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114年度原訴字第48號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  楊喻鈞

指定辯護人  本院約聘辯護人陳俞伶律師  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （114年度偵字第2970、2971號），本院判決如下：

Ａ０１販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年拾月。

扣案如附表編號1至11所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、Ａ０１知悉「愷他命」、「氟-去氧-N-乙基愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」、「α-吡咯烷基苯異己酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：

　⑴與真實姓名年籍不詳、綽號「小老弟」之人（無證據證明尚未成年）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小老弟」於114年3月21日20時前之不詳時間，與王朝議定以新臺幣（下同）2萬5000元、7500元之價格，分別買賣內含「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之彩虹菸（下稱本案彩虹菸）10包（1包18支）及內含「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包（下稱本案咖啡包）50包，以及相約在苗栗縣頭份市公北二路與公園七街旁空地進行交易等事宜，Ａ０１再持如附表編號10所示之行動電話（下稱本案行動電話）與「小老弟」聯繫，依指示至苗栗縣頭份市某指定地點向「小老弟」指派之人拿取本案彩虹菸10包、本案毒品咖啡包50包後，前往上開約定地點，當場交付本案彩虹菸10包、本案毒品咖啡包50包予王朝，並收受王朝所交付之3萬2500元現金而完成該次毒品交易，再從上開款項拿取9750元之報酬後，將所餘款項放置指定地點轉交「小老弟」收取。

　⑵與「小老弟」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，持本案行動電話與「小老弟」聯繫，依指示於114年3月22日11時許，前往苗栗縣頭份市某指定地點，由「小老弟」派人拿取本案彩虹菸60包、本案咖啡包107包及愷他命7包（抽驗其中1包檢出「愷他命」成份，另1包檢出「氟-去氯-N-乙基愷他命」成份，以下合稱本案愷他命）交予Ａ０１持有，再由Ａ０１伺機與購毒者聯繫議定欲購買之數量、價金、交易地點等事宜及到場進行交易。

　⑶嗣因警方於114年3月22日查獲王朝涉嫌販賣彩虹菸，得知其彩虹菸來源為Ａ０１，遂由王朝配合警方使用FaceTime通訊軟體與Ａ０１聯繫，Ａ０１即與「小老弟」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由Ａ０１持本案行動電話與王朝議定以1萬元之價格，買賣本案彩虹菸5包，以及相約在苗栗縣頭份市公北二路與公園七街旁空地進行交易等事宜，隨後駕車抵達上開約定地點，在場埋伏之警員即上前表明警察身分而逮捕Ａ０１，並於同日17時39分許，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局（下稱頭份分局）報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告Ａ０１以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第57、91頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人王朝於警詢及偵查時證述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、扣押物品清單、贓證物款收據各1份、頭份分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、欣生生物科技股份有限公司案件成份報告一覽表各2份、純度鑑定報告6份、成份鑑定報告9份、錄影翻拍照片1張、通話紀錄1張、手機擷圖1張、現場採證照片4張、員警密錄影片擷圖8張、扣押物品照片36張及光碟1片附卷可稽（見偵2970卷第83至89、95至107、113至141、195至209、211至239頁；偵2971卷第89至99、105至113頁；光碟存放袋內），足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

　㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於本院準備程序時供稱：以本案而言，我賣2萬5000元的彩虹菸，可以拿到售價乘0.3的報酬，咖啡包、愷他命也是等語（見本院卷第54、55頁），已明確坦承有牟利之意圖，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與買家王朝並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告自白其意圖營利而為如犯罪事實欄所示犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其主觀上應有意圖營利之販賣故意甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：

　㈠罪名之說明：

　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院111年度台上字第261號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、⑶所為，係先取得「小老弟」所提供待售之本案彩虹菸，再與王朝聯繫議定販賣事宜，顯見被告具有販賣以營利之主觀犯意，且到場進行交易，客觀上已著手販賣，惟因王朝係配合警方偵辦而無進行毒品交易之真意，被告到場後即遭警方逮捕而未能完成交易，揆諸前開說明，此部分行為應僅構成未遂。

　⒉按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，分別設有犯罪構成要件及刑罰，行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪。惟毒品並非不可分之物，在尚未尋找買主前，意圖營利而一次購入大量毒品後，除已就全部毒品同時販賣給同一人，應論以單一販賣毒品既遂罪，以及分次販賣完畢，對其數次販賣既遂罪應併合處罰外，若僅取其中部分毒品加以販賣，所餘繼續持有之毒品既非供該次販賣毒品所用，仍難為該次販賣之構成要件所包括，當不生吸收犯之問題；亦即，該次販賣毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，而非可任意擴張至前揭意圖販賣而持有之其餘毒品（最高法院113年度台上字第2219號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時供稱：114年3月22日當天11點左右，我上手叫小弟拿扣案毒品給我，跟我說如果有人要買會通知我，叫我去交毒品，後來王朝就打電話給我說要買彩虹菸，當天還有另外2個人打給我，但沒講到要買什麼，扣案的咖啡包、愷他命都是準備要賣，但沒人講好要買等語（見本院卷第55、56頁），可知被告如犯罪事實欄一、⑶所示著手販賣之毒品僅有本案彩虹菸5包，且尚未與他人達成販賣其餘扣案毒品之合意，揆諸上開說明，被告如犯罪事實欄一、⑵所示意圖販賣而持有本案彩虹菸55包、本案咖啡包107包及本案愷他命之行為，與如犯罪事實欄一、⑶所示著手販賣本案彩虹菸5包之行為間，並無垂直之高、低度吸收關係可言，不生吸收犯之問題，自應分別評價。

　⒊是核被告如犯罪事實欄一、⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（本案彩虹菸10包、本案咖啡包50包）；如犯罪事實欄一、⑵所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（本案彩虹菸55包、本案咖啡包107包、本案愷他命，同時持有3種第三級毒品，屬單純一罪）；如犯罪事實欄一、⑶所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（本案彩虹菸5包）。

　⒋被告意圖販賣而持有本案彩虹菸5包之低度行為，應為著手販賣之高度行為所吸收；被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為（本案咖啡包107包部分見偵2970卷第253、269、271頁；本案愷他命部分見同卷第273、275頁），則為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院114年度台上字第1997號、第3054號判決意旨參照）。

　⒌被告與「小老弟」就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，並經本院當庭告知（見本院卷第97頁），應論以共同正犯。

　㈡罪數之說明：

　⒈按毒品危害防制條例之持有毒品乃繼續犯，其前後之持有行為係實質上一罪，不應割裂論以數罪，即購入毒品時起至遭查獲時之持有，不論經過時間之短暫，僅觸犯一罪（最高法院105年度台上字第2503號判決意旨參照）。準此，被告如犯罪事實欄一、⑵所示意圖販賣而持有本案彩虹菸55包、本案咖啡包107包及本案愷他命之行為，屬犯罪行為之繼續，應論以繼續犯之實質一罪。

　⒉被告如犯罪事實欄一、⑴至⑶所為3次犯行，犯罪時間、行為態樣及毒品客體均不相同，且不法罪責內涵無法相互涵蓋，在刑法評價上，各具獨立性，應予分論併罰。

　㈢是否減輕其刑之說明：

　⒈被告於偵查及本院審判中已自白如犯罪事實欄一、⑴至⑶所為3次犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自均應依該規定減輕其刑。

　⒉被告如犯罪事實欄一、⑶所為，係著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊被告於本院準備程序及審理時供稱：提供我上手「小老弟」毒品的人叫「游善文」，本案毒品基本上都是他提供的，我覺得「小老弟」的上手是「游善文」等語（見本院卷第55、96頁），然本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯一節，有頭份分局114年11月5日函文1份在卷可佐（見本院卷第73頁），自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

　⒋至被告依上開減刑事由減輕及遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，另辯護人所主張被告之年紀、犯罪情節、智識程度及家中生活狀況等節，至多僅屬刑法第57條之量刑審酌事由，並經本院予以審酌科刑（詳後述），自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉本案彩虹菸、咖啡包及愷他命均為非法之違禁物，持以施用足以戕害身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人、意圖販賣而持有及著手販賣，不僅助長他人施用毒品惡習及嚴重影響施用毒品者之身心健康，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益甚鉅，所為顯屬非是；兼衡被告意圖販賣而持有毒品之種類、數量、期間，以及販賣、著手販賣毒品之人數、金額、數量及交易完成與否等犯罪情節，暨其犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭與生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑；復審酌被告所為犯行具有一定關聯性、行為態樣及侵害法益相類、時間密接等犯罪情節，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，並考量法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的及被告將來復歸社會之可能性等因素予以整體評價後，定其應執行刑如主文第1項所示。

　㈤沒收之說明：

　⒈被告如犯罪事實欄一、⑴所為販賣第三級毒品而收取之犯罪所得共9750元（本案彩虹菸10包：2萬5000元×0.3＝7500元；本案咖啡包50包：7500元×0.3＝2250元），且未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉扣案如附表編號1至9所示之彩虹菸、咖啡包及愷他命，經鑑定含有第三級毒品成分，均為本案所查獲販賣、意圖販賣而持有之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　⒊扣案如附表編號10所示之行動電話，為被告持以與「小老弟」及王朝聯絡所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　⒋扣案如附表編號11所示之電子磅秤，經被告於本院準備程序時供稱：磅秤是販賣要秤愷他命使用等語（見本院卷第56頁），而表示係供如犯罪事實欄一、⑵所示犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　⒌扣案如附表編號12所示之現金，經被告表示為其個人財物（見本院卷第94頁），卷內亦無其他證據可證明係其犯罪所得或取自其他違法行為所得支配之財物；扣案如附表編號13所示之物，則經被告於本院準備程序時供稱：記憶卡是裝在我車子的行車紀錄器等語（見本院卷第56頁），而表示該記憶卡與本案無關，亦無證據證明係供犯罪所用或預備之物，自均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　紀雅惠 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪振峰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 張佑慈

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　8 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：