（起訴書誤載為34.85公克）、甲基安非他命純質淨重共計386.33公克。黃昆金嗣於警詢時主動供出上揭販賣甲基安非他命犯行，而悉上情。

三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用被告黃昆金（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院113年度訴字第336號卷《下稱本院336卷》第75、135至137頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：　　

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（113年度他字第306號卷《下稱他卷》第205至206頁、113年度毒偵字第62號卷《下稱毒偵卷》第55至65、253至255頁、本院336卷第72至75、138至142頁）。就犯罪事實一㈠部分，並有本院搜索票（毒偵卷第85頁）、苗栗縣警察局頭份分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品相片（毒偵卷第87至105、191至217頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒偵卷第281頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告（毒偵卷第279頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年6月14日調科壹字第11323912340號鑑定書（毒偵卷第319頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月26日刑理字第1136035107號鑑定書在卷可查（毒偵卷第297至298頁）；就犯罪事實一㈡、㈢部分，核與證人蔡東文、劉忠銘於警詢、偵查中之證述相符（113年度偵字第6966號卷第117至119頁、他卷第133至137、193至195、257至259頁），並有通訊軟體LINE截圖相片（他卷第103頁）在卷可佐。本院審酌證人蔡東文、劉忠銘與被告間，並無任何怨隙，衡情證人蔡東文、劉忠銘應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其證述應屬可信；上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與證人蔡東文、劉忠銘並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人蔡東文、劉忠銘之理，是被告就犯罪事實一㈡、㈢所示行為，應均有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。　　

參、論罪科刑部分：

一、按針對1次購入毒品為供己施用及販賣、繼續施用或僅有部分毒品供己施用、其餘毒品則另行起意販賣，行為人固有單一且繼續之持有毒品行為，然鑒於持有原因各別（分別係供施用而持有與供販賣或意圖販賣而持有），法院於判決理由中均詳敘各犯罪事實犯意各別，被害法益不同，因無階段貫通之附隨關係，其持有行為應各由施用、販賣或意圖販賣而持有行為所吸收，將持有毒品行為依據持有原因之不同而加以適當切割，再依吸收犯之理論予以適度評價論罪（最高法院105年度台上字第2461號、107年度台上字第767號判決意旨參照）。又毒品並非不可分之物，在尚未尋找買主前，意圖營利而一次購入大量毒品後，除已就全部毒品同時販賣給同一人，應論以單一販賣毒品既遂罪，以及分次販賣完畢，對其數次販賣既遂罪應併合處罰外，若僅取其中部分毒品加以販賣，所餘繼續持有之毒品既非供該次販賣毒品所用，仍難為該次販賣之構成要件所包括，當不生吸收犯之問題；亦即，該次販賣毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，而非可任意擴張至前揭意圖販賣而持有之其餘毒品（最高法院113年度台上字第2219號判決意旨參照）。

二、核被告所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就犯罪事實一㈡、㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、罪數：　　　

　㈠犯罪事實一㈠部分，被告施用第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開犯行，係於同一時間、地點，向同一綽號「豬仔」之上手，同時購入海洛因與甲基安非他命而持有之，係以一行為同時觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

　㈡犯罪事實一㈡、㈢部分，被告為販賣甲基安非他命犯行前意圖販賣而分別持有甲基安非他命1小包（重量1錢）、甲基安非他命1小包（重量8錢）之低度行為，為其後販賣之高度行為所分別吸收，均不另論罪。

　㈢被告所為如犯罪事實一㈠至㈢之犯行，犯意各別，行為時間相異，應予分論併罰。

四、刑之減輕：

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就犯罪事實一㈡、㈢部分，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈡刑法第62條之適用：

　1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂自首，須行為人於有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺其犯罪事實前，主動向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受裁判為要件。

　2.經查，警方係因被告涉嫌施用毒品而對被告實施搜索，被告於警方無相當依據可合理懷疑其有販賣第二級毒品犯行前，於警詢即主動供陳其有販賣甲基安非他命予證人蔡東文、劉忠銘等情，有本院搜索票、被告警詢筆錄在卷可查（毒偵卷第85、61至63頁），可認被告就犯罪事實一㈡、㈢部分，於具有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動於警詢中向警方坦承犯行，並接受裁判，符合自首之規定，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

　㈢被告就犯罪事實一㈡、㈢部分，有上開二種刑之減輕事由，均應依刑法第70條規定遞減輕其刑。　　

　㈣至辯護人雖為被告聲請函詢有無因被告供出毒品上手「豬仔」而破獲之情事等語（本院336卷第76頁），經本院函詢結果，因被告不知悉「豬仔」之真實年籍資料，且被告提供警方查證之如車籍、其他人別資料、交易毒品地點等相關資料，經警方調查後，仍無法查證出綽號「豬仔」之真實年籍資料，有苗栗縣警察局頭份分局113年12月24日份警偵字第1130033762號函附之職務報告在卷可查（本院113年度訴字第346號卷《下稱本院346卷》第79至81頁)，另臺灣苗栗地方檢察署於113年11月13日以苗檢熙正113偵4238字第1130030454號函覆：尚無因被告供出毒品上手「豬仔」而破獲之情事等語（本院346卷第77頁），是無被告供出毒品來源因而查獲之情事，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

五、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為供己施用而購入持有毒品，及另行起意販賣毒品，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實屬不該，兼衡被告持有之海洛因、甲基安非他命之純質淨重數量、販賣甲基安非他命之數量、金額，及犯罪事實一㈢部分為賒欠交易、尚無獲利，犯後均坦承犯行之態度，暨於本院審理時自述為五專畢業之智識程度，入監服刑前從事水泥灌漿工作之經濟狀況，及前因車禍腸子破、肋骨斷而手術、血胸，目前復健中及服刑前遭搶劫、腳部被刺之健康狀況（本院336卷第143至144頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。

六、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第4266號判決意旨參照）。查被告尚有其他案件繫屬法院，有被告之法院前案紀錄表在卷可查，是就被告本案所犯數罪，日後有與他案合併定應執行刑之可能，參酌上開最高法院判決意旨，爰不先於本案判決定其應執行刑，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官依法聲請法院裁定其應執行刑，以減少不必要之重複裁判，併此說明。

七、沒收部分：

　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。經查：

　1.扣案如附表二編號1、2所示之物，分別為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（詳附表二編號1、2備註欄），不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，又包裝毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

　2.扣案如附表二編號3至14所示之物，或為被告施用毒品時秤重分裝所用之物、或為被告施用毒品所用之物、或為被告持有毒品所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（本院336卷第142至143頁），乃供其施用及持有毒品所用，原均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。惟因警方不慎將附表二編號8至14所示之物銷燬，有職務報告書1紙在卷可查（本院336卷第35頁），事實上已不存在而無沒收之可能，故僅就附表二編號3至7所示之物諭知沒收。

　3.至附表二編號15所示之物，經檢驗未發現含法定毒品成分（詳附表二編號15備註欄），非違禁物，亦無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告因犯罪事實一㈡獲得價金3,000元，犯罪事實一㈢部分則為賒欠尚未取得價金等情，業據被告於本院審理時供述明確（本院336卷第141至142頁），核與證人蔡東文、劉忠銘於偵查中之證述相符（他卷第193、257頁），爰依上揭規定，沒收犯罪所得3,000元，因未據扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴、檢察官蕭慶賢追加起訴，檢察官曾亭瑋、蘇皜翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日

（原訂於114年11月12日宣判，惟該日因颱風停止上班，順延至隔日宣判）

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳美彤

　 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由（均應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳信全

附錄本案論罪科刑法條︰

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：

附表二︰