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臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　　104年度建字第1號 原　　　告　東吉營造有限公司 法定代理人　黃正仁 訴訟代理人　吳詩敏律師 被　　　告　苗栗縣政府 法定代理人　徐耀昌 訴訟代理人　張智宏律師 上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105 年8 月24日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾貳萬柒仟伍佰零肆元，及自民國 一百零三年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰陸拾萬玖仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰捌拾貳萬柒仟元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項定有明文。 被告之法定代理人原為劉政鴻，嗣於本院審理中變更為徐耀 昌，有被告之公告在卷可稽（見本院卷二第35頁）。茲徐耀 昌於民國104 年1 月8 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第 33頁、第34頁），核無不合，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原請求：被告應給付 原告新臺幣（下同）5,490,587 元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見 本院卷一第5 頁）。嗣變更請求為：被告應給付原告5,290, 195 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息（見本院卷二第277 頁）。其變 更核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許 。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠兩造於99年7 月21日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由原 告承攬施作被告之「苗栗縣競爭型揉風慢活貓裏海計畫（第 二期）工程」（下稱系爭工程），設計監造單位為訴外人麗 鄴工程顧問有限公司（下稱麗鄴公司），約定工程契約總價 47,100,000元（含百分之五營業稅），並按系爭契約第5 條 第2 項約定，依實際施作或供應之項目及數量結算（即實作 實算）。嗣被告就系爭工程數度變更設計，加減帳後之結算 總額為45,427,500元。又系爭工程原定開工日99年7 月30日 起180 日曆天內完工，竣工日為100 年4 月15日，惟開工後 因諸多不可歸責於原告之施工障礙，被告二度展延工期，兩 造同意第一次展延工期至100 年6 月15日。惟被告第二次就 基地㈣所需工程爭議地之用地障礙，及自行車道路線變更設 計，僅展延工期至100 年8 月17日，並不合理，理由如下： ⒈依系爭契約第27條第2 項約定，被告應於開工前提供工程使 用之土地予原告，是工程用地之取得為被告之契約義務。系 爭工程於99年7 月30日開工，詎被告遲至100 年4 月14日始 就基地㈣所需之工程用地向財政部國有財產署（下稱國產署 ）申請無償撥用21筆國有土地，且迄未完成撥用程序，其中 10筆土地尚適用耕地三七五減租條例，應辦理補償，而訴外 人即承租戶張小花等8 人迄100 年7 月6 日領取補償費完畢 ，未領取之訴外人林文良於100 年8 月8 日由臺灣土地銀行 苗栗分行辦理提存，故應認被告於100 年8 月8 日始完整交 付基地㈣所需之工程用地，應自100 年8 月9 日起算工期。 而兩造另合意基地㈣所需之完整工程用地交付後，所需工期 為159 工作天，故此部分工程應展延至101 年4 月12日，系 爭工程既於100 年9 月6 日業經被告核定竣工，且於100 年 9 月23日驗收合格，則原告無逾期完工之情事。 ⒉又被告於100 年7 月14日會同訴外人新竹市政府辦理基地㈣ 自行車道路線之履勘，確認在苗栗縣與新竹縣交界處各有部 分用地尚未取得及登錄，致竹苗之海岸線自行車路線無法依 原定路線串聯，需另行調整，且該次會勘僅係請麗鄴公司重 新檢討評估，尚未確定變更設計內容。麗鄴公司遂於100 年 7 月20日向被告提出替代道路之變更設計建議，被告之承辦 人於100 年8 月8 日提出簽呈，被告再於100 年8 月19日核 定基地㈣自行車道數量調整案。被告為核定權人，於被告核 定替代道路變更案以前，原告無從施作，故應自100 年8 月 19日起算所需工期，被告核定後，原告尚須整理施工便道、 路基、施作替代道路與周邊居民住戶銜接等項，所需合理工 期為15至20工作天，應至少展延工期至100 年9 月19日，故 原告於100 年9 月6 日竣工，亦無逾期完工之情事。而麗鄴 公司建議之完工日為100 年8 月17日，並未將自行車道數量 調整案納入工期展延之考量。又被告抗辯原告於會勘後、被 告核定變更設計前，即已施作屬於變更設計內容之0k＋680 箱涵云云，惟該箱涵之施作並非自行車道路線變更設計之內 容，無從認定原告自100 年7 月14日會勘後即得施作變更設 計之工作。 ⒊依系爭契約第9 條第1 項第3 款、第4 款、第7 款約定、民 法第230 條規定，因被告遲延交付基地㈣所需工程用地，及 被告於100 年8 月19日核定自行車道路線之變更設計，均非 可歸責於原告，原告不負遲延之責。詎被告依系爭契約第24 條第1 項本文約定，以原告逾期20日曆天為由，按日計罰結 算金額千分之三之逾期違約金2,725,650 元（計算式：45,4 27,500元0.003 20天＝2,725,650 元），並於工程款中 扣抵。原告爰依民法第179 條規定請求被告返還不當扣罰之 違約金2,717,098 元。再者，基地㈠、㈡、㈢、㈣皆為獨立 之工區，原本即各自與市區道路相連接，且基地㈠、㈡、㈢ 已先行完工，使用上與基地㈣互不影響。縱使被告得計罰違 約金，亦應依系爭契約第24條第1 項但書約定，按未完成基 地㈣之契約價金8,551,540 元之千分之一按日計罰，是被告 計罰違約金之計算基礎亦有誤。 ㈡系爭契約原定之「包商利潤及管理費（約7%）」2,906,051 元、「交通安全維持及設備費」131,345 元、「勞工安全衛 生設備費」104,302 元、「公共工程品質管制費」415,120 元，係針對原定工期180 日曆天所為之約定，為一式計價， 該費用具與時俱增之特性，應按展延之天數比例計算。因被 告同意二度展延工期至100 年8 月17日，共展延124 日曆天 ，加計原告起訴時主張應合理展延至100 年9 月5 日共19日 曆天，故合計系爭工程展延143 日曆天。原告爰依系爭契約 第5 條第2 項、第27條第9 項準用政府採購法第63條第1 項 、採購契約要項第20點、民法第490 、491 條及第227 條之 2 之規定，依展延天數143 日與原訂天數180 日比例，請求 被告給付原告於展延期間增加之上開費用共1,671,346 元｛ 計算式：【「包商利潤及管理費（約7%）」2,906,051 元 2 （管理費及利潤各占半數）＋「交通安全維持及設備費」 131,345 元＋「勞工安全衛生設備費」104,302 元＋「公共 工程品質管制費」415,120 元】180 日曆天143 日曆天 ＝1,671,346 元；元以下四捨五入【下同】｝。另系爭契約 第5 條第2 項業已約定相關稅捐應由被告負擔，並依結算總 價與原契約價金總額比例增減之，該稅捐包含依加值型及非 加值型營業稅法第1 條規定之營業稅，故原告請求被告負擔 展延工期費用再加計百分之五之營業稅共83,567元（計算式 ：1,671,346 元×0.05＝83,567元），自屬有據。 ㈢原告前依系爭契約設計圖L5-14 「官義渡地景意象施工詳圖 」，將施作材料送審，經麗鄴公司於99年12月30日認定所送 審材料符合設計需求之範圍。惟原告嗣後按送審資料提送樣 品，麗鄴公司卻依據不具TAF 驗證資格之臺灣區石礦製品工 業公會之意見，認定原告所提送之材料不符合約定。又原告 施作之材料為花崗岩，縱使不符合約定之流紋岩，被告得依 系爭契約第5 條第4 項第2 款約定，按工料差額百分之十五 扣減違約金，被告僅得對原告計罰「工料差額」64,899元（ 計算式：「主體雕塑灰黑雲狀流紋岩」之契約單價432,659. 4315% ＝64,899元），並處以「扣減額」64,899元之違約 金，其溢扣之818,184 元（計算式：被告扣款金額947,982 元－工料差額64,899元－違約金64,899元＝818,184 元）， 無法律上原因，應依民法第179 條規定返還原告。詎被告依 系爭契約第5 條第4 項第3 款約定就原告施作之「官義渡地 景意象」工程款全數剔除，並再依系爭契約第17條第11項約 定計罰違約金，顯然不合約定。此外，系爭契約第5 條第4 項及第17條第11項之違約金條款並未訂明為懲罰性違約金， 故其性質上應屬賠償額預定性違約金，均涉及原告使用材料 與約定不符之違約，依民法第250 條規定意旨，被告僅得擇 一行使，其重複請求違約金，於法未合等語。 ㈣並聲明：⒈被告應給付原告5,290,195 元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告自系爭工程開工日99年7 月30日起至100 年4 月18日止 ，均未進入基地㈣現場施工。基地㈠、㈡、㈢亦僅零星施工 ，施工人數嚴重不足，工地現場無人管理，原告於系爭工程 施作期間未善盡施工及管理之責任與義務，惟被告礙於完工 期程將至，於召開協調會後，同意第一次工期展延至100 年 6 月15日。系爭工程原竣工日為100 年4 月15日，因被告於 100 年6 月20日始取得基地㈣所需之工程爭議用地。又麗鄴 公司於100 年7 月20日就基地㈣自行車道路線變更函文提出 變更設計方案，並經被告100 年8 月8 日內部簽呈核定，再 於100 年8 月19日以函文通知原告，故麗鄴公司就原告未完 成及新增之工項，依系爭工程之環境、工程慣例工率及當時 資源，推估基地㈣工程需展延45個工作天，建議系爭工程工 期展延至100 年8 月17日，被告因此同意第二次工期展延至 100 年8 月17日。原告主張系爭工程之工期應展延至100 年 9 月5 日，且不可歸責於己，並不足採。原告逾期20日完工 ，同為自行車道工程之基地㈠、㈡、㈢雖已先行完工，惟因 基地㈣尚未完工，致基地㈠、㈡、㈢仍無法開放使用，故被 告依系爭契約第24條第1 項本文約定，按系爭工程結算金額 45,427,500元千分之三按日計算逾期違約金，自無不合。被 告同意基地㈣之自行車道路線變更設計，雖於100 年8 月19 日發函通知原告，惟兩造與麗鄴公司於100 年7 月14日共同 至現場會勘後，已指示原告進場開始施作，依被告提出之10 0 年7 月14日工程自主檢查表，即可證明原告已施作屬於變 更設計之0k＋680 箱涵，故不應以100 年8 月19日核定日起 算工期。 ㈡又系爭契約原定之「包商利潤及管理費（約7%）」、「交通 安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工 程品質管制費」，均以系爭工程總價之一定比例作為其編列 依據。而展延工期期間就上開項目所生之必要費用，原告應 另舉證以實其說，不能遽以前揭比例計算之方式，採為損害 認定之基準。另加值型及非加值型營業稅法第1 條之課徵對 象為原告而非被告，被告自不負給付增加間接費用百分之五 營業稅之義務。 ㈢原告施作「官義渡地景意象」所使用之石材為黑灰天然岩石 ，並非約定之灰黑雲狀紋路之流紋岩，二者石材之抗壓強度 、體比重、吸水率及硬度均不相同，不能以流紋岩亦為火成 岩，即認原告使用之石材符合系爭契約之約定。又「官義渡 地景意象」為獨立之工項，該工項最重要部分即為主體雕塑 ，工程款占該項工程款約百分之七十二（計算式：432,659 元597,460 元≒0.72），若主體雕塑既不符合系爭契約之 約定，其他附屬工程之施作即無意義。原告未依約定之材質 施作主體雕塑，經被告限期拆除重做，仍置之不理，故被告 依系爭契約第5 條第4 項第3 款約定，以該工項全部不予計 價之方式辦理驗收，並依系爭契約第17條第11項約定扣罰違 約金，並無不合。 ㈣此外，原告業已以100 年9 月19日東工字第1000100285號函 同意被告依約計罰逾期罰款2,725,650 元，及「官義渡地景 意象」雕刻工項不計價金592,489 元，並扣罰355,493 元， 且同意被告逕自工程款項下扣款。原告復未於上開函文對被 告上開扣罰表示異議或表示保留法律追訴權，足徵兩造就上 開爭議事項已達成合致。則原告事後翻異前詞再爭執被告扣 罰之違約金不合理，有違誠信原則。 ㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項 ⒈原告於102 年9 月17日就本件履約爭議向行政院公共工程委 員會（下稱工程會）申請調解，工程會於103 年4 月30日函 送調解建議予兩造，兩造不同意，工程會乃於103 年5 月28 日函送調解不成立證明書。依政府採購法第85條之1 第3 項 準用民事訴訟法第419 條第3 項規定，於原告申請調解時視 為已起訴（見本院卷一第112 頁至第132頁）。 ⒉原告於99年7 月21日承攬被告之系爭工程，約定工程契約總 價47,100,000元（含百分之五營業稅），系爭契約第5 條第 2 項約定依實際施作或供應之項目及數量結算工程款（即實 作實算）。嗣被告數度變更設計，加減帳後之結算金額為45 ,427,500元。系爭工程之設計監造單位為麗鄴公司（見本院 卷一第20頁、第21頁、第58頁）。 ⒊關於工期展延 ①兩造約定於開工日即99年7 月30日起180 日曆天完工，原 訂竣工日為100 年4 月15日，同意第一次工期展延至100 年6 月15日。 ②基地㈣共有21筆土地，共10筆土地適用耕地三七五減租條 例，應辦理補償。被告於100 年6 月20日將補償費撥款予 臺灣土地銀行苗栗分行，張小花等8 人迄100 年7 月6 日 領取補償費完畢，未領取補償費之林文良於100 年8 月8 日由臺灣土地銀行苗栗分行辦理提存（見本院卷四第103 頁至第117 頁）。 ③兩造於100 年7 月14日竹苗海岸線自行車道串聯之會勘結 論如下：「㈠案經各相關單位討論後因『竹- 苗海岸線自 行車道串聯』交界處各有部份用地尚未取得及未登錄. . . . . . 等因素，建議本縣競爭型揉風慢活貓裏海計畫（ 第二期）工程施作至本縣○○鎮○○段○○○ ○號之土地界 線，待用地障礙. . . . . . 等因素排除後，再度商討『 竹- 苗海岸線』交界處串聯之對策；㈢因本縣競爭型揉風 慢活貓裏海計畫（第二期）工程施作範圍略有調整，爰請 設計單位（麗鄴工程顧問有限公司）重新檢討評估後報本 府憑辦。㈣有關自行車道串聯請設計公司依前次會勘結論 檢討增設北上南下指示標誌。」（見本院卷二第270 頁） 。 ④麗鄴公司於100 年7 月20日依前揭會勘結論向被告提出聯 絡道路線之變更設計建議，被告之承辦人於100 年8 月8 日提出簽呈，被告於100 年8 月19日核定系爭工程基地㈣ 自行車道數量調整案（見本院卷一第62頁至第69頁）。 ⑤原告於100 年9 月2 日發函麗鄴公司略以：「主旨：檢送 『苗栗縣競爭型揉風慢活貓裏海計畫（第二期）工程』因 第四工區工程範圍內有關國有財產局土地撥用取得不易， 經多次分批撥用，造成工程進行困難，依合約申請工期展 延。」、「說明：四、依工程施工網圖排程，原工程完工 期限為100 年6 月15日，依合約第9 條工程延期及第6 條 工期計算規定，本工程完工期限應展延至100 年9 月7 日 完工。」（見本院卷一第70頁、第71頁）。 ⑥麗鄴公司於100 年9 月15日發函原告略以：「二、經查本 工程核定完工日為100 年6 月15日完竣，但因工程用地無 法順利取得及政策性（鄰縣自行車道銜接因素），使工程 部份暫停無法施作及部分調整施作位置。三、承包商說明 一：本工程第四工區部分用地因三七五減租租約地取得， 於100 年6 月20日補償發放完畢。未受本因素影響可施作 部分應於100 年6 月15日前完成。四、. . . . . .100年 6 月20日補償發放完畢，開始施作箱涵、擋土牆、聯絡道 施作及後續工程項目項施作，經本公司核算工期應於100 年8 月17日前完成全部之工程，故本公司建議本工程工期 展延至100 年8 月17日。」（見本院卷一第76頁）。 ⑦被告於100 年9 月19日發函原告：「旨案第二次工期展延 乙案，本府原則同意展延至100 年8 月17日。」（見本院 卷一第60頁）。 ⑧系爭工程於100 年9 月6 日經被告核定竣工，於100 年9 月23日驗收合格（見本院卷一第58頁）。 ⑨被告迄未支付原告工期展延期間之間接費用。 ⑩系爭契約原定之「包商利潤及管理費」為2,906,051 元、 「交通安全維持及設備費」為131,345 元、「勞工安全衛 生設備費」為104,302 元、「公共工程品質管制費」為41 5,120 元。 ⑪基地㈠㈡㈢已於100 年8 月17日前完工，基地㈣於100 年 9 月6 日完工，基地㈠㈡㈢㈣各自連接既有道路，但互不 相連。原證37所示基地施工位置、照片及工作內容形式上 真正（見本院卷二第218 頁至第224 頁）。 ⑫基地㈣之契約約定之工程款金額為8,551,540 元，結算金 額為8,795,839 元（見本院卷一第261 頁）。 ⒋關於「「官義渡地景意象」施工 ①原告依合約設計圖L5-14 「官義渡地景意象施工詳圖」將 材料送審，經麗鄴公司於99年12月30日認定：依設計圖說 L5-14 流紋岩抗壓強度為1780kg/cm ×cm，體比重為2.52 -2.64 ，吸水率（% ）為0.29-0.36 ，莫氏硬度為5 度， 所送審材料符合設計需求之範圍，准於使用（見本院卷一 第80頁）。 ②麗鄴公司依不具TAF 驗證資格之臺灣區石礦製品工業公會 100 年5 月19日函之意見，認原告提供之材料為花崗岩不 符合約定，故被告於結算時依系爭契約第5 條第4 項、第 17條第11項扣罰原告947,982 元（見本院卷一第60頁、第 177 頁）。 ③國內沒有具TAF驗證資格之單位。 ④原告於100 年9 月19日發函被告同意自本件工程款項下扣 款逾期違約金2,725,650 元及其他違約金947,982 元（見 本院卷一第133 頁）。 ⒌臺北市石材商業同業公會104 年3 月9 日函：「三、立體藝 術雕刻石材係採用中國福建省生產之黑灰天然岩石，屬於火 成岩，質地堅硬、低透水率、抗壓性高，為天然石種中品質 穩定、堅固耐用的石材。四、. . . . . . 就來函附件要求 測試項目，沒有實品測試，公會僅有書面資料：『產地：福 建省，抗壓強度：（C .S）111.6MPa，抗折強度：（M .R） 20.9MPa ，硬度：（S .H）105 ，密度：（B .D）2.8g/cm3 ，吸水率：（W .A .）0.15% 』。. . . . . . 七、相同國 家產地的石材，價格差異不會太大，一般在百分之十五左右 。」（見本院卷二第166 頁）；104 年5 月25日函：「⒈流 紋岩為花崗岩的表面層石種名稱。⒉、兩者之間價差不大， 一般在百分之十五左右。」（見本院卷二第230 頁），故原 告使用之花崗岩石材價值較低，兩造約定之流紋岩石材價值 較高，兩石材之價差為百分之十五。 ㈡兩造爭執事項 ⒈系爭工程基地㈣部分： ①基地㈣所需之工程爭議地（即卷四第15、16頁之無償撥用 土地清冊所載）何時交付予原告？卷三第113 頁工期表上 與爭議地之交付有關聯性之工作，其工期應為幾天？ ②自行車道路線變更設計後之工程，何時可以施作？工期應 為幾天？ ⒉原告依民法第179 條請求被告返還溢扣之逾期違約金2,717 ,098元，有無理由？ ⒊原告主張系爭契約原定之「包商利潤及管理費」、「交通安 全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工程 品質管制費」，自100 年4 月16日起至9 月5 日止展延工期 1 43日曆天致費用增加，是否有理？如有，費用增加多少？ ⒋原告請求被告給付前揭第3 項展延工期增加之費用加計百分 之五營業稅，有無理由？ ⒌原告依系爭契約第5 條第2 項、第27條第9 項準用政府採購 法第63條第1 項、採購契約要項第20點、民法第490 條、第 491 條、民法第227 條之2 ，請求被告給付前揭第3 項增加 之費用，有無理由？ ⒍原告就「官義渡地景意象」提供之材料是否符合兩造約定如 原證12之流紋岩材質及測試報告？如不符約定，工料之差額 為何？ ⒎被告得否依系爭契約第17條第11項、第5 條第4 項對原告扣 罰超過129,798 元？原告依民法第179 條請求被告返還扣罰 之818,184 元，是否有理？ 四、得心證之理由 ㈠關於爭點⒈系爭工程基地㈣部分：①基地㈣所需之工程爭議 地（即卷四第15、16頁之無償撥用土地清冊所載）何時交付 予原告？卷三第113 頁工期表上與爭議地之交付有關聯性之 工作，其工期應為幾天？②自行車道路線變更設計後之工程 ，何時可以施作？工期應為幾天？ ⒈關於①基地㈣所需之工程爭議地（即卷四第15、16頁之無償 撥用土地清冊所載）何時交付予原告？卷三第113 頁工期表 上與爭議地之交付有關聯性之工作，其工期應為幾天？ ①原告主張：基地㈣所需之全部工程用地，為國產署所有之21 筆土地，於被告未完成土地申請撥用程序前，原告均無法順 利施工，是該21筆國有地，均屬工程爭議地云云。被告則抗 辯：該21筆國有地中，僅適用耕地三七五減租條例之耕地租 約之10筆土地，方屬爭議地，於被告完成補償後，原告即可 施工等語。本院審認基地㈣所需用地中，適用耕地三七五減 租條例之耕地租約之10筆土地即本院卷四第15頁、第16頁之 無償撥用土地清冊所示編號10、11、13至18、20、21土地， 因訂有租約，若未予事先解約或補償，則施工導致承租戶權 益受影響，可能與原告發生爭端或興訟；而被告未完成21筆 國有土地撥用申請程序，僅為國產署得否對被告請求使用補 償金之問題等情，有國產署中區分署苗栗辦事處105 年7 月 19日台財產中苗三字第10508036310 號函附卷可按（見本院 卷四第135 頁），且為兩造所不爭執，足見未完成撥用程序 僅生政府機關間之補償金求償問題，並無礙於原告之施工。 故僅該10筆訂有耕地租約之土地，因涉及承租戶權益，而有 訴訟或抗爭情事發生，致原告無法施工，方有認定為爭議地 之必要（下稱爭議地）。是原告主張：基地㈣使用之21筆國 有地均屬爭議用地云云，並不可採。 ②按系爭契約第15條第23項約定：「契約使用之土地，甲方（ 即被告，下同）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地 之使用如有任何糾紛，由甲方負責；其地上（下）物的清除 ，除另有規定外，由甲方負責處理。」（見本院卷一第34頁 ）；第9 條第1 項約定：「契約履約期間，有下列情形之一 ，且確非可歸責於乙方（即原告，下同），而需展延工期者 ，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲 方申請展延工期：㈣甲方應辦事項未及時辦妥。」（見本院 卷一第23頁）。依前揭約定，被告於履約期間負有配合施工 進度，即時提供工程土地及排除用地糾紛，使原告得進場施 工之義務。因此關於基地㈣工程之工期起算，涉及原告事實 上能否進場施作，及被告已否提供進場之條件，故應以原告 得進場施作該部分工程時起算，並據此為工期之展延。 ③經查，基地㈣所施工之用地21筆均為國產署所有，其中10筆 土地上均訂有耕地三七五減租條例之耕地租約，須終止該租 約及辦理補償費發放等節，有系爭工程撥用不動產計畫及所 附之無償撥用土地清冊（見本院卷四第12頁至第16頁）、被 告100 年6 月15日府建城字第1000117282號函及所附系爭工 程國有地承租戶適用耕地三七五減租條例清冊（見本院卷四 第109 頁、第110 頁）存卷可查。故被告應事前排除爭議地 上耕地租約之用地障礙，對承租戶完成補償費之發放，俾使 原告能合法施工。準此，麗鄴公司於100 年9 月15日發函原 告略以：「100 年6 月20日補償發放完畢，開始施作箱涵、 擋土牆、聯絡道施作及後續工程項目項施作，經本公司核算 工期應於100 年8 月17日前完成全部之工程，故本公司建議 本工程工期展延至100 年8 月17日。」，如前揭不爭執事項 ⒊⑥所示，即以被告排除爭議地上耕地租約之用地障礙，並 完成補償費發放後，方屬交付爭議地予原告，始能起算工期 。另證人即麗鄴公司承辦人劉政博到庭具結證稱：因原設計 路線之規劃占用部分爭議地，取得土地後，原告即繼續照原 設計路線施作，而麗鄴公司前揭函文自100 年6 月20日起算 工期，是因被告告知於100 年6 月20日全部徵收款發放完畢 及取得全部土地之訊息等語（見本院卷三第96頁、第104 頁 、第118 頁）。惟查，被告於100 年6 月20日僅將10筆土地 適用耕地三七五減租條例之補償費撥款予臺灣土地銀行苗栗 分行，張小花等8 人迄100 年7 月6 日領取補償費完畢，未 領取補償費之林文良於100 年8 月8 日由臺灣土地銀行苗栗 分行辦理提存等情，如前揭不爭執事項⒊②所示。是以被告 並非如麗鄴公司前揭函文所示係於100 年6 月20日發放補償 費完畢，而係於100 年8 月8 日方完成全部承租戶之補償費 發放。從而，被告於補償費發放完畢之翌（9 ）日交付基地 ㈣所需之工程爭議地，原告方能進場施作受該爭議地影響之 工程。是麗鄴公司誤認補償費發放完畢之日期為100 年6 月 20日，據此認定工期展延之期限，應屬無據。被告執麗鄴公 司前揭函文之說明，抗辯基地㈣所需之工程爭議地，應自10 0 年6 月20日起算工期云云，自不可採。原告主張：被告於 100 年8 月9 日交付基地㈣所需之工程爭議地，應自斯時起 算所需工期等語，應屬有據。 ④原告主張：基地㈣所需之工程爭議地交付，影響爭議地與部 分非爭議地之施工，基地㈣之21筆國有地共需工期159 個工 作天，故應自爭議地交付後延展159 個工作天云云；被告則 抗辯：受爭議地交付影響之工期再加計後述自行車道路線變 更設計後之工程所需工期，共45日云云。前述①本院既已認 定其中10筆土地方屬爭議地，及自爭議地交付後起算工期， 故延展之工期天數僅須考量受爭議地影響之工程。是原告主 張以基地㈣之21筆國有地所有工程所需之天數，認定應展延 159 個工作天云云，即屬無據。查證人劉政博具結證稱：依 麗鄴公司提出之本院卷三第113 頁工期表，其中識別碼第4 項「0K＋080~500 擋土牆」均位於爭議地上施工，另識別碼 第5 項至第9 項之工程，為受爭議地影響之工程，包含爭議 地及受影響非爭議地上之工程，部分非爭議地上工程之施作 ，亦須等爭議地補償完成後才能施工，其他識別碼第12項至 第15項、第1 項至第3 項、第10項所示之項目則與爭議地無 關等語（見本院卷三第119 頁、第120 頁），故堪認受爭議 地影響施工之工程為工期表上識別碼第4 項至第9 項。觀之 前開工期表，識別碼第4 項「0K＋080~500 擋土牆」之工期 自100 年7 月4 日起至7 月22日止，計15個工作日，第5 項 「路堤回填」自100 年7 月11日起至7 月26日止，計12個工 作日，第6 項「PC路面」自100 年7 月27日起至8 月2 日止 ，計5 個工作日，第7 項「綠光造型欄杆」自100 年8 月3 日起至8 月9 日止，計5 個工作日，第8 項「瀝青混凝土鋪 設」自100 年8 月8 日起至8 月11日止，計4 個工作日，第 9 項「路面標線」自100 年8 月15日起至8 月17日止，計3 個工作日（見本院卷三第113 頁），若以識別碼第4 項工作 之工期首日100 年7 月4 日為始日，識別碼第9 項工作之工 期末日100 年8 月17日為末日，期間共33個工作天，可見受 爭議地交付影響所需之工期為33個工作天，故應自被告交付 原告爭議地後，再延展33個工作天。 ⑤綜上，被告於100 年8 月9 日始交付原告基地㈣所需之工程 爭議地，即適用耕地三七五減租條例之耕地租約之10筆國有 地完畢，而受爭議地交付所影響之工程所需合理工期為33個 工作天，依此計算，是原告應於100 年9 月26日前完成工程 ，而原告於100 年9 月6 日完工，並未逾期完工。 ⒉關於②自行車道路線變更設計後之工程，何時可以施作？工 期應為幾天？ ①按系爭契約第9 條第1 項約定：「契約履行期間，有下列情 形之一，且確非可歸責於乙方，而需展延工期者，乙方應於 事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延 工期：㈢因辦理變更設計或工程數量增加。」（見本院卷一 第23頁）。查基地㈣原為1 公里長之自行車道，因其中1 筆 土地無法取得，故減少100 公尺，新增2 個聯絡道乙節，業 據證人劉政博證述於卷（見本院卷三第94頁）。再查，被告 於100 年7 月14日在基地㈣召開竹苗海岸線自行車道串聯會 勘，會勘結論如前揭不爭執事項⒊③所示，且證人劉政博亦 證稱：為能串聯竹苗之自行車道，被告之承辦人表示修正路 線等語（見本院卷三第95頁），已堪認兩造同意基地㈣自行 車道路線須作變更設計。是應審究自行車道路線變更設計合 理展延之工期天數，及自何時展延。 ②經查，系爭契約第10條第1 項約定：「工程因事實的需要， 甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議 。」；第16條第1 項約定：「甲方得視案件性質及實際需要 指派工程司駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項應辦事 項。」（見本院卷一第24頁、第35頁），而工程司即監造單 位之職權內容，依系爭契約第16條第2 項第2 款之約定，僅 作工程設計、品質或數量變更之審核，而非最終之核定權人 。證人劉政博亦證稱：核定權人為被告，依系爭契約第10條 辦理變更設計，須經被告同意後才能施工等語（見本院卷三 第94頁）。故堪認被告方有權核定自行車道路線變更設計之 內容，麗鄴公司並無核定權。 ③再查，麗鄴公司於100 年7 月20日承100 年7 月14日之會勘 結論就自行車道路線之變更設計提出評估建議略以：「依據 會勘結論㈠、㈡點，施作至里程0K+912（地號：崎頂段947 號北側）止。三、依據會勘結論㈢，本工程設計僅可施作至 里程0K+9 12 ，為串聯竹苗海岸線自行車道，經評估由0K+8 60鋪設一銜接道至西濱公路，以利新竹往南下（方向）自行 車進入自行車專用道。由苗栗往新竹北上（方向）替代路線 由0K+500右轉往西濱快速公路方向，穿越涵洞後左轉繼續往 北行。四、依據會勘結論㈣為詳細導引自行車行駛方向，經 評估共計需5 處需設置岔路指示牌，以利導引路線。五、施 作方式：1.路面鋪設部分建議併入本工程內調整施作，施作 數量金額，依據本工程契約第5 條第2 項第2 款辦理；2.增 設北上南下指示牌部分建議由貴府另案辦理施作」，並請被 告鑒核其評估建議，及附上增減帳表及變更設計圖，有麗鄴 公司100 年7 月20日100 麗鄴字第10007078號函及所附資料 存卷可考（見本院卷二第67頁至第70頁）。嗣被告之承辦人 於100 年8 月8 日提出簽呈請求核示：「為達『竹- 苗海岸 線自行車串聯』本府擬改採替代路線：新竹南下替代路線改 由西濱快速道路轉入0K+860處之產業便道銜接至○○○區○ ○○道，其產業道路經規劃後擬鋪設長寬約64×3m之P .C道 路及沿灌溉溝渠處安裝造型欄杆約77m ，苗栗北上替代路線 改由○○○區○○○道0K+500處之產業便道穿越西濱快速道 路橋下後藉由崎頂產業道路北上，規劃後擬鋪設約長寬41× 3m之P .C道路，以上沿線均設置指示牌供參閱。. . . . . . 調整之項目本府擬依實際施作或供應之項目及數量辦理結 算」，並附上重新調整之增減帳表及變更設計圖。復核前後 二份增減帳表及變更設計圖，除增減帳表之項目金額有出入 ，麗鄴公司之變更設計圖原係調整鋪設自行車道278 平方公 尺、箱涵A .C . 529平方公尺及A .C .36平方公尺，被告簽 呈之變更設計圖則調整鋪設自行車道193 平方公尺，前揭箱 涵A .C .不予施作，有簽呈及所附資料在卷可按（見本院卷 二第72頁至第76頁）。查被告再於100 年8 月19日發文核定 同前揭簽呈所示之變更設計事項，並附上變更設計圖乙節， 有被告100 年8 月19日府建城字第10000168438 號函及所附 之變更設計圖存卷可稽（見本院卷一第66頁至第69頁）。是 認麗鄴公司僅依據會勘之結論提出變更設計之評估建議，被 告為核定權人，有權核刪增減，且實際上確實更動麗鄴公司 之變更設計建議，故自應以被告最終核定之變更設計圖為據 進行施工。迨被告核定變更設計圖後，方具備原告進場施作 自行車道路線變更設計工程之條件。故原告主張：應自被告 100 年8 月19日核定變更設計後起算所需工期等語，應屬可 採。被告雖抗辯：自100 年7 月14日會勘後，原告即可進場 施工云云，惟原告於變更設計圖核定前，倘依會勘之大致結 論先行施工，可能導致施工內容與變更設計圖不合，故被告 前揭抗辯，並不可採。 ④證人劉政博雖證稱：100 年7 月14日會勘時除了確定做到0k +912，就自行車道路線變更設計大體已確定，被告已確定變 更之路線，並直接指界向原告說明，該處為既有道路，作路 面改善，不用鑑界，惟細節未確定，也沒有講到施工多久； 我們有請示被告，被告說可以先行施作，叫我們把現場要做 的東西畫入竣工圖，因為沒有新增工項，均為原有之契約工 項等語（見本院卷三第102 頁、第118 頁、第121 頁）。且 依其提出之工期表（見本院卷三第113 頁），係以100 年8 月1 日作為自行車道路線變更設計之工程之始期。惟依證人 證述之內容，可知100 年7 月14日會勘時之路線細節尚未確 定，原告豈能於變更設計圖底定前，即先行施工？倘原告依 會勘討論之大致內容先施工，卻與被告最終核定之變更設計 圖不合，反生究責何方之爭端。故證人前揭之證述，不影響 本院就自行車道路線變更工程應自何時展延之認定，即仍應 以被告核定該工程之100 年8 月19日起算展延天數。 ⑤被告復抗辯：原設計圖與竣工圖上相較，竣工圖顯示0k+680 處多一箱涵，此即為變更設計部分，原告於100 年7 月14日 施作0k＋680 箱涵，可證原告於100 年7 月14日即可施作基 地㈣全部工程云云，並提出100 年7 月14日工程自主檢查表 為證（見本院卷二第80頁）。查原設計圖上顯示2 個設計箱 涵，並無水溝加蓋（見本院卷二第237 頁），竣工圖上亦顯 示2 個設計箱涵，其一位置與原設計圖相同，另一個位置調 整至0K+680各節（原設計圖位置則在0K+860）（見本院卷二 第238 頁），惟不應以竣工圖與原設計圖之差異，即逕認該 新增工項屬於變更設計，而應審視變更設計圖之內容，做為 判斷有無變更設計之標準。查被告核定之變更設計圖並未顯 示箱涵施作位置之調整乙節，有變更設計圖存卷可查（見本 院卷二第75頁、第76頁）。證人劉政博亦具結證稱：0K+680 之箱涵是調整位置，原本在0k+830，改移至0k +680 ，屬於 調整位置，並非變更設計，故未於變更設計圖上顯示，該箱 涵之施作與原告已否先施作基地㈣變更設計部分，無直接關 係等語（見本院卷三第99頁、第100 頁）。則原告施作之0k ＋680 箱涵既非屬變更設計內容，僅屬位置之調整，自不能 以原告於被告核定變更設計圖前施作該箱涵乙節，遽認原告 於變更設計圖核定前即可先行施作變更設計部分之工程。 ⑥又查，證人劉政博原證述自行車道路線變更設計後之工程所 需天數為15至20工作天等語（見本院卷三第98頁、第122 頁 ）；嗣另具體證稱：施工需要9 個工作天，惟養護期約7 天 ，故前開次庭時證稱約需15至20天等語（見本院卷三第121 頁、194 頁），並提出工期表為證（見本院卷三第113 頁） 。而原告不爭執此變更設計工程之合理工期為15至20個工作 天，被告亦不爭執需時16個工作天，故本院認此變更設計工 程之合理工期應為施工9 個工作天，加計養護工期7 個工作 天，共計16個工作天。 ⑦綜上，被告於100 年8 月19日核定自行車道路線變更設計工 程後，該工程始能起算工期，且該工程所需之合理天數為16 個工作天，故原告應於100 年9 月13日前完工，而原告於10 0 年9 月6 日完成工程，並未逾時完工。 ⒊末查，證人劉政博證稱：基地㈣原定工期為186 日，因兩造 於100 年4 月11日重大工程會議上減為56日，原告自100 年 3 月25日至6 月15日未完工，之後又新增聯絡道，麗鄴公司 評估原告未完成之工項，核給45個工作天，故最終核定工期 為100 年8 月17日；麗鄴公司雖未事前跟原告說延展之工期 為多久，惟被告於100 年8 月8 日重大工程會議結論要求原 告要於100 年8 月12日完成全部結構體等語（見本院卷三第 191 頁、第193 頁、第194 頁）。復查，100 年4 月11日工 務協調會議紀錄之結論為：「㈡第四工區之預定進度調整乙 節，請監造單位考量實際影響工進之相關因素，評估及調整 第四工區之預定進度表。㈢本案原則訂於100 年6 月15日， 承攬廠商應完成本案所有之工項（第四工區）。㈣請監造單 位依本次會議結論辦理預定進度之調整，並報本府核備。」 （見本院卷四第5 頁、第6 頁）；苗栗縣政府建設處100 年 8 月8 日重大工程督導會議略以：「目前執行情形一、本案 各工區目前執行進度如下：⑷第四工區完成進度50 %；二、 本案預計100 年8 月15日前完工。下二週預定執行工作內容 ：以下各工區未完之工項為⑷四工區：預計0K+000、西瓜田 及0k +912 頭尾兩端銜接及收尾，造型欄杆安裝、植栽、平 台及AC鋪面。本案預計100 年8 月15日前完工。」（見本院 卷四第7 頁），前揭會議謂應於100 年6 月15日或100 年8 月15日前完工，顯未考量爭議地補償及自行車道路線變更設 計部分所需工期，均為被告單方督導施工進度之宣示，難謂 兩造同意基地㈣所有工程之完工日為100 年6 月15日或100 年8 月15日。故證人前開證述及前開會議紀錄，均無礙於原 告未逾期完工之認定。 ㈡關於爭點⒉原告依民法第179 條請求被告返還溢扣之逾期違 約金2,717,098 元，有無理由？ ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負 遲延責任；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違 約金，民法第229 條第1 項、第230 條、第250 條定有明文 。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179 條前段定有明文。上開爭議地之交付及 自行車道路線變更設計工程均非可歸責於原告，工期應予展 延乙節，詳如前述，原告既於合理展延之工期內完工，被告 即不得處以逾期違約金。是被告就原告之工程款所溢扣之逾 期違約金2,717,098 元，即無法律上原因，原告依民法第17 9 條規定請求被告返還溢扣之逾期違約金2,717,098 元，為 有理由。 ⒉被告雖抗辯：原告發函同意被告於工程款項下扣抵違約金， 之後改稱罰款不合理，有違誠信原則云云。原告則主張：其 有資金壓力，被告承辦人要求先扣除違約金款項，才同意放 款，原告未曾捨棄請求返還扣抵工程款之權利等語。查原告 雖發函被告略以：「旨揭工程結算金額新臺幣45,427,500元 整，應繳納逾期違約金2,725,650 元整及其他違約金482,79 1 元，合計3,208,441 元，本公司（即原告）同意由本工程 款項下扣抵。」，有原告100 年9 月19日東工字第10001002 85號函在卷可考（見本院卷一第133 頁），惟按公共工程實 務，承攬廠商配合採購機關辦理驗收及結算程序，倘若就其 中部分工項是否完成或工程款數額產生爭議時，依實務慣例 均先行接受採購機關核定數量並辦理結算後，再由廠商就爭 議部分另行循採購申訴審理程序或司法程序主張權利。此一 成規在於倘若承攬廠商因部分工項或工程款數額與採購機關 產生爭議而拒絕接受機關核定之數量，則採購機關會無限期 擱置驗收程序或結算程序，導致無法完成結算，使承攬廠商 無法領取工程尾款，致承攬廠商產生重大之財務壓力，故承 攬廠商或迫於無奈而先行與機關辦理結算，但非謂一經結算 ，兩造間有關承攬報酬請求之權利即告消滅。是兩造雖已結 算工程款，然僅代表原告同意依系爭契約可請求之部分，先 行辦理結算驗收，非謂其捨棄對被告其餘承攬報酬之請求， 原告自得請求被告返還扣抵之逾期違約金。故被告前揭抗辯 並不可採。 ㈢關於爭點⒊原告主張系爭契約原定之「包商利潤及管理費」 、「交通安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、 「公共工程品質管制費」，自100 年4 月16日起至9 月5 日 止展延工期143 日曆天致費用增加，是否有理？如有，費用 增加多少？ ⒈按承攬報酬之主要雖可分為直接之工、料費，及間接之各項 費用成本，惟不論係直接或間接成本，一般而言，似均難謂 與工期長短無密切之關聯（最高法院100 年度台上字第1128 號判決要旨參照）。原告於系爭工程展延期間，依約及工程 慣例，仍須聘僱管理人員、勞工安全衛生人員，及施以交通 安全維護與管制，因而增加該成本費用之支出。故原告主張 「包商管理費」（不含利潤費）、「交通安全維持及設備費 」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工程品質管制費」， 因自100 年4 月16日起至100 年9 月5 日止展延工期143 日 曆天致費用增加等語，應屬有理。 ⒉復參酌系爭契約第5 條第2 項之約定：「契約價金之給付， 按下列方式辦理：依實際施作或供應之項目及數量結算，以 契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際施作或供 應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費 另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減 之」（見本院卷一第21頁）。前揭「包商管理費」、「交通 安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工 程品質管制費」項目單獨列項計價，均屬「一式」計價之項 目，於展延工期內增加之費用，依前揭約定，自應依結算總 價與契約總價比例增減計之。故原告按展延天數143 日曆天 ，與原工期180 日曆天按比例計算增加之費用，共計1,671, 346 元【計算式：｛系爭契約所訂「包商利潤及管理費2,90 6,051 元」÷2 （因管理費及利潤各占半數，原告僅請求其 中之管理費）＋「交通安全維持及設備費131,345 元」＋「 勞工安全衛生設備費104,302 元」＋「公共工程品質管制費 」415,120 元｝÷180 日曆天×143 日曆天＝1,671,346 元 】，依法有據。被告並不爭執上開計算式之數額，僅抗辯： 原告未提出單據以實其說等語；惟上開費用採一式計價，原 告本無須提出支出費用之明細，是被告前揭抗辯，不足憑採 。是原告主張：自100 年4 月16日起至100 年9 月5 日止展 延工期143 日曆天之間接費用增加1,671,346 元等語，並非 無據。 ㈣關於爭點⒋原告請求被告給付前揭第3 項展延工期增加之費 用加計百分之五營業稅，有無理由？ 按營業稅係按營業人之銷售額計算稅額，倘承攬人除約定之 總價外，尚得請求其餘工程款，自應就定作人給付之其餘工 程款繳付營業稅（最高法院100 年台上字第1831號、102 年 度台上字第1442號判決意旨參照）。兩造就系爭工程確將營 業稅單獨列項計算，有詳細價目表存卷可參（見本院卷一第 56頁），足見系爭工程之營業稅在簽約時，已明確約定由被 告負擔，是被告抗辯：該法規定之課徵對象為原告，而非被 告，故展延期間之費用增加不應再加計營業稅云云，自不足 採。而該營業稅係屬依加值型及非加值型營業稅法第1 條規 定而生之必要費用，故原告請求被告給付之展延工期所增之 費用1,671,346 元加計百分之五營業稅83,567元（計算式： 1,671,346 元×5%＝83,567.3元），為有理由。 ㈤關於爭點⒌原告依系爭契約第5 條第2 項、第27條第9 項準 用政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第20點、民法第 490 條、第491 條、民法第227 條之2 ，請求被告給付前揭 第3 項增加之費用，有無理由？ ⒈查兩造約定於開工日即99年7 月30日起180 日曆天內完工， 原訂竣工日為100 年4 月15日，嗣兩造同意第一次工期展延 至100 年6 月15日，如前述不爭執事項⒊①所示，屬於系爭 契約第9 條第1 項第7 款「其他非甲方可歸責於乙方之理由 ，並經甲方核准者」工期展延之事由。又查，因被告遲延交 付基地㈣工程所需之爭議地，及被告遲至100 年8 月19日方 核定基地㈣自行車道路線之變更設計，核屬系爭契約第9 條 第1 項第3 款「因辦理變更設計或工程數量增加」、第4 款 「甲方應辦事項未及時辦妥」之事由，二次工期之展延均不 可歸責於原告。而原告自100 年4 月16日起至100 年9 月5 日竣工止143 日曆天之工程展延期間，增加費用1,671,346 元，業如前述㈢所示。則原告依系爭契約第5 條第2 項約定 ，請求被告給付自100 年4 月16日起至100 年9 月5 日竣工 止展延工期143 日曆天所增加之「包商管理費」、「交通安 全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工程 品質管制費」，合計1,671,346 元，為有理由。 ⒉原告既得依系爭契約第5 條第2 項約定請求被告給付1,671, 346 元之費用，則本院自無庸審究原告依系爭契約第27條第 9 項準用政府採購法第63條第1 項、採購契約要項第20點、 民法第490 條、第491 條、民法第227 條之2 為該費用之請 求，有無理由，併此敘明。 ㈥關於爭點⒍原告就「「官義渡地景意象」」提供之材料是否 符合兩造約定如原證12之流紋岩材質及測試報告？如不符約 定，工料之差額為何？ 經查，原告依系爭契約設計圖L5-14 「官義渡地景意象施工 詳圖」（見本院卷一第79頁）將材料送審，經麗鄴公司於99 年12月30日認定：依設計圖說L5-14 流紋岩抗壓強度為1780 kg/cm ×cm，體比重為2.52-2.64 ，吸水率（% ）為0.29 -0.36 ，莫氏硬度為5 度，所送審材料符合設計需求之範圍 ，准於使用等節，固如前述不爭執事項⒋①所示。惟參見臺 北市石材商業同業公會前揭不爭執事項⒌所示之鑑定意見， 原告實際施作「官義渡地景意象」所使用之材料，實屬花崗 岩，非屬流紋岩石種，該花崗岩之吸水率、硬度等項與前揭 「官義渡地景意象施工詳圖」所示之測試項目未能吻合，且 兩石材之價值亦有差異，故堪認原告就「官義渡地景意象」 施作之材料，未合於兩造之約定。被告抗辯：原告使用石材 之抗壓強度、體比重、吸水率及硬度與約定圖說之測試報告 不符等語，應屬可採。又查，原告使用之花崗岩石材價值較 低，兩造約定使用之流紋岩石材價值較高，兩石材之價差為 百分之十五乙節，如前揭不爭執事項⒌所示，則花崗岩與流 紋岩之差額為64,899元（計算式：「主體雕塑灰黑雲狀流紋 岩」之契約單價432,659.4315% ＝64,899元）。 ㈦關於爭點⒎被告得否依系爭契約第17條第11項、第5 條第4 項對原告扣罰超過129,798 元？原告依民法第179 條請求被 告返還扣罰之818,184 元，是否有理？ ⒈按系爭契約第5 條第4 項約定：「工程驗收時發現工程內容 或乙方使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物 ，得拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或 展延工期。甲方依前款約定辦理時，其在查核金額以上之工 程，應先報請甲方之上級機關核准；並依下列方式扣減及處 以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細 價目表所定該項之金額：㈠於尺寸不合規定時，按契約單價 比例扣減，並處以扣減額違約金；㈡於工料不合約定時，按 工料差額扣減，並處以扣減額違約金；㈢於項目不符約定時 ，按不符項目之契約價金扣減，並處以扣減額違約金。」（ 見本院卷三第84頁、第85頁）。原告主張：依本院卷二第26 頁之單價分析表內容：「官義渡地景意象」項下有「主體雕 塑灰黑雲狀紋路流紋岩」，其他尚含「石材雕刻小工」、「 精雕立體圖案加工」等工料，可見原告使用花崗岩僅屬系爭 契約第5 條第4 項第2 款之工料不符約定，故被告僅得按工 料差額對原告扣減工程款64,899元，並處以同扣減額64,899 元之違約金，被告對原告扣罰超過129,798 元（計算式：64 ,899元＋64,899元＝129,798 元），於法未合云云。被告則 抗辯：「官義渡地景意象」為獨立工項，該工項最重要之項 目為主體雕塑，該部分工程款占該項工程款約百分之七十二 ，原告經被告限期拆除重做，均置之不理，若主體雕塑不符 約定，其他部分即無意義，自屬系爭契約第5 條第4 項第3 款之項目不符約定等語。故應審究原告施作「官義渡地景意 象」，究為工料或項目不符約定。 ⒉按「項目」為契約詳細價目表中之「項目及說明」，係為工 及材料組合成之項目。工料為單價分析表中之細項，亦指工 及材料。而工為一個項目完成之所必需之技術及所需機器具 等施作；材料指項目內之必需完成之材料，有麗鄴公司105 年1 月18日105 麗鄴字第10501050號函在卷可參（見本院卷 三第44頁）。原告於基地㈡施作「官義渡地景意象」，該項 目含有「主體雕塑灰黑雲狀紋路流紋岩」、「石材雕刻技術 工」、「石材雕刻小工」、「金屬複合板精雕立體圖案」、 「精雕立體圖案製版」、「精雕立體圖案加工」、「入口意 象鋪面」等工料，有單價分析表在卷可按（見本院卷二第26 頁）。而原告施作之成品如本院卷二第222 頁之照片所示， 可知完成圖案雕工後之岩石，確屬「官義渡地景意象」之唯 一主體，為自行車道路線上之造景。而證人劉政博證稱：原 告施作「官義渡地景意象」之主體不符合系爭契約約定，因 原約定為流紋岩，但成品為花崗岩，若石材不同，外觀花紋 即不同，此為設計理念之問題，於施作期間曾以原告材料不 符，催請原告處理，原告未依約辦理；另金屬圖樣亦未施作 ，此為單價分析表上所列之金屬複合板精雕立體圖案、製版 、加工等語（見本院卷三第100 頁、第101 頁、第117 頁） 。本院審酌「官義渡地景意象」既名為「意象」，可見該造 景有其所欲傳遞之設計理念，以供人欣賞，非僅基於實用之 目的而設置，倘材料之外觀花紋不同，將與創作者之設計理 念不合，整個工作項目即「官義渡地景意象」即與系爭契約 約定之內容不合。再者，原告施作之成品，除單價分析表所 列之「主體雕塑灰黑雲狀紋路流紋岩」與約定之內容不符， 亦未完成單價分析表上所列「金屬複合板精雕立體圖案」、 「精雕立體圖案製版」、「精雕立體圖案加工」等項。故堪 認原告就「官義渡地景意象」之項目不符約定，應依系爭契 約第5 條第4 項第3 款約定處理。被告抗辯：「官義渡地景 意象」項目之施作內容不符約定，其依系爭契約第5 條第4 項第3 款約定，不計價該項契約價金592,489 元等語，應屬 可採。原告主張：被告僅能依系爭契約第5 條第4 項第2 款 約定，於該項目之工程款扣減工料差額64,899元，及處以違 約金64,899元，合計扣罰129,798 元云云，並不可採。 ⒊按違約金條款應有適當總額上限，旨在避免違約金數額因持 續累積逾越合理限度而造成承攬人虧損；所謂「延誤完工期 限」、「初驗或複驗不合格，未能在期限內修復」之罰款， 均涉及定作人因承攬人遲誤期限無法使用工程標的全部或一 部所致損害，定作人就此違約金請求權，於兩者計罰之重疊 期間內，難謂不得擇一行使。倘同屬逾期違約罰款，尚非得 逕重複計算請求（最高法院101 年度台上字第181 號裁定意 旨參照）。而按系爭契約第17條第11項約定：「乙方施工如 有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目，機關得視情 節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契 約單價之20% ；同一施工項目第二次違約未於期限內改正者 ，最高扣罰該項目契約單價之40% ；第三次違約未於期限內 改正者，最高扣罰該項目契約單價之60% 。」（見本院卷一 第38頁）。被告對於「官義渡地景意象」與約定圖說不符之 相同事實，已依系爭契約第5 條第4 項第3 款約定對原告為 契約項目不予計價之扣罰，被告再依系爭契約第17條第11項 以施工與設計規範或樣品不符為由，對原告罰以違約金，已 重複計算。各該違約金條款既未訂為懲罰性違約金，性質上 乃屬賠償額預定性違約金，被告再依系爭契約第17條第11項 重複對原告扣罰違約金，即無理由。故被告僅得對原告依系 爭契約第5 條第4 項第3 款就項目總計592,489 元為不予計 價之扣罰，逾此範圍溢扣之違約金，則無法律上原因。原告 依民法第179 條規定僅得請求被告返還355,493 元（計算式 ：947,982 元－592,489 元＝355,493 元），為有理由；逾 此範圍之請求，則無理由。 五、綜上所述，原告得依民法第179 條規定請求被告返還溢扣之 基地㈣工程逾期之違約金2,717,098 元、「官義渡地景意象 」溢扣之違約金355,493 元，及依系爭契約第5 條第2 項約 定請求被告給付1,671,346 元與加計之營業稅百分之五83,5 67元，合計4,827,504 元（計算式：2,717,098 元＋355,49 3 元＋1,671,346 元＋83,567元＝4,827,504 元）。從而， 原告請求被告給付4,827,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即103 年6 月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。 六、原告就其勝訴部分陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之。另被告就原告勝訴部分 陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦合於規定，爰酌定 相當之擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲 請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 9 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲 法 官 顏苾涵 法 官 張新楣 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日 書記官 劉立晨