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114年度訴字第475號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  田鑫龍

指定辯護人  張欽昌律師（義務辯護）

被      告  崔瑞祥

指定辯護人  陳俞伶律師（本院約聘辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4936號）及移送併辦（114年度偵字第7249號），本院判決如下：

一、田鑫龍犯如附表編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表編號1、2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。

二、崔瑞祥犯如附表編號1主文欄所示之罪，處如附表編號1主文欄所示之刑及沒收。

一、田鑫龍及崔瑞祥均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意聯絡，先由崔瑞祥與吳家賢以通訊軟體FACEBOOK聯繫約定在田鑫龍位於苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00○00號之居所交易甲基安非他命，吳家賢遂於民國114年5月17日凌晨2時許，前往田鑫龍上址居所，崔瑞祥則於同日凌晨3時許，攜帶甲基安非他命到場，並指示田鑫龍分裝含袋重1公克價值新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命，並將甲基安非他命交付予吳家賢，吳家賢向崔瑞祥表示欲賒帳，經崔瑞祥允諾後，以此方式交易甲基安非他命1次。 

二、嗣吳家賢配合警方實施誘捕偵查，由無實際買受毒品真意之吳家賢於114年5月27日下午3時40分許，前往田鑫龍上址居所，向田鑫龍表示欲購買1,500元之甲基安非他命，田鑫龍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，交付含袋重1公克之甲基安非他命予吳家賢（下稱A甲基安非他命），並向吳家賢收取1,500元之對價，隨即為警當場逮捕。警方並持本院核發之搜索票對田鑫龍及嗣後到場之崔瑞祥執行搜索，自田鑫龍處扣得甲基安非他命2包（毛重分別為1.1公克《即上開A甲基安非他命》、0.34公克）、1,500元（已發還吳家賢）、磅秤1個、VIVO廠牌手機1支；自崔瑞祥處扣得甲基安非他命2包（毛重分別為1.7公克、2.64公克）、MOTO廠牌手機1支。

三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用被告田鑫龍、崔瑞祥（下合稱被告2人）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告2人及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第169、174、256至258頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：　　

一、上揭犯罪事實，業據被告2人坦承不諱，並有如附表編號1、2證據欄所示之證據在卷為憑。本院審酌證人吳家賢與被告2人間，並無任何怨隙，衡情證人吳家賢應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告2人之理，其證述應屬可信；上開證據與被告2人之自白互核均大致相符，足認被告2人之任意性自白與事實相符，可以採信。

二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告2人與證人吳家賢並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人吳家賢之理，是被告田鑫龍就附表1、2所示行為；被告崔瑞祥就附表編號1所示行為，應均有營利之意圖甚明。

參、論罪科刑部分：

一、核被告田鑫龍所為，就附表編號1部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告崔瑞祥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人為販賣甲基安非他命犯行前意圖販賣而持有之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告田鑫龍所為如附表編號1、2所示之犯行，犯意各別，行為時間相異，應予分論併罰。

二、被告2人就附表編號1犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

三、刑之加重減輕：

　㈠刑之加重：

　　被告崔瑞祥前因⑴販賣毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度重訴字第2879號判決有期徒刑7年8月（3罪）、8月（4罪）、3年8月、4年（6罪）、7年（5罪），上訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2616號判決上訴駁回確定；⑵施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3229號判決，判處有期徒刑7月、5月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2355號判決上訴駁回，再經上訴後，最高法院以99年度台上字第633號判決上訴駁回確定，前開2案嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第485號裁定，定應執行有期徒刑12年6月確定，於109年7月13日縮短刑期假釋出監，112年6月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有法院前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。審酌本案縱依累犯規定加重最低本刑，亦不生致被告崔瑞祥所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈡刑之減輕：

　1.毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告田鑫龍就附表編號2部分、被告崔瑞祥就附表編號1部分，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　2.附表編號2部分，被告田鑫龍已著手實行販賣甲基安非他命之行為，然因證人吳家賢無買受真意、且為警查獲而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　3.被告田鑫龍就附表編號2部分，有上開二種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減輕其刑；被告崔瑞祥就附表編號1部分，併有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕其刑。　　

　4.刑法第59條之適用：

　⑴被告田鑫龍就附表編號1部分雖於本院審理時坦承犯行，惟於偵查中否認犯行，而無上開毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用，然附表編號1部分係被告崔瑞祥與證人吳家賢聯繫交易甲基安非他命，由被告崔瑞祥指示被告田鑫龍分裝甲基安非他命後交付予證人吳家賢，被告田鑫龍並非主導此次犯行之人、又無獲利，且於本院審理時已坦承犯行，前亦無販賣毒品之前科紀錄，是綜觀被告犯罪之具體情狀，與販賣第二級毒品罪之法定刑「無期徒刑或10年以上有期徒刑」相較，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

　⑵按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告崔瑞祥前已有販賣毒品經論罪科刑之紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可查，卻又再犯本案，其犯行對社會秩序及國人身心健康之危害非輕，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告崔瑞祥所犯販賣第二級毒品之最低法定本刑雖為10年以上有期徒刑，經前揭法定刑之減輕後，與累犯部分先加後減結果，附表編號1之處斷刑度為有期徒刑5年1月以上，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地，辯護人請求本院再依刑法第59條之規定酌減（本院卷第267至268頁），難以准許。至被告田鑫龍就附表編號2部分，經依前揭法定刑之減輕及遞減輕後，處斷刑度為有期徒刑2年6月以上，嚴峻程度亦已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地，辯護人請求本院再依刑法第59條之規定酌減（本院卷第266、268頁），亦難以准許。　　

四、檢察官移送併辦（114年度偵字第7249號）之犯罪事實，與起訴書記載之犯罪事實同一，本院自得併予審究，附此敘明。　　

五、爰審酌被告2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予以販賣毒品，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實屬不該，兼衡被告田鑫龍就附表編號1部分，並非主導犯行之人、又無獲利，就附表編號2部分著手販賣甲基安非他命之數量、金額，前無販賣毒品經論罪科刑之紀錄，曾因施用毒品、違反洗錢防制法等案件經法院判處罪刑確定且執行完畢（見卷附法院前案紀錄表，又檢察官未就被告有無構成累犯、或是否加重其刑一事主張或具體指出證明方法，依照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定理由，本院爰不予調查、審斷），於本院審理時自述為國中畢業之智識程度，羈押前從事割草工作、日薪1,500元之經濟狀況及離婚、未育有子女之生活狀況，患有心臟衰竭疾病、需靠機器延長生命及於87年時因工作受傷，右手4根手指全斷，有2根接回，但無法彎曲，領有輕度第7類身心障礙證明之健康狀況（本院卷第263至264頁）；被告崔瑞祥前已有販賣毒品經論罪科刑之紀錄，有前開法院前案紀錄表在卷可查，兼衡被告崔瑞祥販賣甲基安非他命數量、金額、本案為賒欠、尚無獲利等情節，於本院審理時自述為高職畢業之智識程度，2年前中風即無業、生活靠弟弟資助之經濟狀況及中風2次，目前行動不便，需坐輪椅，並有三高之健康狀況（本院卷第264至265頁），暨被告田鑫龍就附表編號1部分於偵查中否認犯行、於本院準備程序及審理時坦承犯行；被告田鑫龍就附表編號2部分，被告崔瑞祥就附表編號1部分犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑。復審酌被告田鑫龍整體犯罪行為之次數，所犯罪質及侵害法益相同，時間間隔僅約10日，兼衡其各次犯罪情節、不法與罪責程度、犯後態度、刑罰增加對被告田鑫龍造成痛苦程度之加乘效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則等，而為整體評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第1項所示。

六、沒收部分：

　㈠扣案被告田鑫龍販賣予證人吳家賢之毒品（即A甲基安非他命），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書（偵卷第309頁）在卷可佐，既經查獲，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；又包裝毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

　㈡按犯第4條至9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之MOTO廠牌手機1支及磅秤1個，係附表編號1供被告崔瑞祥與證人吳家賢聯繫販賣甲基安非他命所用之物，及被告田鑫龍分裝甲基安非他命予證人吳家賢所用之物，業據被告2人於本院審理時供述明確（本院卷第263頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告崔瑞祥、田鑫龍附表編號1罪刑項下宣告沒收。

　㈢附表編號1部分，證人吳家賢賒欠尚未支付價金；附表編號2部分，係販賣未遂行為，證人吳家賢所支付之價金業經其取回，有贓物認領保管單1紙在卷可查（偵卷第179頁），被告2人本案均無犯罪所得，無庸宣告沒收或追徵價額。　

　㈣其餘扣案被告田鑫龍所有之甲基安非他命1包為被告田鑫龍施用所用，被告崔瑞祥所有之甲基安非他命2包為被告崔瑞祥施用所用，被告田鑫龍持有之VIVO廠牌手機1支亦與本案無關，業據被告田鑫龍、崔瑞祥於本院審理時供述明確（本院卷第262至263頁），無證據證明係供販賣毒品所用之物或與本案有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭世顏

　 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由（均應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳信全

附表：