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113年度訴字第615號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  張瑋倫

指定辯護人  陳俞伶律師（本院約聘辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第53號），本院判決如下：

甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育參場次。

扣案如附表編號1、2所示之物沒收。　　

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，且明知其購得之咖啡包含有上開第三級毒品成分（下稱毒品咖啡包），竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用其不知情女友即少年李○寧（業經臺灣新竹地方法院少年法庭認犯罪嫌疑不足，以113年度少調字第532號為不付審理裁定）所有如附表編號2所示之手機，於民國113年6月30日透過社群軟體「X」（下稱「X」）以暱稱「04」在該社群軟體公開之頁面發佈「04裝備商#裝備#狀況#裝備商#狀況愛」等暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息，向不特定買家兜售毒品咖啡包。嗣經警方假冒買家於113年7月12日，依上開廣告訊息之聯絡方式與甲○○聯繫，約定以新臺幣（下同）3000元價格購買毒品咖啡包10包及於苗栗縣苑裡鎮中苗六路山柑里福德祠交易。甲○○果於同日15時50分許至約定地點，並向員警喬裝之買家收取10包毒品咖啡包之價金3000元後，當場為埋伏之員警逮捕，而未販賣得逞，並經警扣得如附表編號1至3所示之物。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、證據能力之說明：

一、本判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第53頁、98至99頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（113年度少連偵字第53號卷《下稱偵卷》第26至28、169至171頁，本院卷第51、102至103頁），核與證人少年李○寧於警詢之證述大致相符（偵卷第35至37頁），並有自願受搜索同意書（偵卷第69、77頁）、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第91至95、99至103頁）、查獲現場照片（偵卷第107至108頁）、販毒廣告及「X」訊息翻拍照片（偵卷第111至115頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷第189頁）在卷可佐，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分： 

一、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。經查，被告本案所販賣如附表編號1所示毒品咖啡包，既係將2種以上之第三級毒品摻雜調合、置於同一包裝內，無從區分，自有該條規定之適用。

二、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告固有販售混合二種以上毒品之毒品咖啡包；然嗣因員警喬裝成買家接洽、交易而未能完成犯罪，自僅能論以未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

三、被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

四、刑之加重、減輕事由：

　㈠本案被告所販賣之毒品係混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

　㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。

　㈢被告已著手實行販賣毒品咖啡包之行為，然因喬裝為買家之員警並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　㈣被告有如前述刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後減輕、遞減輕之。

五、被告不具毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之說明：辯護人雖為被告主張其供出毒品來源即微信帳號「阿濬」、＄＄」等人，請求函查有無因被告供出毒品來源因而查獲之情事（本院卷第54頁），然經本院函查結果因僅有綽號資訊無法個化犯嫌，並無因被告供出毒品來源而查獲之情事，有臺北市政府警察局內湖分局114年2月21日北市警內分刑字第1143003694號函在卷為憑（本院卷第65頁）。故而被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對他人身心健康及社會秩序均有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，著手販售毒品，且該毒品咖啡包內混合有二種以上之毒品，恐對他人身心健康傷害更深（幸因員警誘捕偵查及時查獲而未遂），所為實已助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實應非難；兼衡被告犯後坦承全部犯行、態度尚佳，暨其犯罪之動機、目的、手段，於本院審理時自述為國中畢業之智識程度，目前受僱於台電外包廠商、月薪6萬元之經濟狀況，及女友甫生產、父親膝蓋曾手術、目前無業之生活狀況（本院卷第103至104頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

七、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1紙在卷可查。本院審酌刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該；但被告犯後均能坦認犯行，且深表悔意，堪認其歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰參酌被告之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

八、沒收部分：

　㈠扣案附表編號1所示之毒品，係經查獲被告販賣之第三級毒品，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第101頁），係不受法律保護之違禁物（詳如附表備註欄所示），應依刑法第38條第1項宣告沒收；又包裝毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

　㈡按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2之手機及SIM卡，係供被告張貼販毒廣告及與買家聯絡販賣毒品所用之物，業據被告坦認在卷（本院卷第53、100、103頁），核與少年李○寧於警詢之證述附表編號2之手機由被告使用相符(偵卷第36頁)，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢至扣案如附表編號3所示之手機，雖為被告所有，但被告於本院準備程序、審理時供陳：張貼販毒廣告、與買家聯絡是使用附表編號2之手機，因為當時附表編號3手機壞掉、沒有網路等語(本院卷第53、100至101、103頁)，且無其他證據證明與本案販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察曾亭瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭世顏

　 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由（均應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳信全

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：