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114年度訴字第661號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  黃柏誠

選任辯護人  許育誠律師

被      告  陳晊葟

指定辯護人  本院約聘辯護人 陳俞伶

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （114年度偵字第5951號），本院判決如下：

黃柏誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。

陳晊葟共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表各編號所示之物均沒收。　

一、黃柏誠、陳晊葟均知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-methylmethcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國114年6月19日1時5分許，由陳晊葟以暱稱「台梗9號」在通訊軟體Telegram「音樂課（音符符號）」之多人群組中，發表「04 需要（菸圖案）（飲料圖案）找 都現有」之販售毒品訊息。適有臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏時發現該訊息，即喬裝購毒者於同年6月19日8時33分許起，與陳晊葟聯繫佯稱欲購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，雙方於同年6月19日14時58分許，約定以新臺幣（下同）6萬5000元交易毒品咖啡包半箱（約500包），員警再依指示加入Telegram暱稱「總裁助理」，由陳晊葟或黃柏誠使用暱稱「總裁助理」與員警聯繫毒品咖啡包交易事宜，雙方於同年6月25日23時41分許，相約同年6月26日15時許在苗栗縣○○鎮○○路000號85度C苗栗通霄店進行交易。嗣黃柏誠將含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包504包（下稱本案毒品咖啡包）放置在車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載陳晊葟自彰化縣共同前往苗栗縣通霄鎮某處，復由陳晊葟將本案毒品咖啡包放置在車牌號碼000-000號普通重型機車上騎乘至85度C苗栗通霄店附近，由黃柏誠駕駛前開自用小客車前往85度C苗栗通霄店進行交易，經黃柏誠與喬裝購毒者之員警接洽後，陳晊葟即依黃柏誠指示騎乘前開普通重型機車將本案毒品咖啡包放置在喬裝購毒者之員警車輛後座，嗣經員警表明身分當場查獲而販賣未遂，並扣得如附表各編號所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北政府警察局大同分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告等及辯護人等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。

　㈡又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告2人對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第203、215頁，訴字卷第80頁），並有114年6月26日及7月15日警員職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、被告2人與警方通話錄音檔譯文、扣押物品照片、Telegram「音樂課（音符符號）」群組截圖、警方與「台梗9號」對話紀錄截圖、警方與「總裁助理」對話紀錄截圖、被告2人手機對話紀錄截圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（114年7月3日航藥鑑字第0000000號）、被告2人手機通信紀錄查詢資料各1份在卷可佐（見偵卷第39至40、131至132、133、137、139至154、155至161、163、165至166、167至175、177至178、275至276、293、327至379頁），復有如附表各編號所示之物扣案可憑（見偵卷第133頁），足認被告2人出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購毒者之員警與被告2人間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告2人應無平白費時、費力交付毒品給購毒者甚明，況被告黃柏誠於本院訊問時自承本次毒品咖啡包交易如果成功，可獲得1萬5000元之利潤等語（見訴字卷第24頁），被告陳晊葟於審理時自承本次毒品咖啡包交易如果成功，可分得5000元之報酬等語（見訴字卷第80頁），故被告2人在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。 

三、論罪科刑：

　㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至其等意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告2人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。　

　㈢刑之加重減輕：　

　⒈被告2人已著手於販賣第三級毒品，惟佯裝買家之員警自始並無向被告2人購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。　

　⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵查及本院審理中均自白本案犯行等情（見偵卷第203、215頁，訴字卷第80頁），是被告2人就本案犯行應依上開規定減輕其刑，併依刑法第70條規定，就上開未遂減輕、自白減輕事由，遞減之。　

　⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。查被告黃柏誠於警詢時固有提供其毒品上手之資訊（見偵卷第52、399頁），然迄今未查獲上手或其他正、共犯等情，有臺北市政府警察局大同分局114年8月25日北市警同分刑字第1143036492號函、臺灣苗栗地方檢察署114年9月2日苗檢映調114偵5951字第11490247370號函各1份在卷可稽（見訴字卷第59、63頁）。足認本案並無因被告黃柏誠供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，尚難認其符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。　

　⒋辯護人雖為被告黃柏誠主張本案販賣第三級毒品未遂犯行，應審酌是否有刑法第59條情形等語（見訴字卷第88頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，被告雖坦承上開犯行，然其為本案犯行時為成年人，且具謀生能力，其所預計販賣之第三級毒品咖啡包具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍為上開犯行，且其持有之毒品數量非微，一旦販賣流出，將對社會治安及他人健康構成重大威脅。況販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑並遞減之，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑1年9月，與其所犯情節相衡，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

　⒌起訴書雖以被告黃柏誠前因詐欺等案件，經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第238號判決判處有期徒刑6月確定，於113年11月14日易服社會勞動執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，加重本刑至2分之1等語。然經本院檢視卷附資料後，認檢察官就被告是否應依累犯規定加重其刑之事項，所為之舉證及說明尚有未足，爰將被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項如後述（最高法院110年度台上字第5660號、111年度台上字第4354號判決意旨參照）。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對人體危害之鉅，且毒品咖啡包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，然其等為求營利，竟仍共同實施前揭販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該；惟念及被告2人犯後均始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告黃柏誠前有詐欺、傷害、毀損案件等論罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表存卷可查，可見其素行非佳；又考量被告2人本案著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數，暨被告2人自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見訴字卷第86至87頁）等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，以為警惕，並符罪刑相當原則。

　㈤辯護人雖為被告陳晊葟辯護稱：被告年紀尚輕，涉世未深，因一時思慮不周始犯本案，然始終坦承犯行，請給予被告緩刑之機會等語（見訴字卷第83頁）。被告於本案前確實未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可佐，然被告於本案中除負責將毒品咖啡包面交買家外，尚分工於網際網路上刊登對外販賣毒品之訊息，業如前述，而本案預計交易之金額達6萬5000元，毒品咖啡包亦有504包之多，犯罪情節難認輕微，被告涉案程度難稱不深，且其刊登對外販賣毒品訊息之行為，亦大幅助長毒品之擴散與氾濫，難認犯罪危害不大，綜上可知被告法治觀念相當薄弱，恐非本案遭偵審程序後，即能有所警惕之對象，本院審酌上情後，認不宜宣告緩刑，併此指明。

四、沒收部分：　

　　按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。經查：

　㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包504包，經送驗檢出第三級毒品成分如附表編號1「備註」欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（114年7月3日航藥鑑字第0000000號）在卷可佐（見偵卷第275至276頁），均屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

　㈡扣案如附表編號2至4所示之手機，為被告2人供本案犯罪所用之物，業據其等供陳在卷（見本院卷第22、81頁），不問是否屬於犯罪行為人所有，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

　㈠公訴意旨另認被告2人自彰化縣將本案毒品咖啡包運送至苗栗縣通霄鎮本案交易地點之上開行為，另構成毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪等語。惟按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院92年度台上字第1184號、97年度台上字第1249號、102年度台上字第961號、109年度台上字第2388號判決意旨參照）。

　㈡經查，被告2人上開犯行，係與喬裝買家之員警達成以6萬5000元購買含第三級毒品成分咖啡包504包並約在苗栗縣通霄鎮交付而買賣合意後，即攜帶其等販入附表編號1所示之毒品咖啡包504包自其等所在之彰化縣出發，前往苗栗縣通霄鎮之約定交付地點，其目的在於將毒品交予購毒之買家，意在交付毒品以遂行販賣，而非在運輸毒品，則被告2人客觀上雖於兩地間有持送毒品之行為，惟其等意既在交付毒品給喬裝買家之員警以遂行販賣，尚難認其等主觀上係本於運輸之意思為之，依上開說明，自不應再另論以被告2人運輸第三級毒品之罪名，僅論以販賣第三級毒品罪即為已足，以免評價過度。本院原應就公訴意旨此部分為被告2人無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告2人前述經論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王瀅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳秉翰　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　3 　　日

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：