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臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第366號 原　　　告　吳美玲 訴訟代理人　游景旺 被　　　告　鉦嶸營造有限公司 法定代理人　劉家振 訴訟代理人　呂佳聲 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國105 年3 月9 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬元為原告預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1 項但書第1 款、第2 項分別定有明文。查本件起訴時之 原告原為游景旺，訴之聲明為：被告應依雙方約定履行約定 條款，或賠償新臺幣（下同）100 萬元（見本院卷第4 頁） ，嗣則變更原告為吳美玲，並變更訴之聲明為：被告應給付 原告100 萬元（見本院卷第102 至104 、132 、133 頁）； 而被告對上開原告之變更已表示同意（見本院卷第132 頁） ，且新原告吳美玲復同意援引舊原告游景旺前於本院中之歷 次書狀證據及陳述（見本院卷第133 頁），其程序權應已獲 得保障，另被告對新原告吳美玲變更之上開訴之聲明，亦已 無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第133 頁），是原告 所為上開訴之變更，依上規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：緣被告前於原告所有苗栗縣頭份市○○里○○路 ○○○ 號建物（下稱系爭建物）旁興建房屋，越界占用系爭建 物施工，經原告反應，兩造爰於民國103 年3 月14日簽立切 結書（下稱系爭切結書），協議內容略以：原告同意被告鷹 架搭至系爭建物上空，被告則同意系爭建物屋頂部分以：⑴ 沾黏混凝土刮除、⑵表面廢棄物清掃、⑶紅丹底漆度面漆灰 綠各一度（計：一底二度），寬度4 公尺長頭至尾；牆面之 紅磚水泥牆部分以：⑴表面廢棄物清掃、⑵外牆防水打底粉 刷至烤漆板、⑶打底粉刷乾燥施行水性防水粉刷一底一面（ 計：二度）、⑷防水粉刷乾燥施行面層粉光；牆面之烤漆浪 板部分以：⑴廢棄物清掃沾黏混凝土刮除、⑵外牆面全部至 底回折50公分地坪（下稱地坪反折50公分部分）紅丹底漆度 面，彈性漆灰綠防水各一度（計：一底二度）等方式處理， 且每道處理程序須通知原告查驗通過始能進行下一程序工程 ，被告並同意於使用執照取得前完成上開各工項（下稱系爭 約定）。詎被告於使用執照發照日（即104 年1 月26日）前 並未依系爭約定項目施工，亦從未通知原告完成任何工項， 地坪反折50公分部分之工項更未依系爭約定內容施作，致系 爭建物產生烤漆浪板牆面水漬從外牆地面接合處、浪板交接 處流入室內，屋頂釘孔固定處滴水等滲漏問題，原告並因此 受有100 萬元之損害。爰依系爭切結書之法律關係及民法第 227 條第1 項、第226 條第1 項等規定，請求被告賠償損害 等語。並聲明：被告應給付原告100 萬元。 二、被告則以：被告於104 年1 月26日取得使用執照前，系爭約 定僅餘上開牆面之烤漆浪板部分⑴、⑵工項未完成，其餘工 項均已完成，且被告嗣亦已完成上開牆面之烤漆浪板部分⑴ 、⑵工項（其中⑵地坪反折50公分部分之工項係以灌漿方式 完成）。被告雖未依系爭約定於104 年1 月26日前施工完畢 ，且未於每道處理程序通知原告查驗，地坪反折50公分部分 之工項亦另以灌漿方式完成，致原告受有損害，然原告所提 之缺失改善估價單（總價938,490 元）乃自行繕打、無第三 人簽認，且觀其內容多與系爭約定無關並有灌水之嫌，實不 足採。原告雖無法舉證證明其損害額為100 萬元，然被告仍 願賠償3 萬元予原告等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之 訴；若受不利之判決，請准被告供擔保免假執行。 三、查兩造於103 年3 月14日簽立系爭切結書並協議系爭約定內 容，且被告已於104 年1 月26日取得使用執照，然被告並未 依系爭約定於104 年1 月26日前就各工項全部施工完畢，且 未於每道處理程序通知原告查驗，地坪反折50公分部分之工 項亦未依系爭約定內容即「紅丹底漆度面，彈性漆灰綠防水 各一度（計：一底二度）」施作等情，有系爭切結書、現場 照片等件在卷可稽（見本院卷第13、14、143 頁），並為兩 造所不爭執（見本院卷第174 至176 頁），自堪信為真實。 四、原告主張被告未依系爭切結書協議之系爭約定內容履約，致 其受有100 萬元之損害乙情，為被告所否認，並以前詞置辯 。是本件應審酌者厥為：原告實際所受損害及其損害額為何 ？茲分述如下： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於 債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；損 害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權 人所受損害及所失利益為限，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第216 條第1 項分別定有明文。又當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；當事人主張之事 實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託 法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277 條本文、第27 9 條第1 項亦分別有明定。再⑴損害賠償之範圍，應以被害 人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例意旨 ㈡參照）；⑵民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號 判例要旨參照）；⑶當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主 義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認 之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805 號判例意旨參照）。 ㈡查被告辯稱：伊於104 年1 月26日取得使用執照前，系爭約 定僅餘上開牆面之烤漆浪板部分⑴、⑵工項未完成云云，為 原告所否認（見本院卷第175 頁），而就此除被告所提其於 104 年1 月15日所拍攝之鄰房排水管導引接管完成、原牆面 紅磚面粉光完成之照片外（見本院卷第63頁），並無其他相 當之證據足認被告確已於104 年1 月26日前完成系爭約定其 餘工項，是此部分自僅能認被告於104 年1 月26日前已完成 上開照片所示之工項，其餘工項則均尚未完成。又被告除坦 認地坪反折50公分部分之工項未依系爭約定內容施作外，其 餘工項則辯稱均已於104 年6 月2 日前完成，並提出上開照 片及其分別於104 年5 月26日、5 月27日、5 月30日、5 月 31日、6 月1 日、6 月2 日所拍攝之照片、中正鄰房切結施 工明細暨其附件資料等件為證（見本院卷第51至63、86、14 8 、151 至159 頁）；而原告就該等資料之形式上真正並未 爭執，且陳稱：伊未看到被告施作過程，伊認為被告未每道 手續都依約施作，但伊無法舉證，故伊僅針對地坪反折50公 分部分之工項追究，主張被告地坪反折50公分部分未依系爭 約定內容施作等語（見本院卷第86、173 、174 、176 頁） ，是就系爭約定之各工項而言，自僅能認被告確未依系爭約 定內容施作地坪反折50公分部分之工項，至其餘工項則尚難 認被告於104 年6 月2 日前仍未完成。 ㈢本件被告既未依系爭約定於104 年1 月26日前就各工項全部 施工完畢，且於104 年6 月2 日前施作之各工項復未於每道 處理程序通知原告查驗，地坪反折50公分部分之工項亦未依 系爭約定內容施作，則被告所為之上開給付，自不合系爭約 定債之本旨。又其不完全給付之情形，復已不能補正（兩造 亦均認無法補正，見本院卷第134 、135 、164 頁），並致 原告受有損害（此為被告所不爭，見本院卷第177 頁），是 原告依民法第227 條第1 項規定，依關於給付不能之法則行 使權利，請求被告賠償其所受損害，自屬有據。再原告就上 開被告未依限施工完畢、未於每道處理程序通知原告查驗及 地坪反折50公分部分之工項未依系爭約定內容施作等不完全 給付所受之損害額，僅提出總價938,490 元之估價單1 紙為 證（見本院卷144 頁），然觀諸該估價單上並無任何廠商之 核章證明，且被告對此復有爭執，是自難僅憑該估價單即認 原告實際上確受有該等損害額。此外，原告雖未再就其主張 之100 萬元損害額舉證以實其說，惟被告既已當庭表明其願 賠償原告3 萬元，就賠償額3 萬元不爭執（見本院卷第177 頁），則依上說明，本院自應逕認被告自認之此部分事實為 真，而認原告實際所受之損害額為3 萬元；至原告逾此數額 之請求，則屬無據。 五、綜上所述，原告依系爭切結書之法律關係及民法第227 條第 1 項、第226 條第1 項等規定，請求被告給付3 萬元，為有 理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。另 被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行， 合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 民事第二庭 法 官 林大為 以上正本係照原本做成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜 中 華 民 國 105 年 3 月 31 日