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臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　 104年度重訴字第31號 原　　　告　蕭俊義 訴訟代理人　魏翠亭律師 　　　　　　陳恩民律師 被　　　告　利宸科技有限公司 兼法定代理 人　　　　　李紹進 共　　　同 訴訟代理人　尤伯祥律師 複代理人　　羅玉恬 上列當事人間因請求返還合夥出資等事件，本院於民國104 年10 月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告李紹進應協同原告清算利宸科技有限公司、潮龍工程有限公 司、香港矽碁科技股份有限公司及薩摩亞利宸科技股份有限公司 之合夥財產。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 壹、程序方面： 一、原告起訴狀僅以：一、被告應連帶給付原告新臺幣（以下如 未特別註明幣同，均同）2,500 萬元及自民國（下同）103 年10月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；二 、願供擔保請准宣告假執行，嗣於本院104 年9 月2 日言詞 辯論期日，經本院依民事訴訟法第199 條之1 第1 項規定行 使闡明權後，追加「被告李紹進應協同原告清算利宸科技有 限公司（簡稱：「利宸公司」）、潮龍工程有限公司（簡稱 ：「潮龍公司」）、香港矽碁科技股份有限公司（簡稱：「 香港矽碁公司」）及薩摩亞利宸科技股份有限公司之合夥財 產（簡稱：「薩摩亞利宸公司」）」之聲明，並以民法第68 9 、692 條規定，為該追加聲明之訴訟標的（見本案卷二第 3 頁），經核合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 、6 、7 款及同條第2 項規定，應予准許，合先敘明。 二、兩造均不爭執：原告與被告李紹進間合夥，包括香港矽碁公 司及薩摩亞利宸公司之事實（見本案卷一第5 、224 頁、本 案卷二第42頁正面）。本件係涉及合夥契約法律關係與其衍 生請求權，及侵權行為法律關係，倘具涉外因素，或涉港因 素，依香港澳門關係條例第38條規定：「民事事件，涉及香 港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律 適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法 律」，故均應適用涉外民事法律適用法之規定。 三、參照憲法增修條文第11條及臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第2 條之直接明文規定，目前我國仍有「臺灣地區」（「 自由地區」）與「大陸地區」之法制區分，故有「我國臺灣 地區」之法律名詞，以示與外國、香港、大陸之不同。 四、涉外民事法律適用法第20條規定：「法律行為發生債之關係 者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律（第1 項）。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之 法律無效時，依關係最切之法律（第2 項）。法律行為所生 之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人 行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所 為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律（第3 項 ）」。查原告請求合夥法律關係之給付訴訟，包括原告於本 件所主張之結算或清算，及所主張之給付合夥有關款項等債 務，均應定性為合夥法律行為發生債之關係，其成立及效力 ，本件當事人並無明示意思表示定所應適用之法律，然上開 給付義務，是為該合夥法律關係之特徵，原告主張應負擔該 等義務之被告李紹進，其戶籍始終在我國臺灣地區（見本案 個人資料卷第5 頁被告李紹進戶籍資料），故推定其住所始 終在我國臺灣地區（最高法院97年度臺抗字第118 號民事裁 定意旨參照），進而推定此部分關係最切之法律，為我國臺 灣地區之法律，並以之為此部分合夥法律關係之準據法。 五、就原告主張侵權行為法律關係部分，涉外民事法律適用法第 25條規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。 但另有關係最切之法律者，依該法律」，查本件原告及被告 李紹進之戶籍（見本案個人資料卷第3 、5 頁戶籍資料）所 推定之住所、被告利宸公司設立法源地、主事務所所在地、 原告主張被告之侵權行為地、本案法庭地即本院、應適用之 準據法所屬地，均在我國臺灣地區，故此部分法律關係之準 據法，亦應為我國臺灣地區之法律。 六、再按：「『完全性法條，指一個具有構成要件及法律效果之 規定而言』、『完全性法條即所謂請求權基礎』（見王澤鑑 大法官著『法律思維與民法實例』，1999年10月3 刷，第68 頁），而請求權基礎，即某項支持一方當事人得向他方當事 人請求特定行為（作為或不作為）之法律規範。經查：上訴 人提出之民法第739 、752 條等條文，其中第739 條係『保 證』之立法解釋規定，而第752 條為定期保證責任之免除規 定，均無何人得向何人請求，或何人應向何人給付之文字， 故其本身均非規範一方得向他方請求給付之完全性法條，而 僅為定義性或補充性法條，從而上訴人據以為本件之請求權 基礎或訴訟標的，並無理由」（臺灣高等法院臺中分院98年 度上易字第279 號民事判決意旨參照），「所謂請求權基礎 ，係指實體法上具備構成要件及法律效果之完全性法條而言 （最高法院97年臺上字第969 號判決意旨參照）。強制執行 法第18條第2 項規定：『有回復原狀之聲請，或提起再審或 異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解 無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起 抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得 為停止強制執行之裁定』，並非係具備構成要件與法律效果 之完全性法條」（臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第83 號民事判決意旨參照），是具有構成要件及法律效果規定之 完全性法條，始得為實體法上之請求權基礎，並進而為訴訟 法上之訴訟標的。查原告請求被告給付2,500 萬元清算合夥 後之應得利益返還，無非以民法第689 條、第692 條第2 款 規定，為其論據（見本案卷一第109 頁），然民法第692 條 第2 款規定，僅係規定合夥解散之原因，另民法第689 條第 1 項，旨在規範結算之基準時點，均非支持一方當事人得向 他方當事人請求特定行為（作為或不作為）之完全性法條， 不足為請求權基礎，因而原告以該等法律條文為依據之請求 ，顯無理由，應予駁回。 七、至原告依民法第689 條第2 、3 項規定請求被告2 人給付合 夥清算後應得利益，此部分法律條文，係請求退夥結算之規 定，按「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算， 於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還 出資之對象應為合夥，而非他合夥人」（最高法院92年度臺 上字第1234號民事判決要旨參照），「上訴人於其退夥後， 仍應依民法第689 規定與他合夥人先為財產之結算，其請求 返還出資之對象應為合夥，仍上訴人未經結算程序逕向被上 訴人個人請求返還其原來之出資○萬○千元及加給法定利息 ，自有未合」（最高法院71年度臺上字第60號民事判決意旨 參照），是原告請求被告2 人，而非合夥之非法人團體結算 分配，被告當事人並不適格，故應予駁回，此部分假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。 貳、兩造聲明及陳述要旨： 一、原告方面： （一）原告與被告法定代理人李紹進合作經營：利宸公司（負責 人李紹進），潮龍公司（負責人蕭俊義），香港矽碁公司 （負責人李紹進），薩摩亞利宸公司等四家公司（簡稱： 「系爭4 家公司」），除香港矽碁公司外，其餘三家公司 ，均由兩造各持有百分之50股權，至於香港矽碁公司，則 係由兩造合股經營之薩摩亞利宸公司持有百分之百股權。 上開四家公司之負責人雖掛名不一，惟上開雙方共同經營 公司之股權，則由雙方持有各半，並由原告持有保管國內 公司之公司與負責人印鑑章，而由被告李紹進保管國內公 司帳戶存摺，於提領相關金額時併同行之，以收共同經營 暨相互監督之效，歷有年所。 （二）嗣因雙方經營理念不合，漸生分歧，為免嫌隙日深，糾結 難解，雙方乃於103 年8 月18日起連續數日，於公司會計 人員嚴詩慧小姐協同下，共商解決對策，終於103 年8 月 27日達成共識，並協議如下：關於公司現有資金、存貨、 債權及債務等，均由原告及被告李紹進各分得一半，並已 結算如附表一之數額，被告等應如數給付原告（參原證二 ：雙方共同會算、註記之結算表影本一份）；公司歸屬部 分：利宸公司歸被告李紹進一人持有（惟被告等應共同補 償暨給付原告權利金）；潮龍公司、香港矽碁公司及薩摩 亞利宸公司則歸屬原告一人持有，就被告李紹進取得被告 利宸公司所有股權，而應補償給付原告之權利金部分，債 務人等同意給付500 萬元，但債權人堅持應給付700 萬元 。惟承上可知，縱扣除雙方未合意之公司權利金數額部分 ，其餘雙方已結算合意給付部分，被告等即應共同給付債 權人約近3,000 萬元正，此核原證二上載有被告李紹進之 筆跡，而由雙方共同會算註記之結算單所載內容，及原證 三：被告兼法定代理人李紹進與原告對話錄音光碟及譯文 可證。 （三）詎被告李紹進於103 年8 月27日雙方完成上開初步協議後 ，竟即拒不繼續履行實質之義務，除私自片面將被告利宸 公司所有「新光銀行竹北分行」之銀行印鑑變更外，並將 原告因經營合夥事業所使用之「郵件帳號、網路銀行帳號 …」等全面封鎖，以阻絕原告參與合作經營公司之一切事 務及銀行金流；更有甚者，被告李紹進且基於不法所有之 意圖，先行偽造申請更換由原告保管之銀行帳戶印鑑後， 再就雙方上陳共管之海外帳戶現金，開始不當移轉帳戶內 大部分資金，如將利宸公司之美金帳戶匯款美金50,048.0 6 元至泰亞國際科技股份有限公司（簡稱：「泰亞公司」 ），將潮龍公司美金帳戶匯款美金58,400元至香港矽碁公 司，另將利宸公司之美金帳戶存款匯款美金6,500 元至香 港矽碁公司，再將香港矽碁公司之美金帳戶匯款美金139, 148.06元至鼎坤精密股份有限公司（簡稱：「鼎坤公司」 ），致雙方共管之銀行帳戶金額幾近於零，則債務人脫產 之意圖及行為至甚灼然（上開部分，業據原告另提出偽造 文書、妨害電腦使用、背信及侵占…等刑事告訴，刻於臺 灣新竹地方法院檢察署偵辦中) 。矧且，被告李紹進且於 原告返回被告利宸公司辦公室時，逕以原告不是員工為由 ，而請警察將原告驅離。 （四）為此原告乃委請律師前於103 年10月6 日撰發律師函予被 告等，籲請被告李紹進於文到後五日內依約履行清算協議 ，配合踐行清算程序、辦理所有公司移轉及物件點交等相 關程序，並依約給付清算金額予原告，詎被告等仍置之不 理，惟被告等至彼時起顯已負遲延給付責任在案，應無所 疑。經核原上陳之「兩造共同會算、被告李紹進親簽」之 結算表（原證二）及「兩造清算過程錄音及譯文」（原證 三），可證被告等應共同給付原告之退夥金含現金及應收 貨款等) 即高達近3,000 萬，另加計被告應給付原告之被 告利宸公司股權權利金（被告李紹進同意給付500 萬元， 原告則主張700 萬元），被告等應即連帶共同給付原告 3,500 至3,700 萬元不等，為求經濟，爰先行請求被告等 共同給付2,500 萬元正。 （五）本案原告之請求權基礎：1 、契約請求權：兩造間前於10 3 年8 月27日合意終止合夥契約暨清算之契約請求權；2 、民法第689 條、第692 條第2 款規定之解散合夥及清算 後應得利益返還請求權：兩造就其約定各自出資所共同合 作經營、惟各以他方名義為負責人之利宸公司、潮龍公司 、香港矽碁公司及薩摩亞利宸公司等合夥經營之各該公司 業務，依法自負有於合夥終止時進行清算，並依清算結果 返還其出資及應得利益之法定義務；3 、民法第184 條第 1 、2 項、公司法第23條第1 、2 項規定之對被告等連帶 損害賠償請求權。查被告李紹進身為利宸公司、香港矽碁 公司及薩摩亞利宸公司之負責人，暨合夥終止時清算人等 法定代理人身分，竟出於損害原告權益之不法意思，不當 挪移、處分、隱匿公司財產，顯違背法定忠實執行業務之 善良管理人注意義務，損及原告財產權等權益甚鉅，原告 援依上開法文，請求被告等連帶負損害賠償責任。 （六）被告就原告所提兩造結算時之錄音檔案，雖迭有抗辯，惟 就該錄音檔形式上確屬「被告李紹進與原告間出於自由意 志之對話」乙情並無爭議，堪認系爭光碟錄音確係兩造間 出於自由意志對話無訛。至被告雖檢附其所自呈之被證一 錄音譯文內容為證，狡飾虛陳：被告李紹進於當時數次表 明不同意之意、須待程序完成、律師公證，故當時實未達 成任何終止合夥協議等等，惟查由被告所提被證一錄音譯 文所示，可知原告就錄音過程所摘錄之內容並無舛誤。且 核依原證三內容所示，應可堪認兩造確有如起訴狀所載之 三點結論無疑（參原告起訴狀第三頁所載），而如兩造確 有公司現有資金、存貨、債權債務等資產負債，均分歸兩 造各得其半，且公司歸屬亦已言明之結論，實已堪認兩造 確有「終止合夥並了結合夥現務」之合意，否則自無如此 逐一點明清算，並言明日後公司歸屬之必要。是縱其中部 分分配條件，即被告分得利宸公司後所應給付原告之權利 金為被告主張之底限500 萬？或原告主張之700 萬？尚未 確認，亦不礙兩造業已合意終止合夥之意甚明。 （七）況由被告所提被證一錄音譯文所示，兩造於終止合夥關係 後，就如何清算資產、負債，雙方互有主張及爭執。如： 一開頭即由被告李紹進表明：「我等一下去把戶頭裡面所 有錢拉出來，然後看所有戶頭裡面有多少錢，都除以二」 原告則回：「我對現金沒異議，就除以二。」…被告稱： 「然後現金除以二，然後另外一個要跟你談Phoebe的，Ke n ，昇宏，阿義，ethane，星科，宏偉的錢，股票」等， 足見兩造確係基於已共同合意終止合夥關係後始展開如何 了結合夥現務及清算合夥財產之程序至明。討論期間多有 由被告李紹進主動爭論並提出如何計算、分配之段落，被 告甚屢有經兩造進一步討論後、再表達接受或同意之表示 ；且查，期間多有與「原證二：結算表」所註記之結算後 的相同數額，益證雙方確已於逐一清算後、將各該結論註 記於原證二之結算表；末了，雙方終達成「到律師公證、 簽合同、律師當證人」之結語（被證一，瑩光筆圖示部分 ）；承上足證：綜觀兩造討論之前後過程，兩造確已達成 終止合夥、了結合夥現務，並進而進行共同清算合夥財產 之結論，不過僅差簽署合同之律師公證程序而已。 （八）被告李紹進於兩造103 年8 月27日達成終止合夥暨清算協 議當日，已當場向原告表示：「希望你卡（公司進出卡片 ）交Phoebe（即員工嚴詩慧），不要再進到這個辦公室來 了」，此核被告自呈之被證一：錄音譯文第12頁所載甚明 ；再於達成終止合夥暨清算協議後之103 年8 月28、29日 ，被告旋即對外宣告兩造終止合夥關係乙事，公開對公司 員工表示：兩造已終止合作關係，請員工自行決定日後將 追隨何人？更有甚者，被告且更於原告事後數日欲返利宸 公司議事時，逕以「原告已與利宸公司無任何關係」為由 ，報警驅逐原告離開等。凡此種種，均足證被告否認「兩 造有終止合夥並已清算財產事實」，實虛偽不實，難認可 採。 （九）兩造各以公司負責人之法定代理人身分，由全體股東就公 司股權之更動與公司財產之分析對他方為給付之合意，依 民法第103 條、第169 條規定，其效力及於利宸公司。查 兩造各以其出資隱以他人為出名營業人（以公司為名營業 ，並推一人為公司之負責人）共營合作事業。嗣被告李紹 進再以利宸公司負責人名義，與原告就利宸公司之股權變 動及公司資產（含財產及負債），允諾、分析、結算並同 意給付公司資產之一半予原告，其意思表示之效力自及於 利宸公司，核依民法第103 、169 條規定，被告李紹進以 法定代理人所為之意思表示，自及於本人利宸公司，原告 自得依法訴請被告利宸公司依約履行給付公司財產之允諾 。 （十）被告李紹進嗣基於不法意圖，違背忠實執行業務之善良管 理人注意義務、不當處分及隱匿公司資產，損及原告權益 甚鉅，原告援依民法第184 第1 、2 項、公司法第23條第 1 、2 項規定，訴請被告等連帶負清償責任。查原告蕭俊 義於兩造前於103 年8 月27日合意終止合夥，嗣經調查部 分資料顯示，被告李紹進至遲早於103 年8 月20日、兩造 尚於協商階段期間，即已違反兩造既有協議，非法片面變 更被告蕭俊義之銀行及電子郵件帳戶；再於兩造終止合夥 關係後，利用原告無從查知共管帳戶之情形下，不法移轉 多筆鉅額資金至各該可疑帳戶，此核被告李紹進所自呈之 銀行帳戶資料所示。被告李紹進於103 年8 月26日起至隔 年104 年2 月12日止，片面自兩造共管之利宸公司帳戶存 提多達202 筆資金調度，其中甚至分別以「薪資轉帳」名 義，私下轉提至被告李紹進私人帳戶各高達408,922 、32 6,742 、237,059 、160,387 及100,000 元等不等金額， 合計於短短六個月間內，被告即已自利宸公司帳戶轉存高 達1,233,110 元至其私人帳戶，除金額甚高、數額不定， 顯難與「薪資」概念相符外，被告李紹進亦難合理解釋何 以於103 年12月底有多筆、合計高十餘萬元之現金支領。 另查，亦有多筆不合理之高額匯出予不知名第三人之情， 諸如被告李紹進於103 年9 月23日轉出2,130,450 元正予 威名資訊有限公司（簡稱：「威名公司」）；103 年11月 5 日被告復自兩造共管之利宸公司帳戶轉出高達9,408,00 0 元正予資本額僅有100 萬元之奧米技研有限公司（簡稱 ：「奧米公司」）（原告與被告李紹進合作多年，從未聽 聞此交易對象）等多筆高額金額轉出、疑似脫產之不合理 現象（參原證十一所載，蓋被告於兩造合作之多年期間， 從未與聞有與上開高額轉出支出之公司交易等情，乃被竟 得於片面否認雙方業已終止合作關係後之不及三月內，頻 頻成交如此多筆鉅額交易且逕自轉出款項。被告雖於其抗 告狀中，解釋部分大額資金來源，惟衡其所辯，顯有不合 情理、至難採認之處。被告李紹進復於於抗告狀中自承： 有於103 年9 月間，分別自香港矽碁公司之美金帳戶內， 匯款美金139,100 、23,800元（折合新臺幣約500 萬元） 予鼎坤公司，並偽稱匯款原因為借款。被告甚於103 年8 月29日當日，逕自原告名義所掛負責人之潮龍公司帳戶轉 匯高達美金58,400元（折合新臺幣100 多萬元) 至被告李 紹進掛名之香港矽碁公司，則被告李紹進類此諸多行為， 顯已違負責人應忠實執行業務之善良管理人注意義務而不 法侵害原告至明，致損害原告權益，被告利宸公司，依公 司法第23條規定，依法亦應負連帶清償責任無訛。 （十一）聲明：被告應連帶給付原告2,500 萬元及自103 年10月 15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告 李紹進應協同原告清算利宸公司、潮龍公司、香港矽碁 公司及薩摩亞利宸公司之合夥財產；願供擔保請准宣告 假執行。 二、被告方面： （一）原證2 之試算表乃原告蕭俊義片面提出，製作人不明，其 上方表格內所載「臺灣- 利宸」、「臺灣- 潮龍」、「香 港- 利宸」、「香港- 潮龍」、「香港- 矽碁」、「天津 凌雲」等帳面餘額，暨下方表格內所載相關應收帳款數額 ，均係原告蕭俊義自行填寫，數額是否正確未經確認，部 分記載更經刪除或塗改，難信其所載內容真實。況原告雖 片面宣稱原證2 乃兩造共同會算之結果，卻又未見原、被 告二人簽名其上以資確認果有其事，益徵原證2 不具形式 證據力，爰否認其真正。 （二）原證3 之錄音譯文，乃原告蕭俊義自行製作，無從確認譯 文所載內容與實際對話是否相符；況原證3 所載亦非雙方 完整對話內容，而係經原告片面擷取、剪輯部分對話而成 ，去頭去尾，不僅無法完整還原雙方對談之實況，更有避 重就輕、誤導之可能，爰否認其真正。 （三）原證4 第2 、4 、6 、8 頁，即花旗銀行帳戶明細表（AC COUNT STATEMENT ）背面，均有手寫之字跡，惟並未署名 ，是不知該字跡為何人所留，所載內容亦經塗改，是否真 實顯非無疑，爰否認其真正。 （四）原告於起訴狀中援引原證2 、3 為據，主張已與被告李紹 進於103 年8 月27日達成「清算協議」（此由起訴狀第五 頁第2 至3 行記載：「為此原告乃委請律師前於103 年10 月6 日撰發律師函予被告等，請被告李紹進於文到後五日 內依約履行清算協議」等內容，即可得見），嗣於104 年 5 月20日言辯庭改稱達成「終止合作關係之協議」云云， 顯見原告就其所主張之「協議」，前後所述不相符合。再 者，原告於起訴狀就訴之聲明第一項請求金額計算之說明 ，僅略稱：「被告等應共同給付原告之退夥金（含現金及 應收貨款…等）即高達近3,000 萬，另加計被告應給付原 告之利宸公司股權權利金（被告李紹進同意給付500 萬元 ，原告則主張700 萬元），被告等應即共同給付原告3, 500 至3,700 萬元不等，為求經濟，爰先行請求被告等共 同給付2,500 萬元正，俟雙方會同清算後再依結算金額更 正之」云云。惟原告就其所主張「高達新臺幣近3,000 萬 之退夥金」及「利宸公司股權權利金500 萬或700 萬」之 數額，究係如何計算出？個別細項為何？所稱現金及應收 貨款，究為兩造合夥經營之何間公司所有？均未提出說明 。 （五）原告蕭俊義於任職利宸公司專案經理時，趁被告李紹進治 喪期間無暇分心留意，擅自仿造利宸公司之請款單據，利 用第三人紅日應用材料有限公司名義領取利宸公司對友達 光電股份有限公司之應收工程款項，並於離職後仍持續侵 占公司之公務車拒不返還，甚至唆使其員工嚴詩慧擅自刪 除利宸公司之電磁紀錄加損害於利宸公司，就原告蕭俊義 上開不法行徑，利宸公司業已提起刑事告訴訴追其責。原 告蕭俊義因遭被告李紹進揭穿上開不法行徑，惱羞成怒， 乃片面要求解散並清算合夥事業，並主張已與被告李紹進 達成協議云云，進而提起本訴。 （六）原告蕭俊義因諸多不法行徑遭揭穿，乃於103 年8 月26日 、27日至利宸公司，要求與被告李紹進拆夥，而被證1 即 103 年8 月26日、27日李、蕭二人對話錄音之譯文雖有記 載：「李：我等一下去把戶頭裡面所有錢拉出來，然後看 所有戶頭裡面有多少錢，都除以二」、「蕭：就取中間值 啦，剛說700 嘛，就600 ，一人退一半」、「李：沒有可 能，我就覺得就是500 ，我的底限就是500 」、「李：那 這1, 000萬裡面是你一半我一半嘛」、「李：然後人民幣 跟港幣可以把它加起來除以二嘛」、「李：加起來除以二 」云云之內容，可知李、蕭二人當日確有討論若終止二人 合作關係，則就現有之合夥財產及債權債務應如何處理。 惟由被證1 中103 年8 月26日對話錄音譯文中明載：「李 ：我跟你說後面的這些錢，都要進來之後我才有辦法給你 。蕭：沒關係，我沒有要馬上給你答案，…」、「李：我 希望我們程序要去談妥」、「蕭：然後再來是公司的部分 ，現在的想法是？李：我不太想講耶，你說你拿了1,000 萬元，然後矽碁你要，我不可能接受」、「蕭：我的想法 啦，利宸值1,000 嘛，矽碁值300 ，就這兩家，如果今天 真的利宸你不要，矽碁我拿走，就○○嘛。李：不可能是 這個價格。蕭：不然你把你的價格…李：一定要多700 萬 給你的話，我公司完全沒有錢可以運作，你以為這樣錢分 一分，利宸還可以剩多少錢。蕭：我覺得那個是…分錢是 一回事，然後那個是一回事。李：對呀，所以我不同意啊 」、「蕭：想一下啦，各居中啦，我也可以談，你也可以 談，找一個數字。李：這個回去你也看，看完之後你一定 很多想法，禮拜三再說」、「蕭：就是後面要進來的這個 部分。李：可以，但是要算清楚」等內容；暨103 年8 月 27日對話錄音譯文中亦載有：「蕭：拉一下好不好？把黃 老闆的也先算進去。李：你那個等一下，剩下的部分禮拜 五要去…再查一下」、「李：沒有，我就昨天這樣子辦了 啦，我就跟你說矽碁你要，然後什麼都不退，這是不合理 的啦，矽碁我也想要呀。蕭：那換過來好不好？如果這樣 講的話，那換過來好不好？就是矽碁你拿走，然後利宸我 拿，我給你一千萬。李：那你把潮龍給我阿…」、「蕭： 對，沒錯，我回去想是我的錯，我錯了，ok，所以…如果 利宸我拿，那貨款三百萬我給你全押，押在我身上，我自 己去追，然後追到之後的利潤我再補給你，對不對？李： 你要這麼說我不同意。蕭：再喬啊。李：啥？蕭：那再喬 啊。李：老實說我不同意這些條件啦。蕭：那所以呢？所 以你要怎麼做？你看，這樣就會有落差啦。李：那就這樣 子，唉，這樣講，當初我找你開了這家公司，才會這樣做 ，（蕭：對，嗯。）可是你一直覺得說這家公司是你開的 ，我沒有別…不想跟你吵這個，然後這間公司從頭到尾可 以營運到現在，憑什麼，我也不想跟你談這個，所以錢該 拿的拿走，不該拿的我都不會同意，我也沒有說要用錢在 我身上來威脅你什麼事，我說好好談，就談吧，（蕭：當 然啦，講完就好了啦。）其實錢…蕭：你後面想要做生意 ，我後面也要想做生意。李：對啊。蕭：就是…後面都是 很明確的啊。李：還是會堅持那個一千萬，我不會放棄這 些錢，我不會同意。蕭：所以要怎麼處理？李：因為昨天 講完，就這樣子，你今天又翻盤，沒關係，沒關係我們就 來個○○，那如果在這些沒有調好之前，錢都不要動，我 ok啊，那就這樣。蕭：就是後面接著只要有進來的單子… 啊，對，還有一個，我今天叫宜鴻（音譯）跟崇瑋（音譯 ）那邊幫忙抓，抓就是前面已經做完，都已經開PR，然後 準備要轉PO，像今天這種狀況的，那這個部分後面還是會 抓出來，share 一半嘛。李：這昨天不是談完了嗎？你又 要拿這幹嘛，我說該你的就會給你，但是現在的狀況，利 宸你說要一千萬跟你買回來，我不同意，因為你潮龍、矽 碁都不談」、「蕭：想一下吧，如果真的你覺得花一千萬 不值得，我就花。李：不是不值得，是我不想給你啊。蕭 ：對啊，那我給你啊，我花啊。李：你要給我我不一定要 啊」、「蕭：我不知道要怎麼做，不知道怎麼做的是給你 錢你也不要，你又不把那個…要…怎麼講，用其他的做協 商，就是現在就是僵持在…」、「李：我跟你講到這樣， 我不能同意」等內容，可見雙方當時僅就清算或結算為初 步之意見交換，意見未臻合致，且合夥財產之現況亦待釐 清，是被告李紹進一再要求須日後待確認財產具體數額後 ，再行討論，並須依法定程序處理，其中被告李紹進更多 次明確表示不同意原告蕭俊義提出之清算方案，由是即清 楚可見，兩造於103 年8 月27日當天，顯未達成任何協議 。況稽之前揭錄音譯文內容，就兩造合夥經營且尚在營運 之利宸、潮龍等公司之現務應如何了結？是否以及如何進 行解散、清算等公司法上之程序？更隻字未提，益見該次 討論並未達成清算或結算之共識，更未達成分析合夥財產 或分配損益之合意。 （七）此外，由103 年8 月27日對話錄音譯文中載有：「蕭：然 後12月底對的那個部分跟這個部分，先給你簽本票好不好 ？李：那就到律師那邊公證。蕭：對啊，可以去律師公證 啊。李：我不會簽本票給你。蕭：律師公證？律師公證也 是要簽本票啊。李：就簽合同，沒有你就告我，好不好？ 不要私底下在小房間簽什麼文件蓋什麼章，我覺得很無聊 ，就去律師事務所，開什麼條件打好簽名，律師當證人。 」等內容更可見，被告李紹進於103 年8 月27日當日尚且 提出若二人日後達成清算或結算之協議，雙方須共同前往 律師事務所，委請律師就協議之內容為公證之要求，更可 證其二人絕無於103 年8 月27日當天即已達成協議之可能 ，否則被告李紹進又何須再為如是要求？李、蕭二人於 103 年8 月26日、27日間，雖有討論到若終止合作關係， 則就二人合夥經營之現有財產及債權債務應如何處理之問 題，惟二人於當日不僅未就當時合夥財產之狀況為明確之 對帳查核，亦未就合夥經營之事業後續應如何處理達成共 識，即不歡而散，顯未達成任何共識或協議至明。 （八）由原告未能提出書面協議為憑，益見其所稱已與被告達成 協議云云，純屬虛構：原告蕭俊義及被告李紹進既均為多 家公司之負責人，經商多年，要非新手，衡情就合夥關係 之終止及退夥金之協議等重大事項，當知以書面為之，以 杜爭議。尤以原告既謂於103 年8 月18日前，即已與被告 李紹進產生理念分歧，嫌隙日深，並經多次會商始達成清 算協議，而依該協議原告可取得之退夥金又高達3,000 多 萬元云云，則衡諸當時兩造關係之緊張，牽涉之數額又甚 鉅，更無單以口頭討論而不簽署正式文件之理。再參以原 告於入股利宸公司及與被告李紹進合夥時，尚知簽署股東 同意書（請見被證2 ）及合夥讓渡同意書（請見被證3 ） 以保權益，於103 年8 月26日及8 月27日與被告會談時， 亦知將對話內容錄音為證，倘於103 年8 月27日當天確已 與被告李紹進達成清算或返還退夥金或終止合作關係之共 識或協議，絕無可能不要求被告簽署書面文件自保，然由 蕭俊義於聲請假扣押時提出之附件上明載「雖然已經完成 溝通，但並無簽署任何文件」、「李紹進對於達成的協議 不簽名」等語可見（請見被證4 ），103 年8 月27日當天 兩造並未簽訂任何書面協議，被告李紹進並因認原告蕭俊 義片面製作之試算表內容不實拒絕在其上簽署，是原告蕭 俊義片面宣稱雙方於103 年8 月27日即已達成清算或終止 合作之協議，且被告李紹進同意支付3,000 萬元云云，顯 非事實。 （九）合夥關係既存於原告蕭俊義與被告李紹進二人間，自與利 宸公司無涉，原告向利宸公司為請求顯無理由：縱認李、 蕭二人確有於103 年8 月27日達成協議，協議效力亦僅及 於其二人，與利宸公司無涉：原告於起訴狀中既謂係與被 告李紹進合作經營利宸公司等事業，則合夥關係自僅存在 於原告蕭俊義與被告李紹進二人間，進而就析分合夥財產 所達成之協議之主體，自以蕭、李二人為限，而依債之相 對性，所生法律效果亦僅及於其二人，與利宸公司全然無 涉，是原告所主張之清算協議或終止合作關係之協議（被 告否認此協議之存在），縱然屬實，亦僅存在於蕭、李二 人間，有依協議內容給付退夥金或進行清算之義務者，僅 被告李紹進一人，而不及於利宸公司，此觀原告提出原證 五即建德法律事務所103 建法（亭）字第000000000 號律 師函，亦僅見原告蕭俊義委請律師發函要求被告李紹進個 人履行協議，並未同時對利宸公司有任何要求，益明。再 者，利宸公司既為法人，在法律上為一獨立之法人主體， 其與被告李紹進、原告蕭俊義二人之權利、義務，應依公 司法等相關法令獨立判斷，要不受該二自然人間契約內容 之影響，此理至淺。況由被證1 之完整錄音譯文中，亦全 未見被告李紹進於言談中曾表明其係代表利宸公司與原告 蕭俊義會談，遑論當日對談過程中尚曾討論到潮龍、香港 矽碁公司等法律上與利宸公司完全無關之獨立法人，李紹 進絕無可能代理利宸公司就潮龍、香港矽碁公司相關之業 務為發言，由是益證被告李紹進當日係以自然人之身分與 原告蕭俊義就二人間合夥事務為討論，談話過程中雙方縱 有達成任何共識或協議，亦僅拘束李紹進、蕭俊義二人， 並不及於利宸公司，則原告依協議向非屬協議當事人之利 宸公司為請求，於法顯屬無據。 （十）公司法第111 條出資轉讓之規範主體乃不同意股份轉讓之 股東，並非公司，原告據此向利宸公司為請求，亦顯屬誤 解：原告於104 年5 月20日言辯庭時，當庭表示請求被告 利宸公司就股權補償原告，係屬出資轉讓的概念，對於公 司股權權利金之主張係根據公司法第111 條之規定云云。 惟公司法第111 條第1 、2 項既規定：「股東非得其他全 體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓 於他人。前項轉讓，不同意之股東有優先受讓權；如不承 受，視為同意轉讓，並同意修改章程有關股東及其出資額 事項」等旨，規定有限公司之股東非得其他全體股東過半 數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人，而 不同意轉讓之股東有優先受讓權，如不承受，則視為同意 轉讓。由條文文義觀之，本條所欲規範之對象顯係「不同 意股份轉讓之股東」，而非有限公司本體，是原告據本條 規定向利宸公司為請求，於法不合，顯無理由。 （十一）細繹被證1 之對話錄音譯文可見，李、蕭二人當時僅係 就若終止合夥關係，現存合夥財產應如何處理，為單純 之初步討論及估算，並未達成具體之協議：由103 年8 月26日對話譯文中明載：「李：我跟你說後面的這些錢 ，都要進來之後我才有辦法給你。蕭：沒關係，我沒有 要馬上給你答案，全部拿完，就是現在的部分的話，可 能就用現金啦」（被證1 之103 年8 月26日對話譯文， 第2 頁第22至23行）等語可見，雙方於103 年8 月26日 僅係就是否終止合夥以及要如何處理合夥財產，為初步 之意見交換，而當時合夥事業尚有諸多應收帳款未進帳 ，根本無法為財產之清算與析分，是以原告蕭俊義方對 被告李紹進表示「沒關係，我沒有要馬上給你答案」等 語。由當日對話譯文中復記載：「蕭：可是我說真的， 那次我只是預抓喔，我不知道裡面到底有多少喔、剩下 多少喔」（被證1 之103 年8 月26日對話譯文，第3 頁 第23行）等語，益見當時由於合夥事業中確仍有諸多未 到期之債權債務關係有待釐清，是以原告蕭俊義亦僅能 初步略估合夥財產之概況。而合夥財產之現值於當時既 屬未定，有待進一步之精算，自更無可能在此種財產總 額尚且未知之情況下，逕為具體之財產清算與析分，要 屬當然。再觀當日對話譯文中又記載：「李：那另外就 是500 多萬沒有訂單○○○的部分呢？這樣是？蕭：我 拉宜鴻的帳出來，然後之前以我們對他銷售的那個…就 是報價的比例，我都乘上1.6 ，有價格的我不動，就現 有final 價的，我就用final 價，沒有價格的乘上1.6 ，包含su sceptor跟diffursor ，susceptor 跟 diffursor 我就直接用報價的9 折，拉完是…總共是 1485萬元。李：沒有，這個是已經出貨沒有訂單的。蕭 ：對呀，我知道，總共是1485萬元，你看怎麼樣去處理 啊。李：我那天有去跟昇鴻對過了，他說沒有這個東西 。蕭：什麼東西沒有這個東西？李：就是根本沒有打算 要用這個東西去做。蕭：我有沒有說你去跟他講說，宜 鴻欠他1,000 多萬嘛。李：對，他跟宜鴻對過了，沒有 這個東西。蕭：我有跟宜鴻講過了，我有跟昇鴻講，全 部ok。李：全部ok？怎麼可能。蕭：不然你找一天找人 再去找昇鴻啊…」（被證1 之103 年8 月26日對話譯文 ，第7 頁第6 至20行）、「蕭：都付掉了，反正我們所 有貨款就只剩下那一些啦，所以那邊就是等他開東西就 進帳而已啊，都已經付完啦。李：有沒有想說如果他不 開呢？蕭：不會有這個問題。李：那如果有這個問題存 在呢？」（被證1 之103 年8 月26日對話譯文，第8 頁 第13至17行）等語，更可見被告李紹進因認合夥財產現 況不明，尤以應收帳款是否均能如期收回仍屬未定，故 多次提出質疑，實難認雙方就合夥財產之析分意見臻於 一致。是以，103 年8 月26日雙方並未達成任何具體之 結論，此由對話譯文中載有：「蕭：想一下啦，各居中 啦，我也可以談，你也可以談，找一個數字。李：這個 回去你也看，看完之後你一定很多想法，禮拜三再說。 蕭：你說回去怎樣？李：我說你一定還會有想法啊。蕭 ：我有想法呀，其實…李：算一算，想一想，禮拜三談 一談吧」（被證1 之103 年8 月26日對話譯文，第13頁 第17至22行）、「蕭：就是後面要進來的這個部分。李 ：可以，但是要算清楚」等內容（被證1 之103 年8 月 26日對話譯文，第13頁第29至30行），可見雙方當時僅 就合夥清算為初步之意見交換，意見未臻合致，且合夥 財產之現況亦待釐清，是被告李紹進一再要求須日後待 確認財產具體數額後，再行討論。 （十二）此外由103 年8 月27日對話譯文之記載可見，原告蕭俊 義雖於103 年8 月27日當天，自行製作原證2 之試算表 （依被告記憶所及，僅記得當日有看過原證2 下方電腦 打字之部分，就當時原證2 上方是否手寫字跡，被告無 法確定），惟被告李紹進既未參與原證2 之製作，自無 從知悉原證2 上載數額是否正確，況由原告蕭俊義於對 談中提及：「蕭：這一份是昨天我叫Phoebe把那一份拉 出來的資料，這早上填的…李：這一份的成本說明是應 付款還帳戶款？蕭：這是…它這是戶頭裡面有的，這個 是要收進來的、要付的，就昨天拉的那些東西。李：那 這些有包含那三十萬嗎？蕭：沒有啊，三十萬在裡面， 然後1400…李：要收5000塊美金嗎？蕭：Phoebe講錯了 ，這個東西她key 錯了」等語（被證1 之103 年8 月27 日對話譯文，第1 頁第11行、24第至29行），自承原證 2 上載數額有誤，即可見原證2 上所載之數字正確性顯 然可疑，被告李紹進自無可能同意以此份由原告蕭俊義 個人片面製作、正確性顯然可疑之試算表，作為析分合 夥財產之計算式。此觀被告李紹進於當日對談中表示： 「蕭：拉一下好不好？把黃老闆的也先算進去。李：你 那個等一下，剩下的部分禮拜五要去…再查一下」（被 證1 之103 年8 月27日對話譯文，第4 頁第15至16行） 等語，明確要求先行查證原證2 上載數字之正確性，即 清楚可見。再參當日雙方對話之過程中，復談及：「李 ：可不可以稍為尊重一下，你現在談到現在的條件有說 我可以跟你討論嘛，完全沒有提出異議耶。蕭：沒有， 這些不會有…沒有什麼太大的異議的部分啦。李：可是 我完全沒有提出異議耶。蕭：我知道啊，可是這些本來 就是很明確的東西，就不會有異議啊。李：剛剛說的一 、二千萬是你提出來的，都是你的」（被證1 之103 年 8 月27日對話譯文，第4 頁第15至16行）等內容，更可 見原告所謂「被告同意應給付原告三千萬元」云云之主 張，顯非如原告所稱乃「雙方達成合意之結論」，而係 「原告蕭俊義片面提出之要求」甚明。 （十三）由103 年8 月27日對話譯文之記載：「蕭：那所以呢？ 所以你要怎麼做？你看，這樣就會有落差啦。李：那就 這樣子，唉，這樣講，當初我找你開了這家公司，才會 這樣做，（蕭：對，嗯。）可是你一直覺得說這家公司 是你開的，我沒有別…不想跟你吵這個，然後這間公司 從頭到尾可以營運到現在，憑什麼，我也不想跟你談這 個，所以錢該拿的拿走，不該拿的我都不會同意，我也 沒有說要用錢在我身上來威脅你什麼事，我說好好談， 就談吧，（蕭：當然啦，講完就好了啦。）其實錢…蕭 ：你後面想要做生意，我後面也要想做生意。李：對啊 。蕭：就是…後面都是很明確的啊。李：還是會堅持那 個一千萬，我不會放棄這些錢，我不會同意。蕭：所以 要怎麼處理？李：因為昨天講完，就這樣子，你今天又 翻盤，沒關係，沒關係我們就來個○○，那如果在這些 沒有調好之前，錢都不要動，我ok啊，那就這樣」等內 容（被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第4 頁第15至 16行），更清楚可見被告李紹進明確表示不同意原告蕭 俊義提出之清算方案，並要求須日後待確認財產具體數 額後，再行討論，益證兩造於103 年8 月27日當天，顯 未就合夥財產之析分達成任何協議。 （十四）由被證1 之對話錄音譯文亦可見，李、蕭二人當時並未 就合夥經營之事業應如何進行清算，嗣後由何人繼續經 營等節，達成任何共識：由103 年8 月26日對話譯文中 明載：「蕭：然後再來是公司的部分，現在的想法是？ 李：我不太想講耶，你說你拿了1000萬元，然後矽碁你 要，我不可能接受」（被證1 之103 年8 月26日對話譯 文，第10頁倒數第7 至6 行）、「蕭：我的想法啦，利 宸值1000嘛，矽碁值300 ，就這兩家，如果今天真的利 宸你不要，矽碁我拿走，就○○嘛。李：不可能是這個 價格。蕭：不然你把你的價格…李：一定要多700 萬給 你的話，我公司完全沒有錢可以運作，你以為這樣錢分 一分，利宸還可以剩多少錢。蕭：我覺得那個是…分錢 是一回事，然後那個是一回事。李：對呀，所以我不同 意啊。蕭：對呀，所以你要把你的數字講出來，如果你 覺得這個你不同意，可以說…李：那我可以說那潮龍不 值錢，潮龍我賣你100 萬就好了。蕭：可以呀，就我買 呀，反正我不依靠…我可以不要潮龍呀…」（被證1 之 103 年8 月26日對話譯文，第11頁第1 至11行）、「蕭 ：那如果這樣講的話，那我不賣給你，利宸給我好了， 可以嗎…」（被證1 之103 年8 月26日對話譯文，第13 頁第12行）等討論過程可見，於103 年8 月26日當時， 李、蕭二人就合夥經營之利宸公司、潮龍公司、香港矽 碁公司於合夥關係終止後，應由何人接手經營乙節，未 達成一致之共識。 （十五）再由103 年8 月27日對話譯文中明載：「蕭：這都已經 認列完了啊，然後這有一些是今天還沒開發票的，可能 會晚一個月啦，就不要在那個，差一百多萬啊。然後還 有另外一塊，昨天談的利宸啊。李：這個跟你談很久。 蕭：不好意思，重來，我昨天錯亂了，應該是這樣子， 那天我們…那天其實我們講是講說我開是開一千萬嘛， 對不對？（李：嗯。）我昨天直接把…說我把那個…矽 碁要，所以我退了三百嘛，那個應該是錯亂了，應該是 利宸一千，矽碁三百，對不對？那如果今天你要拿走利 宸，然後之前談說利宸給你，然後矽碁跟其他的給我， 是我跟你拿一千嘛，對啊。李：全部都給你好了，我都 沒再講了，可不可以…蕭：昨天錯亂了」（被證1 之10 3 年8 月27日對話譯文，第6 頁倒數第5 行至第7 頁第 4 行）等語可見，原告蕭俊義於翌日討論時更異前詞， 就合夥關係終止後現存合夥事業之走向另為主張，由是 即清楚可證，李、蕭二人於103 年8 月26日確僅係為單 純之意見交換，並未達成任何協議，否則又豈容原告蕭 俊義恣行更易？再參是日討論時雙方復談及：「李：沒 有，我就昨天這樣子辦了啦，我就跟你說矽碁你要，然 後什麼都不退，這是不合理的啦，矽碁我也想要呀。蕭 ：那換過來好不好？如果這樣講的話，那換過來好不好 ？就是矽碁你拿走，然後利宸我拿，我給你一千萬。李 ：那你把潮龍給我，○○○○（聽不出來）。蕭：對呀 ，潮龍你已經拿走，ok，我已經跟…」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第7 頁第25至30行）、「蕭：對 ，沒錯，我回去想是我的錯，我錯了，ok，所以…如果 利宸我拿，那貨款三百萬我給你全押，押在我身上，我 自己去追，然後追到之後的利潤我再補給你，對不對？ 李：你要這麼說我不同意。蕭：再喬啊。李：啥？蕭： 那再喬啊。李：老實說我不同意這些條件啦」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第7 頁末行至第8 頁第6 行）、「蕭：所以要怎麼處理？李：因為昨天講完，就 這樣子，你今天又翻盤，沒關係，沒關係我們就來個○ ○（聽不出來），那如果在這些沒有調好之前，錢都不 要動，我ok啊，那就這樣。…李：…我說該你的就會給 你，但是現在的狀況，利宸你說要一千萬跟你買回來， 我不同意，因為你潮龍、矽碁都不談」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第9 頁第18至24行）、「蕭：想 一下吧，如果真的你覺得花一千萬不值得，我就花。李 ：不是不值得，是我不想給你啊。蕭：對啊，那我給你 啊，我花啊。李：你要給我我不一定要啊。蕭：那你這 樣子就會完全都沒有辦法那個…沒辦法動啊，你也就會 僵持在這裡。李：我可能…要不然就這樣啊。蕭：我沒 差啊，現在就先這樣子就好了，…」（被證1 之103 年 8 月27日對話譯文，第9 頁第5 至11行）、「蕭：我不 知道要怎麼做，不知道怎麼做的是給你錢你也不要，你 又不把那個…要…怎麼講，用其他的做協商，就是現在 就是僵持在…。李：那這樣好了，那就變這樣，利宸我 要，矽碁我也要，現在你是要矽碁，我給你，看你可不 可以，但這個一千我沒有跟你談矽碁，現在你要矽碁你 就要開價格嘛…」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文 ，第9 頁第26至29行）、「李：所以說就這樣子，所以 我的底線就這樣，你不接受就算了。蕭：好，公司的價 值先不管，我們該…手邊該處理的還是先處理，然後有 沒有這個價值，等最後一份要過戶的時候，那中間還有 二、三個月的時間可以查」（被證1 之103 年8 月27日 對話譯文，第10頁第21至23行）、「李：我跟你講到這 樣，我不能同意」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文 ，第11頁第5 行）等語，不僅可見被告李紹進多次明確 表示不同意原告蕭俊義提出之清算方案，其二人就共同 經營且目前尚在營運之利宸、潮龍等公司之後續走向莫 衷一是，益見原告所稱當日李、蕭二人已約定潮龍公司 、薩摩亞利宸公司及香港矽碁公司全歸原告一人所有云 云之主張，顯非事實。 （十六）原告雖宣稱原證2 乃兩造會算之結果，卻未見原、被告 二人簽名其上，更難認其主張可信。況由103 年8 月27 日對話譯文之記載可見，原告蕭俊義於對談中尚且提及 ：「蕭：這一份是昨天我叫Phoebe把那一份拉出來的資 料，這早上填的…李：這一份的成本說明是應付款還帳 戶款？蕭：這是…它這是戶頭裡面有的，這個是要收進 來的、要付的，就昨天拉的那些東西。李：那這些有包 含那三十萬嗎？蕭：沒有啊，三十萬在裡面，然後1400 …李：要收5000塊美金嗎？蕭：Phoebe講錯了，這個東 西她key 錯了」等語（被證1 之103 年8 月27日對話譯 文，第1 頁第11行、24第至29行），自承原證2 上載數 額有誤，益見原證2 上所載之數字正確性顯然可疑，是 被告李紹進於當日對談中即表示：「蕭：拉一下好不好 ？把黃老闆的也先算進去。李：你那個等一下，剩下的 部分禮拜五要去…再查一下」（被證1 之103 年8 月27 日對話譯文，第4 頁第15至16行）等語，明確要求查證 原證2 上載數字之正確性。此外，綜觀被證1 即103 年 8 月26、27日雙方對話之錄音譯文可見，被告李紹進、 原告蕭俊義二人於概估當時合夥財產現值之過程中，僅 有：「李：這邊是六千多塊美金喔？六千多的○○（聽 不出來），那是要付五千多塊美金嘛，一千塊加一成， 一千多塊的貨款，這樣看起來。咦？著重點是篩選的那 些可以把它全部拉出來嗎？蕭：這一列，九百多跟五百 多，所以沒錯啊，一千四百多，14500 。李：那邊九百 的有進帳，香港。蕭：我今天要看那個。李：去看那個 聯單的部份，你們有吧？蕭：嗯，然後這份訂單就只剩 下五百多，好，你把它寫五百多。…蕭：好，那現在就 五百這個，這筆錢我想很單純，咦？沒有，520 而已啊 ，沒有五千啊。李：五千的那張給我。蕭：好。李：這 全部帳目資料嗎？因為我那時候給他是五千塊人民幣， 拿五千塊」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第1 頁倒數第2 行至第2 頁第13行）、「李：要付款的？蕭 ：對。李：18435 。蕭：這個減掉這個，除以二，這個 是美金加起來有兩個，43623 ，43623 然後減掉18435 等於25000 多，除以二，12594 ，這個就是要匯的現金 的部分」（被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第4 頁 第3 至7 行）此部分對話中曾提及原證2 下方以電腦打 字列印及手寫修正之部分數字「US 5520 」、「US 18435 」，反之，原證2 上方表格內手寫之數字，則全 未見於李、蕭二人對話之過程中，是此部分數字顯係原 告嗣後自行填寫（此由原告亦不否認原證2 所載數字大 部分均是原告之筆跡，亦可得見），而非兩造所共同會 商所得，更非被告李紹進所填寫甚明。 （十七）由原告自承103 年8 月26、27日僅係初步估算合夥財產 現值，並未精算出正確結果，益證兩造絕無可能於當時 即達成合夥財產析分之協議：原告訴訟代理人於104 年 7 月22日當庭供稱：「（法官問：主張被告給付新臺幣 2,500 萬元，其中多少金額係原告主張何公司現有現金 、存貨、債權、債務？其中多少金額係原告主張之公司 股份補償？細項為何？每家公司各多少金額？）2500萬 元目前沒有含公司補償在內，主要是針對原證2 各個項 下各個結存餘額所做的初步結果，…」、「（法官問： 細項為何？）原證2 上面是金融帳戶餘額，下面則是原 證9 初步估算各個公司名下已收、未收的債權債務金額 ，也是據以結算的基礎」、「（法官問：原告訴代稱『 初步估算』，到目前為止有無精確結算過？）103 年8 月26日及103 年8 月27日這兩天，原證3 及被證1 的錄 音譯文，雙方就是在做精密的精算，後來原告在核對時 發現還是有錯誤的數字，大概算出是這樣，這是雙方精 密結算的結果，但是仍有錯誤」、「（法官問：民國10 3 年8 月27日當天這四家公司之全部積極及消極財產細 項內容及精確數字為何？）有待雙方會同再做進一步精 算，…」等語，自承原證2 上載之數字有所錯誤，僅係 103 年8 月27日當天兩造所為之粗步估算而已，合夥之 全部積極及消極財產細項內容及精確數字，均有待進一 步之精算等情，益證當時合夥事業之債權債務關係尚待 釐清，合夥財產現值並未確定，尚有待進一步之精算， 於此情形下根本無法為財產之清算與析分，是以兩造絕 無可能於當日即達成清算及析分合夥財產之協議。 （十八）103 年8 月27日兩造既未完成選任清算人就合夥財產進 行清算之法定程序，更無從達成清算及析分合夥財產之 協議：按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之 分析」，民法第682 條第1 項定有明文。又「合夥解散 後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。 前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」，民 法第694 條亦定有明文。是原告蕭俊義既對被告李紹進 提出終止合夥之要約，自有待雙方依法選任清算人或由 合夥人全體擔任清算人，就合夥財產為清算，並為必要 之現務了結後始得分析合夥財產或分配損益。然綜觀被 證1 之錄音譯文可見，當日兩造對話之內容，雖大體討 論若終止契約，則就現有之財產及債權債務應如何處理 ，惟既未見兩造有依民法第694 條：「合夥解散後，其 清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清 算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」之規定，由 雙方同時出任或選任清算人，就當時合夥財產之狀況為 明確之對帳查核，則無論係被告李紹進或原告蕭俊義， 依法自均不得請求合夥財產之分析，亦無從逕為財產析 分之協議。參以原告訴訟代理人於104 年7 月22日當庭 供稱：「（法官問：由何人擔任清算人？）沒有約定， 依法律規定就是負責人當清算人，由各該公司負責人跟 全體股東為清算人」等語，益證兩造於103 年8 月26、 27日對談時，並未討論是否由雙方共同出任或選任清算 人等法定合夥清算程序。至原告訴訟代理人雖稱「依法 律規定就是各公司負責人跟全體股東當清算人」云云， 惟公司之解散清算與合夥之終止清算要屬二事，自不容 混為一談，此理至淺，故原告訴訟代理人上開主張顯有 誤會，無從推翻兩造於103 年8 月26、27日對談時並未 依法選任清算人進行清算之事實。況由103 年8 月27日 對話錄音譯文中載有：「蕭：然後12月底對的那個部分 跟這個部份，先給你簽本票好不好？李：那就到律師那 邊公證。蕭：對啊，可以去律師公證啊。李：我不會簽 本票給你。蕭：律師公證？律師公證也是要簽本票啊。 李：就簽合同，沒有你就告我，好不好？不要私底下在 小房間簽什麼文件蓋什麼章，我覺得很無聊，就去律師 事務所，開什麼條件打好簽名，律師當證人」等內容（ 被證1 之103 年8 月27日對話譯文，第12頁第20至26行 ）更可見，被告李紹進於103 年8 月27日當日尚且提出 若二人日後達成清算或結算之協議，雙方須共同前往律 師事務所，委請律師就協議之內容為公證之要求，更可 證其二人絕無於103 年8 月27日當天即已達成協議之可 能，否則被告李紹進又何須再為如是要求？ （十九）原告於於103 年8 月26日、27日兩造討論時，並未提出 原證9 所示之資料：原告訴訟代理人於104 年7 月22日 當庭供稱：「（法官問：主張被告給付新臺幣2,500 萬 元，其中多少金額係原告主張何公司現有現金、存貨、 債權、債務？其中多少金額係原告主張之公司股份補償 ？細項為何？每家公司各多少金額？）2500萬元目前沒 有含公司補償在內，主要是針對原證2 各個項下各個結 存餘額所做的初步結果，主要資料在原證8 、原證9 」 、「（法官問：細項為何？）原證2 上面是金融帳戶餘 額，下面則是原證9 初步估算各個公司名下已收、未收 的債權債務金額，也是據以結算的基礎」云云，原告並 於104 年7 月13日民事準備理由書一狀中宣稱原證9 為 「兩造結算時所憑據之各該公司財務報表，即被告於兩 造另案臺灣新竹地方法院檢察署104 年度他字第330 、 405 就偵查案件所自呈之告證33至告證44」云云，似謂 兩造於103 年8 月27日當場根據原證9 之資料核算出原 證2 之試算表。惟被告於103 年8 月27日當天，並未提 出如原證9 所示之資料，亦未見原告提出之，更未與原 告共同會算出原證2 之試算表。被告李紹進係因受刑案 偵辦檢察官之諭令，整理並陳報原屬利宸公司所有，惟 遭原告蕭俊義、嚴詩慧等人無故刪除，而經林勇誠復原 之電磁紀錄檔案內容，始於刑案中復原並提出告證33至 告證44，就此有利宸公司104 年6 月1 日刑事補充告訴 三狀可證（請見被證9 ）。原告刻意混淆視聽，誤導法 院以為被告於103 年8 月27日與原告當場根據原證9 會 算出原證2 之試算表，顯與客觀事實不符，洵不足採。 故李、蕭二人於103 年8 月26日、27日間，雖有討論到 若終止合作關係，則就二人合夥經營之現有財產及債權 債務應如何處理之問題，惟二人於當日不僅未依法選任 清算人，亦未就當時合夥財產之狀況為對帳查核而得出 精確之財產總額，更未就合夥經營之事業後續應如何處 理達成共識，即不歡而散，顯未達成任何共識或協議， 要非如原告所稱「已共同協商出終止合作及清算之方案 ，並有具體了結現務之結論，僅係就其中部分分配條件 尚未確認而已」。 （二十）被告李紹進就合夥財產所為處分均係經營合夥事業所必 須，並非不當隱匿、處分合夥財產，自不該當侵權行為 ：原告蕭俊義已自承其可透過網路銀行及銀行按月寄送 之帳戶明細監管帳戶，可見其主張被告李紹進趁其無從 得知共管帳戶之機隱匿、處分合夥財產云云，並非事實 ：原告蕭俊義於104 年6 月25日接受刑案檢察官訊問時 陳稱：「（問：香港花旗三個帳戶是否再103 年8 月遭 封鎖帳密？）不是，我是說無法監控，因為我的網路金 鑰在103 年初就失效，致我無法進入，但被告李紹進會 向我報告，花旗也會寄明細給我」等語，自承被告李紹 進並未封鎖其使用香港花旗銀行網路銀行之權限，且香 港花旗銀行會按月寄送帳戶交易明細表予伊（此部分請 鈞院待刑事案件起訴後，調閱刑案卷宗即可查明）。再 由登入上開帳戶之網路銀行畫面截圖可見（請見被證5 ），原告蕭俊義（英文名字CHUN- YI HSIAO）迄今仍有 使用該帳戶之權限，益證原告蕭俊義可以清楚監控利宸 公司、香港矽碁公司、潮龍公司及薩摩亞利宸公司等合 夥事業於香港花旗銀行帳戶內資金流向，李紹進自絕無 可能隱匿、不當處分合夥財產之機。 （二一）自利宸公司帳戶匯款予泰亞公司之原因，係用以支付向 該公司訂購貨物之貨款，乃合夥事業之正常費用支出， 非不當處分財產：查利宸公司於103 年8 月間為承作工 程，向泰亞公司訂購乙批加熱帶（Heating Jacket）， 該筆訂單金額為2,302,000 元，加計稅金後總額為2,41 7,100 元，泰亞公司於訂單成立後，即依業界常規要求 利宸公司先支付部分訂金，利宸公司乃自公司美金帳戶 內匯款美金50,000元予泰亞公司，用以支付貨款訂金， 此有利宸公司向泰亞公司訂貨之訂購單（Purchase Ord er，請見被證6 ）、利宸公司應付帳款電子明細表（請 見被證7 ）及泰亞公司開立之統一發票（請見被證8 ） 可證。嗣於103 年9 月間，泰亞公司依約完成交貨，利 宸公司原應扣除業已支付之美金50,000元後，再支付剩 餘貨款予泰亞公司。惟因原告蕭俊義唆使原任職於利宸 公司之員工嚴詩慧，於103 年9 月5 日離職前夕，將利 宸公司所有之採購單明細表、發票清單列表、應收帳款 列表、營業稅額清冊、102 至103 年度出貨單明細表、 103 年度訂單明細表、公司總帳冊、銷售產品之照片等 日常營運不可欠缺之財務、會計、客戶往來、稅捐、存 貨等檔案資料之電磁紀錄，悉數予以刪除（就原告蕭俊 義、嚴詩慧無故刪除利宸公司電磁紀錄之行為，利宸公 司已依法提出告訴，請見被證9 ），致使利宸公司因欠 缺上開檔案資料難以對帳，會計人員僅能土法煉鋼，從 舊有之往來電子郵件及紙本文件中逐筆搜尋核對。是於 103 年9 月間付款予泰亞公司時，會計人員於核對紙本 資料時漏未察知本筆交易已支付部分訂金，而在未扣除 已付款項之情況下，逕行給付金額貨款予泰亞公司。嗣 被告李紹進以復原軟體復原遭原告蕭俊義、嚴詩慧刪除 之資料，並逐筆核對各該交易有無疏漏後，始發現重複 支付款項予泰亞公司。惟因利宸公司與泰亞公司素有業 務往來，利宸公司或向泰亞公司訂購物料（此由被證10 即泰亞公司於104 年5 月間開立予利宸公司之報價單， 即可見迄今兩間公司仍有交易正在進行中），或發包予 泰亞公司，由泰亞公司指派工程師支援維修人力服務， 是利宸公司對泰亞公司仍有應付而未付之帳款，為避免 往返匯款之勞煩及額外支付手續費之損失，被告李紹進 乃與泰亞公司達成協議，將溢付部分款項暫存於泰亞公 司，待日後應付帳款到期後再行扣抵。綜上，自利宸公 司帳戶匯款予泰亞公司之原因，既係用以給付向泰亞公 司訂貨之貨款，自難謂屬不當移轉資金，溢付部分之款 項，既可用以抵付其餘應付帳款，亦無損於利宸公司， 自難謂被告李紹進有何不當處分合夥財產之行為。 （二二）自利宸公司帳戶匯款予威名公司、奧米公司之原因，均 係用以支付貨款，亦非不當處分財產：查利宸公司先後 於103 年7 月14日、103 年5 月6 日、103 年9 月22日 ，向威名公司訂購滾珠螺桿（Ballscrew ）、泵（Dry pump）等料材，加計營業稅後總價為2,130,450 元，又 因利宸公司與威名公司約定之付款條件為月結90天，故 利宸公司乃於103 年9 月23日，收取最後一批貨物後， 透過網路銀行一次轉帳2,13 0,450元予威名公司，用以 支付購買上開料材之貨款，就此有利宸公司向威名公司 訂貨之訂購單（Purchase Order，請見被證11）、威名 公司開立之統一發票（請見被證12）可證。而由103 年 7 月14日、103 年5 月6 日二次交易之訂購單，上載定 業務專員均為原告蕭俊義，即可見原告蕭俊義就利宸公 司此筆2,130,450 元之支出乃正常採購費用等情知之甚 詳，卻臨訟杜撰「威名公司乃不知名第三人，其與被告 李紹進合作期間從未與聞有此種高額轉出之情形，被告 李紹進此舉顯係脫產」云云之虛偽指控，刻意誤導鈞院 ，實不足採。再者利宸公司因業務上之需要，於103 年 11月間向奧米公司購買兩臺濕式工作臺（Wet Bench ） ，加計營業稅後總價為11,760,000元，因利宸公司前已 先行支付20% 之訂金2,352,000 元，故於收受奧米公司 送交之貨品後，乃於103 年11月5 日再匯付剩餘貨款共 計9,408,000 元予奧米公司，就此有利宸公司向奧米公 司訂貨之訂購單（Purchase Order，請見被證13）、奧 米公司開立之統一發票（請見被證14）可證。綜上，自 利宸公司帳戶匯款予威名公司、奧米公司之原因，既均 係用以給付訂貨之貨款，自亦難謂屬不當移轉、隱匿資 金。 （二三）被告李紹進係因合作夥伴鼎坤公司向利宸公司借款周轉 ，始借款予鼎坤公司救急，鼎坤所借款項今已全數歸還 予利宸公司：查鼎坤公司係利宸公司之合作夥伴，於業 務上多有往來，於103 年9 月間，鼎坤公司代表人陳青 楓寄發電子郵件予被告李紹進，表示鼎坤公司為付款給 施工廠商，急需資金周轉，請求利宸公司借款500 萬元 。被告李紹進因考量雙方多有業務往來，且鼎坤公司在 業界評價良好，誠實可信，乃允其所請，分別於103 年 9 月1 日、同年9 月24日，自香港矽碁公司之美金帳戶 內，匯款美金139,100 、23,800元（折合新臺幣約500 萬元，惟因當時香港矽碁公司帳戶內餘額不足，為使債 權債務關係單純化，故被告李紹進自潮龍公司美金帳戶 內先撥款美金58,400元入香港矽碁公司之帳戶，再統一 由香港矽碁公司帳戶匯出）借予鼎坤公司，就此有鼎坤 公司代表人陳青楓寄予被告李紹進之電子郵件可證（請 見被證15）。是被告李紹進匯款予鼎坤公司救急之行為 ，核屬借貸，既非將款項挪為私用，亦難認利宸公司資 產因此項消費借貸受有財產利益之顯著減損，自難謂屬 不當處分或隱匿財產之行為。況鼎坤公司已於104 年1 月間，以交付現金予被告李紹進之方式，全數還清上開 借款，李紹進並自104 年2 月4 日起陸續將鼎坤公司所 返還款項中427 萬餘元存入利宸公司新光銀行竹北分行 之帳戶內（104 年2 月4 日存入707,422 元、2 月26日 存入1,600,000 元、年3 月13日存入500,000 元、4 月 21日存入490,000 元、4 月22日存入490,000 元、4 月 23日存入490,000 元，共計存入4,277,422 元），就此 有新光銀行帳戶交易明細查詢資料表可證（請見被證16 ），剩餘之62萬餘元現金則用以支付利宸公司平日業務 費用，由是更清楚可證被告李紹進確未將系爭款項納為 己有，且此一借款行為亦未對利宸公司造成何任何損害 ，亦難謂屬不當隱匿或處分合夥財產之行為。 （二四）由潮龍公司匯款至香港矽碁公司，乃合夥事業之資金調 度，並無不當，更未損害合夥利益：利宸公司於103 年 9 月間借款予鼎坤公司等節，已如上述。而自潮龍公司 匯款美金58,400元至香港矽碁公司，僅係為湊足500 萬 元，俾一次借款予鼎坤公司，乃合夥事業間資金之調度 ，並無不當，且此舉既未造成合夥財產總額減少，自亦 未對合夥事業造成任何損害。 （二五）103 年12月底多筆現金提領，係用以支付利宸公司尾牙 餐費、勞、健保費等必要費用，並非被告李紹進挪為私 用：查原告所提原證11第15頁最末列至第16頁第4 列部 分，所示提領時間為103 年12月30日下午2 時15分至19 分，共計5 筆，每筆20,005元之ATM 跨行提款，乃被告 李紹進為支付當日晚間利宸公司舉辦之尾牙餐會暨團康 活動所需支出之費用及預備贈予員工之紅包，指示利宸 公司員工張卿善提款，而因受跨行提款每筆交易金額上 限2 萬元之限制，始分次提領之（零頭5 元為跨行提款 之手續費），就此除有利宸公司請款單上載：「請款事 由尾牙餐費共計22,929元，尾牙紅包75,000元；總金額 ：97,929元；領100,000 元，申請人：Julian（即張卿 善）12/30 ；主管：James Li（即李紹進）12/30 」等 內容（請見被證17）可資證明外，尚有當日尾牙餐會及 團康活動之發票影本，其上清楚載明所付款項為餐點費 、飲料費、服務費，及係以現金付款等內容可證（請見 被證18）。此外，原告所提原證11第16頁第5 至10列部 分，所示提領時間為103 年12月31日下午3 時49分至4 時12分，共計6 筆，每筆20,005元之ATM 跨行提款，乃 被告李紹進為支付利宸公司須於當天繳納之員工二代全 民健康保險補充保險費58,196元、勞保退休金9,888 元 、勞保保險費17,759元、全民健康保險保險費21,176元 、代墊薪資所得扣繳稅額5,000 元等費用，指示利宸公 司員工張卿善提款，而因受跨行提款每筆交易金額上限 2 萬元之限制，始分次提領之（零頭5 元為跨行提款之 手續費），就此除有利宸公司請款單上載：「請款事由 二代健保- 股利102 年度58,196元，勞保17,759元，健 保21,176元，勞保退休金9,888 元，康雲超薪資所得代 墊5,000 元；總金額：112,019 元；領120,000 元，申 請人：Julian（即張卿善）12/31 ；主管：James Li（ 即李紹進）12/31 」等內容（請見被證19）可資證明外 ，尚有全民健康保險扣費義務人各類所得（收入）補充 保險費繳款書、勞動部勞工保險局保險費繳款單、財政 部中區國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、勞動部勞工保 險局勞工退休金繳款單、全民健康保險103 年11月保險 費計算表、郵政劃撥儲金多筆存款收據、衛生福利部健 康保險署繳款單、7-ELEVEN代收款專用繳款證明等證據 可證（請見被證20）。 （二六）帳列「薪資轉帳」之匯款，確係利宸公司支付予被告李 紹進之每月薪資及出差費用，亦非不當資金調度：查原 告所指自103 年8 月26日起至104 年2 月12日止，自利 宸公司帳戶內以「薪資轉帳」名義匯入被告李紹進私人 帳戶之326,742 （交易時間103 年10月6 日）、408,92 2 （交易時間103 年11月5 日）、237,059 （交易時間 103 年12月5 日）、160,387 （交易時間104 年1 月5 日）及100,000 （交易時間104 年2 月5 日）元等不等 金額，確係利宸公司自支付予被告李紹進，103 年8 月 至104 年1 月份之薪資及出差等代墊費用，此由利宸公 司103 年8 至12月份、104 年1 月份之員工薪資表中， 詳列被告李紹進之固定薪資、加班費、其他費用及扣款 明細等細項，加計之總額即為匯撥入被告李紹進個人戶 頭之金額，暨利宸公司固定於次月5 日核撥上月份薪資 等情（請見被證21），即可得見。原告雖指稱上開各筆 轉帳金額均甚高，且數額不定，顯難與「薪資」概念相 符云云，惟上開數額除每月固定數字之薪資外，尚包含 燃料費、公務電話、代付費、出差費、交際費等實支實 付項目，是每月數額不定實屬正常，且細繹薪資表之內 容更可見，其中實以國外出差費為大宗，此亦與常情無 違，自難據此逕謂利宸公司帳目表造假、被告李紹進有 不當處分或隱匿合夥財產之行為。況由被證22之利宸公 司新光銀行整批付款交易處理狀態查詢- 臺幣薪轉整批 付款明細表亦可見，利宸公司於103 年4 月3 日，亦以 「薪資轉帳」為由，轉帳221,924 元予原告蕭俊義，以 支付蕭俊義103 年3 月份之薪資及其餘代墊費用。而由 原告蕭俊義於當月收取之薪資亦屬「數額甚高、金額不 定」，甚且包含零頭尾數等情即可得見，被告前開辯解 確實屬實。倘認原告此部分主張可採，豈非謂原告自 103 年3 月起，及與被告李紹進謀議共同不當處分或隱 匿合夥財產？ （二七）被告無法確認原證4 手寫部分與實際帳戶內資金流動之 狀況是否相符，爰否認其真正：關於原證4 手寫部分， 由於利宸公司、香港矽碁公司及潮龍公司於香港花旗銀 行開立之帳戶，因帳戶內所存餘額均未達花旗銀行帳戶 最低存款標準- 美金20萬元，故於104 年2 月間已遭花 旗銀行強制關帳，就此有花旗銀行之帳戶關帳通知可證 （請見被證23），故被告李紹進目前無法取得該帳戶之 歷史交易明細，尚且無從核對原證4 之ACCOUNT STATEM ENT 之形式真正。至於原證4 手寫字跡之部分，不僅未 見署名，所載內容更經塗改，被告無法推估書寫者之內 心真意，自更無從確認其內容之真正與否，爰否認原證 4 之形式真正。 （二八）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣 告假執行。 叁、原告請求被告李紹進協同原告清算利宸公司、潮龍公司、香 港矽碁公司及薩摩亞利宸公司之合夥財產部分： 一、按「查系爭合夥關係僅存於兩造間，且未定有存續期間；被 上訴人於98年3 月間以存證信函通知上訴人退夥，有其提出 存證信函及上訴人於98年3 月19日收受之回證為憑，並為兩 造所不爭執。被上訴人既已聲明退夥，合夥之構成員僅剩上 訴人一人，此與合夥必以二人以上互約出資以經營共同事業 之要件不符，致合夥無從存續而歸於消滅，核其情形與合夥 解散類同，應類推適用關於合夥解散之規定。而兩造間合夥 關係既因被上訴人聲明退夥業於98年5 月20日終止，自應進 行清算程序，且非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅， 則被上訴人自得請求上訴人（按：自然人，而非該合夥之非 法人團體）協同其清算兩造間合夥財產。又系爭合夥消滅後 迄未進行清算程序，亦為兩造所不爭執。從而，被上訴人請 求上訴人應協同被上訴人清算合夥財產，即無不合，應予准 許」（臺灣高等法院99年度上字第445 號民事判決意旨參照 ，該判決經最高法院100 年度臺上字第424 號民事裁定駁回 上訴確定）。 二、查兩造均主張：原告與被告李紹進間之合夥，係包括利宸公 司、潮龍公司、香港矽碁公司及薩摩亞利宸公司等4 家公司 （見本案卷一第5 、224 頁、本案卷二第42頁正面，下稱： 「系爭合夥」），該合夥已經解散，原告與被告李紹進講好 要拆夥（見本案卷一第109 頁、本案卷二第123 頁）等語， 另被告李紹進亦自承：其要跟原告結算或清算到底等語（見 本案卷二第123 頁），則原告既已聲明退夥，合夥之構成員 僅剩被告李紹進一人，此與合夥必以二人以上互約出資，以 經營共同事業之要件不符，致合夥無從存續而歸於消滅，核 其情形與合夥解散類同，應類推適用關於合夥解散之規定， 且原告與被告李紹進至少遲至本院104 年10月7 日言詞辯論 期日合意「拆夥」即解散並清算，被告李紹進亦同意「與原 告結算或清算到底」等語（見本案卷二第123 頁），而為原 告此部分聲明之訴訟上認諾，依前述說明，自應進行清算程 序，且非經清算完結，系爭合夥關係不能消滅，且原告與被 告李紹進合意解散合夥後，迄未完成清算程序（詳如後述） ，從而原告依前述清算協議，請求被告李紹進應協同原告清 算系爭合夥財產，即無不合，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。 三、原告雖陳明願供擔保請為宣告假執行，惟請求協同清算合夥 ，性質上並不適宜假執行之宣告，應待判決確定後執行之， 爰駁回原告此部分假執行之聲請（最高法院100 年度臺上字 第424 號民事裁定、臺灣高等法院99年度上字第445 號民事 判決，均維持之第一審臺灣新竹地方法院98年度訴字第789 號民事判決，亦同此要旨）。 四、被告李紹進既自承合夥解散，並同意清算合夥，復由本院判 決被告李紹進應協同原告清算合夥，均見前述，則原告聲請 證人（見本案卷一第126 頁），用以證明系爭合夥關係業已 終止（解散）之待證事實（見本案卷二第126 頁），自無必 要，爰依民事訴訟法第286 條但書規定，駁回原告此部分調 查證據之聲請。 五、至原告請求本院選任「特別代理人」會同清算（見本案卷二 第127 頁），然依民事訴訟法第51條規定，法院選任特別代 理人，係以「對於無訴訟能力人為訴訟行為」為要件，然本 件系爭合夥之協同清算部分，係屬「對有訴訟能力人為非訟 行為」，經核與該條規定不符，爰駁回原告此部分之聲請。 肆、原告請求被告2 人返還清算後應得利益部分，縱認具被告當 事人適格，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。茲說明如次： 一、此部分僅應審酌原告所主張依民法第689 條第2 、3 項規定 所為之請求是否有理由，已如前述。 二、按「具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟 法第40條第3 項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而 得於民事訴訟程序為當事人之資格」（最高法院95年度臺上 字第1606號民事判決意旨參照），次按：「又商業登記法第 21條第1 項規定：商業設立登記後，有應登記事項而未登記 ，或已登記事項有變更而未為變更之登記者，不得以其事項 對抗善意第三人，係指善意第三人得依登記之內容主張權利 。查全國○○行於99年11月25日變更登記為合夥組織，合夥 人為施○○及蔡○○（合夥負責人）」（最高法院104 年度 臺上字第282 號民事判決意旨參照），是合夥與公司兩者， 於本質、組織形態、登記法源均有不同，前者為非法人團體 ，後者則為法人。查兩造均主張：原告與被告李紹進間之合 夥，係包括利宸公司、潮龍公司、香港矽碁公司及薩摩亞利 宸公司等4 家公司（見本案卷一第5 、224 頁、本案卷二第 42頁正面），然該4 家公司之組織形態，均登記為公司而非 合夥（見本案卷一第11至16頁原告所提公司登記資料影本） ，故該4 家公司本身，顯非原告與被告李紹進間合夥之直接 標的財產，而原告與被告李紹進，對系爭4 家公司之出資或 股份，始為系爭合夥之標的財產，該合夥財產，實係由前述 4 家公司之股份所構成，因此被告利宸公司，僅為合夥財產 股份之投資標的，尚非合夥之非法人團體或系爭合夥之合夥 人本身，從而原告請求被告利宸公司返還清算後應得之利益 ，並無理由，原告此部分請求應予駁回，而此部分假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。 三、按「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股 東（第1 項）。清算人違反前項規定，分派公司財產時，各 處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰 金（第2 項）」，「清算人應於清算完結後15日內，造具結 算表冊，送交各股東，請求其承認，如股東不於一個月內提 出異議，即視為承認。但清算人有不法行為時，不在此限」 ，「清算人應於清算完結，經送請股東承認後15日內，向法 院聲報（第1 項）。清算人違反前項聲報期限之規定時，各 處新臺幣3 千元以上1 萬5 千元以下罰鍰（第2 項）」，公 司法第90、92、93條，分別定有明文，而該等關於無限公司 之規定，依公司法第113 條規定，準用於有限公司。而公司 法第322 條以下，亦有關於股份有限公司之清算規定，其與 各國立法例，應相去尚非甚遠。次按：「公司法第25條規定 ：『解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散』，公司解 散後，應進行清算程序」（最高法院76年度臺上字第1275號 民事判決意旨參照），是公司解散後，始有清算之問題，原 告與被告李紹進間系爭合夥財產所投資之系爭4 家公司，須 各自解散，並完成法定清算程序、清償各自之公司債務後（ 公司法第90條、第330 條規定參照），始得分配剩餘財產。 查本件原告與被告李紹進間系爭合夥股份所屬之系爭4 家公 司，並未解散，依兩造所提103 年8 月26、27日之錄音譯文 （見本案卷一第18至24頁、本案卷二第24至41頁）、原告所 提原證2 （見本案卷一第17頁）及證人嚴詩慧證稱：原告與 被告李紹進並無商議系爭4 家公司其中哪家要解散（見本案 卷二第114 頁），亦足認原告與被告李紹進並無合意解散系 爭4 家公司之意思，自無解散後之清算問題，故未完成法定 清算程序、更未清償各自之公司債務（原告亦自承103 年8 月26、27日原告與被告李紹進會算時，有已到期及未到期之 應付帳款或公司債務尚未清償，見本案卷二第17、127 頁） ，故並無分配系爭4 家公司剩餘財產之可能，則原告與被告 李紹進間，即使就該4 家公司之全部現金、帳戶、應收及應 付帳款進行會算，至多僅為公司財產之「清點」而非「清算 」，更談不上原告所主張之分配剩餘財產。倘如本件原告所 主張，由被告給付原告2,500 萬元，無異在清償公司債務及 法定清算程序完結前，強行分派公司財產，則有前述刑責問 題。 四、原告與被告李紹進間之合夥財產標的，為前述4 家公司之股 份，而非該4 家公司本身，已見所述，因此原告與被告李紹 進合意解散系爭合夥，所應清算者，應係系爭4 家公司之股 份，而非該4 家公司本身或該4 家公司之資產。而由兩造所 提103 年8 月26、27日之錄音譯文（見本案卷一第18至24頁 、本案卷二第24至41頁）、原告所提原證2 （見本案卷一第 17頁）及證人嚴詩慧之證述內容（見本案卷二第106 至122 頁），亦可知：原告與被告李紹進所計算者，係系爭4 家公 司之資產，而非原告與被告李紹進間系爭合夥財產之股份， 實與清算系爭合夥財產無關。 五、系爭合夥財產標的之股份清算，應係就各該公司之股份，以 專業「定價」（pricing ）、「估價」或「鑑定價格」等方 式為之，嗣將各該股份出賣於第三人後，再由原告與被告李 紹進依出資或約定比例分配所賣得之價款，而非就系爭4 家 公司之財產逐一清點。而系爭4 家公司股份之市價或價值， 並非當然等於前述4 家公司之積極財產減去消極財產之淨值 ，尚需經由專業估價人員，評估各該產業及產品之目前景氣 、將來前景、及市場占有率等變因，若預期該產業即將虧損 、遠景不佳（舉例而言：即將為所謂「大陸紅色供應鏈」所 取代），則各該公司股份之市價或價值，甚至有可能遠低於 各該公司之資產淨值。因此原告與被告李紹進於103 年8 月 26、27日前後期間，至多僅係「清點公司」財產，而非「清 算合夥」財產。 六、又由兩造所提103 年8 月26、27日之錄音譯文（見本案卷一 第18至24頁、本案卷二第24至41頁）、原告所提原證2 （見 本案卷一第17頁）及證人嚴詩慧之證述內容（見本案卷二第 106 至122 頁）可知：原告與被告李紹進所商談者，至多僅 係原告與被告李紹進就前述4 家公司股份之買賣或互易之問 題，而非合夥財產之清算。原告所稱：其與被告李紹進間係 屬公司法第111 條出資轉讓等語（見本案卷一第72頁），正 係股份買賣之意義。查原告與被告李紹進，就系爭4 家公司 之登記股份均各半，此有原告提出之公司登記資料影本（見 本案卷一第11至16頁）、及原告自承：薩摩亞利宸公司持有 香港矽碁公司百分之百股權等語（見本案卷一第5 頁）可知 ，復依原告所述，原告與被告李紹進間所商議者，係被告李 紹進取得利宸公司所有股份（股權），原告取得潮龍公司、 香港矽碁公司及薩摩亞利宸公司之所有股份，並由被告李紹 進給付原告若干權利金（見本案卷一第6 頁），原告亦自承 ：原告與被告李紹進所結算者，係先分配何家公司由何人所 有，不足之處，再以股權權利金補足，以使得原告與被告李 紹進間所分得都剛好一半，但原告與被告李紹進間就權利金 究竟為500 萬元或抑700 萬元，並未達成共識等語（見本案 卷一第6 至9 頁、本案卷二第125 、126 頁），另原告與被 告李紹進於前述錄音中，亦陳稱：「李：潮龍我賣你100 萬 就好了。蕭：可以呀，（潮龍）就我買呀」等語（見本案卷 二第30頁正面），以上證據互核相符，均足證原告與被告李 紹進所商談者，應係原告擬將利宸公司之一半股份出賣予被 告李紹進，而被告李紹進，則擬將潮龍公司、香港矽碁公司 及薩摩亞利宸公司之各一半股份出賣予原告，並由原告與被 告李紹進依民法第400 條以下規定交互計算後，被告李紹進 應給付原告差額若干之問題，原告與被告李紹進檢視資金、 存款、債權、債務等項目，僅係衡酌、拿捏系爭4 家股份之 買賣、互易或交互計算之價值，然此部分，原告與被告李紹 進間，有500 萬元及700 萬元之認知差距，既未達成共識， 已如前述，從而本案原告即使得合法追加以買賣或互易、交 互結算為其訴訟標的（並未實際追加此部分聲明），是否有 理由，恐尚非全無推敲斟酌餘地。 七、原告所提原證2 資料（見本案卷一第17頁）、原告與被告李 紹進間之對話錄音（檔案光碟附於本案卷一第66頁），尚未 達成最後共識或終局合意： （一）原告自承：「（法官問：主張被告給付新臺幣2,500 萬元 ，其中多少金額係原告主張何公司現有現金、存貨、債權 、債務？其中多少金額係原告主張之公司股份補償？）原 告訴訟代理人答：2,500 萬元請庭上參酌原證2 ，起訴狀 有說明2,500 萬元不是最後的數字，只是初步核算，此部 分2,500 萬元只包括現金、存貨、債權、債務的初估金額 ，不包括股份補償」（見本案卷一第72頁），「（法官問 ：原告訴代稱『初步估算』，到目前為止有無精確結算過 ？）原告訴訟代理人答：103 年8 月26日及103 年8 月27 日這兩天，原證3 及被證1 的錄音譯文，雙方就是在做精 密的精算，後來原告在核對時發現還是有錯誤的數字，大 概算出是這樣，這是雙方精密結算的結果，但是仍有錯誤 」（見本案卷一第231 頁），「（法官問：民國103 年8 月27日當天這四家公司之全部積極及消極財產細項內容及 精確數字為何？）原告訴訟代理人答：有待雙方會同再做 進一步精算，精算資料都在原證8 、原證9 」（見本案卷 一第232 頁），「不過因為部分是未屆期的債權，所以對 於如何支付這部分金額有一些討論，因此對於一些數字的 資料及結算金額，有一個大概的數字出來，但是沒有辦法 完全確定，清算終結之後才能分析合夥財產」（本案卷二 第5 頁），「（法官提示本案卷一第17頁，問：請求被告 給付新臺幣2,500 萬元，係自這份文件何數字而來？）原 告訴訟代理人答：不是根據上面數字而來。（法官問：根 據？）原告訴訟代理人答：發現臺幣算出是2,500 萬元， 是依據鈞院卷一第17頁右下角的數字25,403,586元，這是 原告及被告李紹進當時帳戶的臺幣現金，我們認為先把臺 幣現金扣下來，等到結算出金額後，再做訴之聲明擴張， 否則沒有辦法掌握最後金額是多少。（法官問：接下來要 結算什麼金額？）原告訴訟代理人答：當時是以103 年8 月25日至103 年8 月27日兩造合夥標的帳戶的金額應收、 應付的帳額做一個概算，當時金額已近新臺幣9,000 多萬 ，所以原本請求金額是4,000 多萬臺幣，但考慮訴訟成本 ，所以暫用臺幣可扣到的錢做請求金額」（見本案卷二第 122 、123 頁）等語，足認原告與被告李紹進間之前述商 談，原告自承僅係：「概算」、「初步核算」、「大概數 字」、「有待精算」，原告並自承：「發現有錯誤」、「 未屆期債權無法確定」，且衡諸常情，倘原告與被告李紹 進間，倘經詳細精算，斷無可能有500 萬元及700 萬元補 償金之認知差距，足認原告與被告李紹進間，並無最後共 識或終局合意。 （二）按公司資產負債表包括資產、負債及公司損益三部分，而 資產等於負債加上股東權益。其中資產包括流動資產、固 定資產、長期投資及其他資產。其中負債包括流動負擔、 長期負債、長期投資及其他負債。其中股東權益包括股本 、公積（資本公司、法定公積及特別盈餘公積）、累積盈 餘或虧損及本期損益，前述法定盈餘公積係以公司法第11 2 條第1 項強行規定，尚非原告及被告李紹進所能自行合 意決定其有無者。因此欲完整計算系爭4 家公司之資產， 非有該4 家公司完整之損益表、資產負債表、現金流量表 等鉅細靡遺各項資料表單，並由會計專業人員計算，在尚 未由會計專業人員逐一檢視各項完整資料前，無法任由原 告空言指述上開何一項目必然不存在。查原告自承：原告 與被告李紹進，僅就「資金、存貨、債權及債務」四項計 算等語（見本案卷一第6 頁），足認計算項目顯不完整， 而原告所舉證人嚴詩慧，亦到庭結證稱：其為新聞文書專 業，而非會計專業，不知公司財務報表正確流程，不知資 產等於負債加上什麼，不知原證2 手寫阿拉伯數字何人書 寫、不知其各項數字之意義，原證2 並無計算系爭4 家公 司之各類公積、累積盈餘、虧損及本期損益，原證2 計算 時並無會計師在場，僅為概略數字，伊未經手薩摩亞利宸 公司之資料，原證2 僅計算利宸公司、潮龍公司、香港矽 碁公司之八成文件，沒見過原證8 ，不清楚原證8 是什麼 等語（見本案卷二第107 至113 頁），另證人嚴詩慧及原 告均稱：原證2 並未計入公司固定資產、生財設備、辦公 設施、機械設備及折舊等語（見本案卷二第109 至111 頁 、第128 頁），因此，縱原證9 （見本案卷一第176 至19 4 頁）全部納入原證2 之計算，原證9 亦未包括計算系爭 4 家公司資產之所有必要會計資料表冊，僅包括利宸公司 、潮龍公司及香港矽碁公司至多僅約八成文件，至少尚缺 原證8 之部分資料，及欠缺薩摩亞利宸公司之各式財務資 料，進而無法證明原告與被告李紹進間就系爭4 家公司之 全部積極與消極資產業已完成計算。 （三）原告迭次自承：原證2 僅香港矽碁公司下方「00000000US D 」，及「天津凌雲US5520」係被告李紹進所寫，其餘手 寫部分為原告所寫等語（見本案卷一第226 頁、本案卷二 第123 頁），則原告與被告李紹進，就其餘原告所書寫之 數字，及右下角25,403,586之數字，尚未達成任何合意， 且依該原證2 之形式、及證人嚴詩慧之證述（見本案卷二 第109 頁），原證2 尚包括系爭4 家公司以外之其他香港 公司及大陸天津公司，加以其計算基礎之財務資料顯有欠 缺，已如前述，從而原告陳稱：其係依原證2 結算數字即 原證2 右下角25,403,586元為依據，請求被告給付2,500 萬元等語（見本案卷二第122 頁），顯屬無據。 （四）原告就被告所提前述錄音譯文，僅些微修正（見本案卷二 第24至41頁原證13），兩造主張該錄音之譯文內容，差異 不大。依該譯文對話內容所示，證人嚴詩慧提供之數據有 誤，而「昇鴻」或「宜鴻」部分款項，原告與被告李紹進 間認知不同，另公司應收貨款是否能順利受償，原告與被 告李紹進間亦有不同認知。此均見原告不爭執之被告所引 譯文內容（見本案卷二第43至50頁），故就各個細項之計 算，原告與被告李紹進間即有歧見，尚非原告所稱之各細 項及其總合均無不同意見而僅補償金之主張有異云云。各 細項既未全部達成合意，原告所宣稱原證2 右下角25,403 ,586之數字，自未達成任何合意，益徵原告與被告李紹進 間並未達成最後共識或終局合意。 （五）又由前述可知：系爭4 家公司之資產，係眾多積極財產項 模，及眾多消極財產項目之總合，縱先就其中某些單一項 目，計算其數額之半，倘未就所有全體項目加總，則仍未 完成全部之計算。因此，原告與被告李紹進間之前述對話 內容，縱顯示原告與被告李紹進間，就某些單一項目，例 如其中某家公司之帳戶，或其中某家公司應收或應付款項 計算其半，仍應認其2 人，尚未就系爭4 家公司之所有項 目、所有財務報表、會計表冊總合計算，故計算尚未了結 ，無論原告與被告李紹進間，究竟係清點公司財產，或清 算合夥財產，亦無論其2 人究竟係以嚴謹之會計專業精算 ，或依其2 人自行合意之方式計算，均未完成最後之結算 ，不能僅因其中部分細項完成計算，即斷定所有細項均完 成計算，從而自無分配財產之問題。 八、按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清 算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分 配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合 夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執 行清算人請求按其成數先行償還股本」，最高法院著有18年 上字第2536號民事判例，可資參照，是原告主張計算一部帳 目即為清算完結，顯屬無據。 九、按「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢， 清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合 夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈 虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」，最高法院 著有53年臺上字第203 號民事判例，可資參照。次按：「查 二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥契約，各合夥人 之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人之公同共有；合夥 人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，法既有明文（ 見：民法第667 條、第668 條、第682 條），則合夥事業雖 已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消 滅。自不能僅因合夥事業停止，即以合夥財產之一部為合夥 人中一人債務之執行標的物（見：本院27年上字第317 號判 例）」（最高法院79年臺上字第1980號民事判決意旨參照） ，「查合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散 後，應進行清算程序。合夥解散後，其清算由合夥人全體或 由其選任之清算人為之，民法第692 條第3 款、第694 條第 1 項定有明文。又依同法第682 條第1 項規定，合夥人於合 夥清算前，不得請求合夥財產之分析。申言之，合夥解散後 ，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出 必需之數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，必清 償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各 合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第 697 條第2 項、第699 條之規定自明。則在未清償合夥債務 及劃出必需之數額，合夥究竟有無賸餘財產或賸餘財產為若 干？既未可知，各合夥人中之一人自不得請求返還合夥出資 及分配利益（本院29年上字第759 號、53年臺上字第203 號 判例參照）。本件徐某以次二人係以房地之租售投資為目的 經營合夥事業，並以徐某為合夥事務執行人，附表所示分別 登記為陳某名義及陳某以次二人名義之不動產，為其合夥財 產，而徐某以次二人之合夥已因目的事業不能完成而解散， 乃原審所合法確定之事實，依上說明，徐某自得請求陳某進 行清算，但不得逕行請求陳某以次二人辦理合夥財產之移轉 」（最高法院104 年度臺上字第314 號民事判決意旨參照） ，且按民法第689 條第3 項明文規定：「於了結後計算，並 分配其損益」，則原告與被告李紹進間，縱已「著手」系爭 合夥之清算，但既未達成最後共識或終局合意，已如前述， 故縱有何清算合夥之意思，在系爭合夥清算完結前，原告不 得請求合夥財產之分析，故原告依民法第689 條請求合夥清 算後應得利益之返還，顯無理由。 十、復按：「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額 。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移 屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不 過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出 名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第70 0 條、701 條、704 條），故隱名合夥人退夥時，其出資之 返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民第 709 條之規定」（最高法院88年度臺上字第1889號民事判決 意旨參照），故顯名合夥人退夥時，其出資之返還，不得任 由當事人自由約定，以保障第三人之交易安全。原告與被告 李紹進，既均認：系爭合夥為顯名合夥等語（見本案卷一第 224 頁、本案卷二第42頁背面），則原告自難以原證2 及前 述原告與被告李紹進間之對話內容為據，主張依民法第689 條規定返還約定之出資額。 伍、就民法第28條、第184 第1 、2 項、公司法第23條第1 、2 項規定之訴訟標的部分： 一、原告主張其本件訴之聲明2,500 萬元主張係「剩餘財產餘額 」部分，不含侵權行為損害賠償額等語（見本案卷二第11、 122 頁），則原告此部分之侵權行為訴訟標的，毫無任何請 求被告給付之應受判決事項聲明，履經行使闡明權後，原告 仍表示暫不為擴張聲明等語（見本案卷一第231 頁、本案卷 二第122 頁），故應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應 併予駁回。 二、按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 ，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，公司法 第23條第1 項定有明文，其明確規定以公司為被害人及損害 賠償請求權人，原告既非其主張受害之公司，自難依此規定 請求被告負損害賠償責任。 三、次按：「公司法第23條第2 項係規定，公司負責人對於公司 業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與 公司負連帶賠償之責。故主張公司負責人應負侵權行為或公 司法第23條第2 項所定責任時，就公司負責人之故意或過失 ，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任」（最高法院10 2 年度臺上字第907 號民事判決意旨參照），是依公司法第 23條第2 項請求損害賠償之原告，應就被告李紹進之不法、 及故意或過失，負舉證責任。復按：「又法人乃法律上擬制 之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或 執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係 於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害 ，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始 與各該行為人連帶負賠償之責任」（最高法院103 年度臺上 字第978 號、100 年度臺上字第1594號民事判決要旨參照， 是主張民法第28、188 條規定之前提，仍係公司代表人或受 僱人構成侵權行為責任。 四、由上述可知：本件原告依民法第184 條第2 項規定起訴，無 非主張：以公司法第23條第1 、2 項及民法第188 條規定為 民法第184 條第2 項所規定之「保護他人法律」等語（見本 案卷二第16頁），然公司法第23條第2 項及民法第188 條規 定之構成要件本身，即需由原告負舉證責任，且原告並非公 司法第23條第1 項之適格請求權人，均如前述，故原告依民 法第184 條第2 項主張舉證責任倒置，並無理由。 五、至本件原告主張民法第28、184 條第1 項、第188 條規定部 分，按「依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立 ，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因 作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為 前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識 之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害 之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上 一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不 法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼 顧『權益保護』與『行為自由』之旨意」（最高法院100 年 度臺上字第328 號民事判決要旨參照），是本件原告主張被 告2 人應負連帶侵權行為損害賠償責任，自應就侵權行為之 故意、過失、歸責性、違法性及相當因果關係等侵權行為成 立要件負舉證責任。復按：「民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院 著有17年上字第917 號民事判例，可資參照。經查：本件原 告主張被告2 人侵權行為，無非以：被告李紹進自利宸公司 、潮龍公司及香港矽碁帳戶轉出或提領若干款項等語，為其 論據，原告自應就此部分之轉出或提領，被告李紹進有何侵 權行為之故意、過失、歸責性、違法性、應得原告同意及相 當因果關係等侵權行為成立要件，負舉證責任，然原告均未 能舉證以實其說，而被告否認有何不法（見本案卷二第124 頁），亦對該等轉出或提領，均提出借貸、貨款、支薪、公 司開銷等適法性之說明（見本案卷二第52至57頁），依前述 說明，縱被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求，自難因原告主觀上認被告 可疑，即轉由被告舉證其無侵權行為之各項要件，亦不能因 被告李紹進變更印鑑章，或縱有何未得原告同意之情事，即 斷認原告所指帳戶之匯出及提領，必然均屬不法，或必然造 成原告個人之損失。 六、原告與被告李紹進間之系爭合夥，為前述4 家公司之股份， 而非該4 家公司本身，而原告與被告李紹進間，所應清算者 ，為系爭4 家公司之股份，而非該4 家公司之資產，又系爭 4 家公司未經解散，故無清算問題，均見前述，故系爭4 家 公司，即不因原告已與被告李紹進間達成解散合夥之協議， 而受有何影響，故應正常經營運作、維持營收，並有帳戶之 出入，否則負責人反有損害公司或股東之虞。 七、原告自承：利宸公司主要財務會計，係交給被告李紹進處理 （見本案卷一第231 頁），被告李紹進為潮龍公司專案經理 （見本案卷二第125 頁）等語，依民法第554 條第1 項：「 經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一 部，視為其有為管理上之一切必要行為之權」，經理有管理 公司一切必要行為之權，況被告李紹進為利宸公司、及香港 矽碁公司登記之負責人暨法定代理人，此為原告所不否認（ 見本案卷一第5 頁、本案卷二第9 頁），亦有原告所提公司 資料影本附卷可稽（見本案卷一第11至16頁），是被告李紹 進自有權動支潮龍公司、利宸公司及香港矽碁公司之款項， 尚難因其動支行為，即斷認其必然有何不法。 八、按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為 成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償 損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決 理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民 事訴訟法第466 條第6 款所謂判決不備理由」，最高法院著 有48年臺上字第680 號民事判例、43年臺上字第395 號民事 判例，可資參照。查香港矽碁公司，本為原告與被告李紹進 間合夥標的股份之歸屬公司之一，已如前述，則被告李紹進 縱有何將潮龍公司或其他何公司款項轉至香港矽碁公司之行 為，無異自系爭合夥之左手轉至右手，該款項仍在系爭合夥 標的財產股份所歸屬之公司範圍內，尚難因此斷定系爭合夥 或原告必然受有何損害。 九、原告自承：鼎坤公司與被告利宸公司間，有業務往來等語（ 見本案卷二第124 頁），則被告利宸公司借款予鼎坤公司， 符合公司法第15條第1 項第1 款之規定，尚非不法。又原告 自承：被告利宸公司曾支付美金5 萬元「貨款」予泰亞公司 等語（見本案卷一第118 頁），則泰亞公司與被告利宸公司 亦有業務往來，被告利宸公司即使超額付款予泰亞公司，用 以扣抵將來到期之貨款，應屬期前清償債務，至多亦屬貸款 予業務往來之公司，依前述說明，尚無不法可言。另系爭4 家公司倘借貸予其他業務往來公司，亦同此理。 十、綜上所述，就民法第28條、第184 第1 、2 項、公司法第23 條第1 、2 項規定之原告訴訟標的部分，亦均無理由，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 陸、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由。 柒、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響 ，爰不另一一論述，併此敘明。 捌、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 10 月 15 日 民事第一庭 法 官 伍偉華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費新臺幣348,00 0 元。 書記官 孔秀蓮 中 華 民 國 104 年 10 月 15 日