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臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第533號 原　　　告　苗栗縣頭份市公所 法定代理人　徐定禎 訴訟代理人　吳聖欽律師 被　　　告　華源營造有限公司 法定代理人　清算人林忠宏律師 被　　　告　潔鼎科技股份有限公司 法定代理人　邱惠芝 訴訟代理人　杜文強 被　　　告　利奇環境科技有限公司 法定代理人　楊勝文 上2 人共同 訴訟代理人　呂瑞貞律師 複　代理人　詹婉盈 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於107 年10月18日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 一、被告華源營造有限公司、潔鼎科技股份有限公司應連帶給付 原告新臺幣（下同）145 萬元，及被告華源營造有限公司自 106 年5 月23日起、被告潔鼎科技股份有限公司自105 年12 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被告利奇環境科技有限公司應給付原告130 萬5,000 元，及 自105 年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、前二項被告如有任一被告給付時，其他被告於其給付範圍內 ，同免給付義務。 四、本判決第1 項於原告以48萬3,333 元為被告華源營造有限公 司、潔鼎科技股份有限公司供擔保後，得為假執行。但被告 潔鼎科技股份有限公司如以145 萬元為原告供擔保，得免為 假執行。 五、本判決第2 項於原告以43萬5,000 元為被告利奇環境科技有 限公司供擔保後，得為假執行。但被告利奇環境科技有限公 司如以130 萬5,000元為原告供擔保，得免為假執行。 六、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 七、訴訟費用由被告華源營造有限公司、潔鼎科技股份有限公司 連帶負擔27% ，由被告利奇環境科技有限公司負擔12% ，由 原告負擔61% 。 事實及理由 壹、程序事項 一、公司得經股東表決權過半數之同意減資或變更其組織為股份 有限公司；變更組織後之公司，應承擔變更組織前公司之債 務，公司法第106 條第3 項、第107 條第2 項分別定有明文 。被告潔鼎科技股份有限公司（下稱潔鼎公司）原名潔鼎科 技有限公司，於96年12月25日變更組織為股份有限公司，有 股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第149 頁） ，揆諸前開規定，其應承擔其組織變更前公司之債務。 二、不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請 求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第256 條、第255 條第1 項第2 、7 款 分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬 之。經查，原告起訴時係以民法第227 條第1 項不完全給付 、第544 條委任契約受任人損害賠償責任及原告與被告利奇 環境科技有限公司（下稱利奇公司）簽訂之頭份鎮垃圾壓縮 打包機具設備工程- 工程專案管理（含監造）技術服務勞務 採購」（下稱系爭監造採購案）工程合約（下稱系爭監造契 約）第12條第3 項第5 款規定及被告華源營造有限公司（下 稱華源公司）與潔鼎公司共同簽訂之共同投標協議書範本（ 下稱系爭協議書）等法律關係為請求權基礎提起本訴，並聲 明：㈠如主文第1 項所示；㈡被告利奇公司應給付原告145 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第5 至7 頁）。嗣補充民法第227 條第1 項應準用民法第226 條 第1 項規定，將原聲明改為備位聲明，追加備位聲明第3 項 「前二項被告如有一被告給付時，其他被告於其給付範圍內 ，同免給付義務」（下稱不真正連帶債務聲明），將原第3 項聲明移列為第4 項，另追加民法第259 條、第360 條與原 告與華源公司簽訂「頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程」（ 下稱系爭工程）統包工程契約（下稱系爭工程契約）第24條 第1 項第11款及第4 項等為請求權基礎，並追加先位聲明： ㈠華源公司、潔鼎公司應連帶給付原告370 萬元，及自95年 1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡利奇公司 應給付原告370 萬元，及自95年1 月1 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；㈢不真正連帶債務聲明；㈣願供擔保， 請准宣告假執行（見本院卷二第114 頁至反面、第222 頁） 。核其補充民法第227 條第1 項應準用同法第226 條第1 項 規定及增加不真正連帶債務聲明部分，屬不變更訴訟標的， 補充法律上之陳述；追加民法第259 條、第360 條與系爭工 程契約第24條第1 項第11款及第4 項等為請求權基礎部分， 係基於同一採購案之基礎事實，且與原訴使用之證據資料完 全重複，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定， 皆應予准許。 三、當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分 別定有明文。潔鼎公司之法定代理人原為張銘榮，嗣於本院 審理中變更為邱惠芝，有股份有限公司變更登記表在卷可按 （見本院卷二第153 頁）。茲邱惠芝於107 年7 月13日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷第一第151 頁），核無不合，應予 准許。 貳、實體事項 一、原告主張： ㈠原告為辦理系爭工程，於93年6 月28日依政府採購法第18、 19條規定公開招標系爭監造採購案，採購金額140 萬元，經 利奇公司得標，原告與利奇公司於93年7 月6 日簽訂系爭監 造契約，約定由利奇公司負責垃圾壓縮打包機具設備工程之 監造、管理、驗收及履約標的品管等各項服務；另於93年10 月6 日依政府採購法第18、19條規定公開招標系爭工程，經 華源公司及潔鼎公司共同得標，約定由華源公司為代表廠商 負責施工、潔鼎公司主辦項目為設計，對外以華源公司之負 責人為代表人，決標金額3,326 萬5,366 元，統包承攬系爭 工程之設計及施工等，原告與華源公司並簽訂系爭工程契約 。依系爭工程契約第19條第1 項之約定及所附華源公司服務 建議書之工程經費概算表（續5 ）、工程估價單，華源公司 須提供全新之鏟裝車、吊裝式平板車各1 台，單價各為120 萬元、250 萬元，共計370 萬元。詎料，華源公司竟分別以 90萬元購買中古鏟裝車及吊裝式平板車車頭、以45萬元購買 吊裝式平板車吊具及車斗，再將組裝完成之鏟裝車及吊裝式 平板車（下分別稱系爭鏟裝車、吊裝式平板車，合稱系爭車 輛）冒充新品載送至頭份市公所垃圾場，藉此魚目混珠，且 於申報竣工時，刻意對受原告指派負責驗收之人員隱瞞須交 付全新之鏟裝車及吊裝式平板車，而向驗收人員偽稱系爭工 程契約並未規定鏟裝車及吊裝式平板車車況之新舊，致使驗 收人員陷於錯誤，於驗收時僅就系爭車輛之功能為測試而誤 認符合契約要求後，於驗收紀錄表驗收結果欄中載稱「與契 約、圖說、貨樣相符」字樣，並完成驗收。 ㈡華源公司、潔鼎公司部分 ⒈依系爭工程契約第24條第1 項第11款、第4 項、民法第259 條、系爭協議書第4 條請求部分（即先位聲明第1 項）： 華源公司以系爭車輛混充新品，自屬非依債務本旨提出給付 ，原告業已於106 年6 月7 日寄發存證信函催告華源公司、 潔鼎公司於文到翌日起10內提供新品鏟裝車、吊裝式平板車 ，屆期未履行即依系爭工程契約第24條第1 項第11款、第4 項、系爭協議書第4 條之約定及民法第259 條規定，解除鏟 裝車、吊裝式平板車部分之買賣契約，並請求返還價金370 萬元（下稱系爭存證信函），華源公司、潔鼎公司於收受系 爭存證信函後，均回覆表示拒絕履行，原告自得請求華源公 司、潔鼎公司連帶返還買賣價金370 萬元。 ⒉依民法第360 條、第227 條第1 項準用第226 條第1 項、系 爭協議書第4 條請求部分（即備位聲明第1 項）： ⑴出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所 致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全 給付之債務不履行責任。 ⑵參酌臺灣臺北地方法院（下稱北院）99年度重訴字第481 號 判決（下稱系爭北院判決）見解，系爭工程契約第19條第1 項既已約定華源公司供應之標的必須為新品，應認係民法第 360 條所訂「保證之品質」，且原告與華源公司就鏟裝車、 吊裝式平板車部分之買賣契約係依照華源公司提供之型錄上 所載之廠牌、車型、規格作為必要之點而成立買賣，應屬民 法第388 條所稱之貨樣買賣，華源公司、潔鼎公司即應擔保 其等交付之鏟裝車、吊裝式平板車有新品之品質。 ⑶所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值 、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品質之瑕疵， 原告就鏟裝車、吊裝式平板車係以新品價格編列，華源公司 未依債之本旨履行，以舊品混充新品履約，致使原告陷於錯 誤而交付新車經費370 萬元，二者間價差達145 萬元，舊品 價格較新品減損39.19%，交換價值有明顯減損，更何況舊品 因已使用過，車輛機械已有耗損，品質當然不若新品。依上 開說明，華源公司除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不 完全給付之債務不履行責任。原告自得依民法第360 條、第 277 條第1 項準用第226 條第1 項規定、系爭協議書第4 條 約定，請求華源公司、潔鼎公司連帶賠償145 萬元。 ㈢利奇公司部分 ⒈原告與利奇公司所簽訂之系爭監造契約，委託範圍依契約第 2 項之約定，包括：⑴指定負責技師負責本案之監造責任， 並派遣一位具備土木及相關科系之人員，於統包案施工期間 留駐工地，監督、查驗統包案廠商履約…；⑸應辦理督導及 查核廠商辦理材料及品質管理工作，亦即舉凡系爭工程範圍 之監造工作、審（簽）核承包商所提施工計畫、履約估驗計 價、施工項目及品質等相關文件、各項測量校驗、抽驗、協 調及協辦完成系爭工程之相關事宜、解釋疑義、協辦履約爭 議處理等大部分事項，乃屬配合辦理一定事務，並非在完成 特定之工作，具有處理一定事務之委任性質，故系爭監造契 約係屬委任契約。 ⒉利奇公司向原告請領監造服務費共121 萬4,125 元，依民法 第535 條規定，應盡善良管理人之注意義務；另依證人許溥 育證述可知，許溥育受訴外人高維德指示前往辦理初驗時並 未檢驗系爭車輛，且利奇公司亦未要求將系爭車輛送審或要 求華源公司檢附車輛出廠證明，草率於驗收紀錄上之「驗收 結果：與契約、圖說、貨樣規定相符」處旁確認用印，利奇 公司確實未善盡管理人之職責，致原告受損害，原告自得依 系爭監造契約第12條第3 項第5 款約定、民法第544 條規定 ，請求利奇公司負損害賠償責任。 ㈣華源公司、潔鼎公司與原告，及利奇公司與原告間係本於不 同之契約關係，對原告各自負擔全部損害賠償責任，惟不同 之給付間具有同一之目的，因被告一人為給付，其餘被告同 免其責任，為不真正連帶。 ㈤對被告抗辯所為之陳述 ⒈被告辯稱已依約提供新品車輛，係遭原告人員事後抽換掉包 云云，並以證人顧惠珍證述曾有2 名原告人員拜訪高維德， 遭高維德罵稱原告人員偷天換日、竄改、已經違法等語為佐 ，惟顧惠珍除罵人內容外，其餘一概不知，其證述顯係避就 之詞，內容含糊不明確，且原告人員係104 年以後遭廉政官 約談，豈有可能未卜先知，於102 年間去找高維德談論所謂 幫忙之事，完全悖於常理；況依證人林銀雄於本院及訴外人 曾新振涉犯貪污治罪條例刑事案件（本院刑事庭105 年度訴 字第456 號，下稱刑案）之證述，其均明確指稱交付原告之 系爭車輛自始即屬中古車，完全無被告所辯驗收時係交付新 品，事後遭原告人員抽換之事。 ⒉被告雖辯稱原告於驗收時接收舊品車輛，兩造業已合意改用 舊品，故原告不得再行主張解約或賠償云云。然鏟裝車、吊 裝式平板車之新品與舊品價差達145 萬元，原告無任何理由 同意華源公司改為交付舊品，且依系爭工程契約第23條第5 項約定可知，如有契約內容之變更，應有書面為憑；又驗收 僅是受領標的物之意，並非原告受領後，華源公司、潔鼎公 司即免除契約或法律責任。 ⒊林銀雄雖證稱已不記得訂金是否包含在價金裡面云云，然依 照交易常規及習慣，應認為訂金屬價金之一部，故華源公司 是以225 萬元取得中古吊裝式平板車及鏟裝車，被告辯稱取 得之對價不只225 萬元，應另外加上訂金云云，即屬無據。 ⒋系爭工程契約之契約總價為3,326 萬5,366 元，其中垃圾壓 縮打包機價格1,720 萬元、鏟裝車120 萬元、吊裝式平板車 000 萬元，共計2,090 萬元，占契約總價6 成以上。而垃圾 壓縮打包機、鏟裝車、吊裝式平板車均非華源公司、潔鼎公 司打造、組裝生產，依契約本旨，重在所有權之移轉，意即 就鏟裝車、吊裝式平板車部分，應屬買賣契約，被告抗辯系 爭工程契約為承攬契約而有民法第514 條短期時效適用，顯 不可採。 ⒌原告與利奇公司間屬於委任契約法律關係，已如前述，請求 權尚未罹於時效。縱認原告與利奇公司間係承攬契約法律關 係，惟依最高法院95年度台上字第1664號、87年度台上字第 1480號判決意旨，原告除得依據民法第495 條第1 項規定行 使損害賠償請求權以外，尚得另依據債務不履行之規定主張 權利，且因工作物有瑕疵而生之損害賠償請求權，係本於承 攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生 之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，屬請求權之競合， 各有其時效之規定，不完全給付損害賠償請求權應適用民法 第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責 任，依民法第498 至501 條、第514 條規定，則有瑕疵發見 期間及權利行使期間。從而，原告以系爭監造契約第12條約 定、民法第544 條規定為本案請求，請求權時效應適用民法 第125 條規定。 ㈥爰依系爭工程契約第24條第1 項第11款、第4 項、民法第25 9 條、第360 條、第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定 、系爭協議書第4 項約定、系爭監造契約第12條第3 項第5 款約定、民法第544 條規定，提起本訴，請求本院擇一為對 原告有利之判決。並聲明：如程序事項、二之先、備位聲明 。 二、被告抗辯： ㈠華源公司部分 ⒈原告先位聲明第1 項為無理由： ⑴系爭工程驗收日期為95年1 月6 日，依行政院所定固定資產 耐用年數表所示，特種車輛耐用年數為5 年，且訴外人即系 爭工程採購案執行、驗收協驗人員、原告清潔隊隊員曾新振 於刑案中亦供稱系爭車輛已由原告人員使用逾10年，現況已 不堪使用而將報廢，原告遲至10餘年後始主張解除系爭工程 契約、回復原狀，訴請華源公司返還買賣價金，原告除勢必 無法返還系爭車輛外，其請求解除契約亦顯失公平及違反誠 信原則，而有權利濫用之嫌。 ⑵華源公司於95年1 月6 日辦理驗收時，所交付之系爭車輛為 新品，嗣遭曾新振、林銀雄掉包。而曾新振於刑案中，就95 年1 月6 日辦理驗收系爭車輛時有何人在場之供詞，互有齟 齬，嗣始承認偽造簽到人員之簽名，且據驗收紀錄顯示，林 銀雄於辦理驗收時未在場，而訴外人即原告人員劉廣尉、賴 典佑、林銀雄於刑案中之證述，或迴護曾新振，為脫免責任 ，或避重就輕，是其等就辦理驗收時，華源公司所交付之系 爭車輛為中古車之供詞或證述，均屬不實，顯不足採信。 ⒉原告備位聲明第1 項為無理由： ⑴華源公司於95年1 月6 日辦理驗收時，所交付之系爭車輛為 新品，嗣遭曾新振、林銀雄或劉廣尉、賴典佑等人調包，與 華源公司無涉，則原告請求華源公司賠償其損害，於法無據 。 ⑵縱認華源公司於辦理驗收時所交付之系爭車輛為舊品，惟曾 新振為系爭工程契約之承辦執行人員、驗收協驗人員，劉廣 尉為驗收人員、賴典佑為主驗人員，其等就系爭統包工程契 約而言，均為原告之代理人及受僱人，所為意思表示自代理 原告或即為原告之意思表示，直接對原告發生效力，亦有民 法第224 條之類推適用，其等就上開契約債之內容之給付發 生重要部分之變更，即驗收時明知系爭車輛為舊品而仍予驗 收通過，依最高法院88年度台上字第1451號、91年度台上字 第1315號判決意旨，此即為債之更改，可認華源公司已盡其 給付義務。 ⑶縱認原告與華源公司間之系爭工程契約為買賣與承攬之混合 契約，且就鏟裝車、吊裝式平板車之部分為買賣性質。惟曾 新振、劉廣尉及賴典佑均為原告之代理人及受僱人，其等知 悉之事實即為原告知悉之事實、所為意思表示自代理原告或 即為原告之意思表示，直接對原告發生效力，已如前述，則 其等在驗收系爭車輛時明知為舊品即有物之瑕疵，竟仍驗收 通過，依民法第355 條規定，華源公司自不負擔保之責，且 華源公司亦未保證系爭車輛無瑕疵及並無故意不告知原告有 瑕疵之事實；更何況，曾新振、劉廣尉及賴典佑於驗收系爭 車輛時，已為詳細檢查，且就該車輛為舊品此等通常檢查即 能發見之瑕疵，怠為通知華源公司，依民法第356 條規定， 視為原告承認其所受領之物，即華源公司已依債之本旨履行 。是以，原告遲至驗收、受領系爭車輛10餘年後，始主張物 有瑕疵、華源公司未依債之本旨履行契約給付義務而解除契 約，顯違民法第365 條第1 項規定及誠信原則，華源公司併 抗辯原告之請求權已罹於時效而消滅。 ⒊並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈡潔鼎公司、利奇公司部分 ⒈否認華源公司交付之系爭車輛係舊品。另依曾新振及賴典佑 於刑案之供詞或證詞可知，原告103 年2 月22日所拍攝之吊 裝式平板車為綠色塗裝、紅色吊臂，顯與本件驗收竣工圖所 示黃色塗裝、藍色吊臂不同；林銀雄於刑案中雖證稱華源公 司於驗收時係交付綠色塗裝、紅色吊臂之吊裝式平板車，然 其證詞顯與曾新振及賴典佑之供詞或證詞不符，且林銀雄未 於驗收紀錄上簽名，並未參與驗收，亦非華源公司員工，故 其證詞尚不足採。 ⒉原告先位聲明第1 項為無理由： ⑴原告主張於106 年6 月7 日寄發系爭存證信函催告華源公司 、潔鼎公司於函到10日內改正，逾期則解除契約等語，華源 公司並於106 年6 月8 日收受。惟按民法第258 條規定：「 解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」，系爭 存證信函主旨既在於催告改正，並告知若不改正則行使解除 契約，則縱使華源公司未於函到10日內改正，且原告亦未將 解除契約意思表示送達華源公司，系爭工程契約亦不生解除 之效力。 ⑵依現行實務見解，系爭工程契約之性質應為買賣與承攬之混 合契約，則縱認原告解除系爭工程契約之意思表示已於106 年6 月19日（即華源公司收受系爭存證信函起算10日之翌日 ）生效，惟原告主張解除契約仍不合法： ①系爭工程於95年1 月6 日辦理驗收，原告並受領系爭車輛， 卻遲至106 年6 月19日方主張解除系爭工程契約，依民法第 514 條第1 項規定，其契約解除權已罹於1 年之除斥期間而 消滅。 ②原告主張華源公司於驗收時以中古車混充新車，有物之瑕疵 ，惟據原告主驗人員賴典佑於刑案證稱「現場確定已經是中 古車，應該就是這樣了」，可知縱認中古車係屬瑕疵，惟新 車與中古車之區別從外觀即可判斷，非依通常之檢查不能發 見之瑕疵，且依民法第356 條規定，原告於知悉上開瑕疵後 ，因怠於通知而視為受領，自無權再主張解除系爭工程契約 ，並請求返還買賣價金。 ③依系爭工程契約第19條約定，原告於承辦人員受領系爭車輛 後，仍可隨時查閱系爭契約，原告既怠於查閱及將系爭車輛 瑕疵通知華源公司，自無理由於受領系爭車輛且使用逾10年 報廢之際，再推諉藉詞於10餘年前受領系爭車輛時係陷於錯 誤、不知需為新品、受領使用之車輛不生提出效力等理由， 來主張解除系爭工程契約。況民法第365 條明定，解除契約 自物交付時起經過5 年而消滅，則本件原告於系爭車輛交付 已逾10年方主張解除契約，顯已逾除斥期間，故原告主張解 約，於法不合。 ⑶縱華源公司於95年1 月6 日辦理驗收確實交付新車，惟原告 受領系爭車輛後，已使用逾10年，亦因超過車輛使用年限而 不堪使用，原告於系爭車輛將報廢處理之際，再主張交車時 係中古車而解約索賠，顯然有違誠實信用原則，亦顯失公平 ，參酌民法第359 條之法理及最高法院99年度台上字第1473 號判決見解，應認原告依民法第259 條規定解約，顯無理由 。又原告受領之系爭車輛既因報廢已有不能返還之情形，依 民法第262 條規定，自應認原告解除權業已消滅。 ⒊原告備位聲明第1 項為無理由： ⑴原告主張華源公司未依約提供新品，而交付舊品屬於民法第 360 條規定欠缺保證之品質。然所謂出賣人依民法第360 條 規定所為之保證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契 約之成分，而為給付之一部，始有「保證」之成立；至於契 約上預定之品質，尚不能認為保證。出賣人就其為保證之意 思表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之 義務。從而，出賣人依民法第360 條規定所負之保證責任， 與依民法第354 條規定所負物之瑕疵擔保責任，僅係指出賣 人負有給付無瑕疵標的物之義務者，並不相同。因此，若雙 方當事人間未就買賣標的物有特別之保證，買賣因標的物有 瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人僅得依民法第359 條規定解除契約，或請求減少其價金，而不得另依同法第36 0 條規定請求損害賠償。而觀諸系爭工程契約第19條第1 項 約定並無保證字樣，且新、舊品與品質並無必然關係，原告 應就系爭車輛有何品質不良負舉證責任。 ⑵原告固援用系爭北院判決，主張契約既約定新品，應認係民 法第360 條所定保證之品質。然經細譯該判決理由，可知該 判決係認定被告故意不告知瑕疵，方適用民法第360 條規定 ，非如原告所稱契約既約定應交付新品，即係特約保證，而 原告主驗人員賴典佑於刑案亦證稱驗收時已知為中古車，本 件自無故意不告知瑕疵之情形；更何況，系爭車輛從外觀即 可辨識是否新品，與上開判決非經檢驗無法察知情形不同， 原告顯屬誤解上開判決理由。故原告主張本件可依民法第36 0 條規定請求賠償，顯不足採。 ⑶原告主張本件為貨樣買賣。惟所謂貨樣買賣，係「按照貨樣 而定標的物之買賣」，其買賣之標的物應一如貨樣。原告所 提系爭工程細部設計施工圖說固檢附平板車、吊桿、曲臂之 型錄，但顯非吊裝式平板車之型錄，故本件並非貨樣買賣。 ⑷原告依民法第227 條第1 項規定求償，仍應先就債之關係存 在及因債務人不履行債務而受損害負舉證責任： ①縱認系爭車輛係舊品，然華源公司就新品亦非屬給付不能之 情形，且原告遲至106 年6 月7 日始發函催告華源公司改正 ，足見原告亦認華源公司並無給付不能之情形，則原告依給 付不能規定行使權利，顯無理由。 ②原告援引之系爭北院判決亦認定債權人應先證明因交付中古 品造成無法使用之損害。而原告主張以新、舊品價差計算損 害，仍係遁入買賣之損害賠償範圍來主張，仍非就原告受領 中古車後，是否受到修繕費用支付增加、是否因係中古品故 障不能修繕使用而造成工作遲延等原因舉證受有何損害。足 見原告主張顯無理由。 ③原告受領系爭車輛後，並無無法使用造成損害之問題，且一 般車輛耐用年限僅5 年，事實上原告正常使用系爭車輛已逾 10年，系爭車輛亦無轉賣予他人，自亦無所謂交換價值有明 顯減損之損害。 ⒋依北院104 年度建字第449 號判決見解，共同投標協議書約 定各成員於得標後連帶負履行契約責任，係指共同投標成員 於投標工程驗收前，就工程契約履行之瑕疵、遲延完工等負 連帶責任而言，而本件系爭工程既已履行完畢，潔鼎公司自 無適用系爭協議書第4 條連帶負履行契約責任之餘地；另依 民法第272 條規定及最高法院105 年度台上字第1374號判決 意旨，若非出於明示約定，尚不得要求潔鼎公司負損害賠償 責任，觀諸系爭協議書第4 條並無明示約定潔鼎公司就原告 與華源公司間買賣關係所生之損害賠償應負連帶賠償責任。 是以，原告要求潔鼎公司負連帶賠償責任，顯於法無據。更 何況，潔鼎公司僅收2%設計費即10萬元報酬，卻要與華源公 司同負買賣賠償責任，亦有失公平。 ⒌縱認原告受有損害，然原告對於損害之發生與有過失，依民 法第217 條規定，得減輕或免除潔鼎公司之連帶責任： ⑴原告主驗人員既表示驗收時已知系爭車輛為中古品，卻仍受 領，且系爭工程契約亦為原告之驗收人員或代理人可隨時查 閱，竟怠於查閱或通知改善逾10年，遲至106 年6 月7 日原 告寄發系爭存證信函催告補正時，華源公司業已停業，而無 法改善，原告對於其所主張之瑕疵遲延催告改善，自與有過 失。 ⑵潔鼎公司於系爭工程僅負責設計部分，自始未曾受通知參與 95年1 月6 日之驗收，亦未參與車輛交付，則華源公司是否 交付中古車輛，實非潔鼎公司所得知悉，原告既怠於通知潔 鼎公司參與驗收，而讓曾新振偽造潔鼎公司人員之簽名，原 告對於受領中古車之損害，自與有過失。 ⒍原告自95年1 月6 日受領系爭車輛後，已實際使用逾10年， 並非毫無受益。依潔鼎公司所提網頁查詢資料所示，中古鏟 裝車、吊裝式平板車每月租金至少為1 萬8,000 元、7,000 元，依此計算原告使用系爭車輛11年相當於租金所獲利益， 共計3,009 萬6,000 元，已遠超過原告主張之價差損害，故 經扣除原告所受使用系爭車輛之利益及減輕或免除潔鼎公司 責任後，潔鼎公司無須再負賠償責任。況原告僅以林銀雄證 稱平板車及鏟裝車各為90萬元、吊具與車斗約45萬元，作為 新、舊品價差145 萬元之計算依據，卻未計算包商利潤，且 林銀雄亦證稱尚有一部份金額不確定之訂金，未予扣除，足 見原告主張145 萬元損害賠償，實屬過高。另利息請求權時 效依民法第126 條為5 年，超過5 年部分，亦為時效抗辯， 拒絕給付。 ⒎原告依系爭監造契約第12條第3 項第5 款請求利奇公司賠償 ，為無理由： ⑴原告主張利奇公司草率於驗收紀錄上簽名，係可歸責利奇公 司，致原告受損害。然系爭監造契約第1 條第2 項第13款約 定：「履約標的：二、監造：驗收之協辦。」，足見本件 驗收亦非交由利奇公司全權代理，且驗收紀錄上利奇公司之 簽名係遭曾新振偽簽，利奇公司並無原告所指草率於驗收紀 錄上簽名之情。再依許浦育之證述可知，於系爭工程初驗之 際，原告驗收人員並未指揮抽驗吊裝式平板車，且於驗收前 即已在惡劣作業環境下試車使用，縱為交付新車亦難免造成 零件耗損等需要更換，尚不能僅憑初驗紀錄上開記載，即臆 測華源公司交付之車輛為中古車，亦無法歸責利奇公司有何 疏失。 ⑵否認曾告知原告驗收人員交付之鏟裝車、吊裝式平板車無庸 新品： ①觀諸刑案卷內所附之竣工決算書，吊裝式平板車之車身為黃 色塗裝、藍色吊臂，而非現場顯示之綠色塗裝、紅色吊臂， 足見利奇公司不可能告訴原告驗收人員只要中古品等語，否 則，驗收人員於驗收時亦會發現實際交付車輛與竣工決算書 車輛不符，豈會不提出質疑。 ②原告主驗人員賴典佑於刑案中證稱曾就契約新舊品疑慮詢問 利奇公司，經告知無需新品等語，然政府機關詢問事項均會 以書面函詢之方式，乃眾所皆知，僅口頭詢問顯非常態，尚 不能僅憑原告驗收人員片面之詞，逕認利奇公司有何可歸責 之處。 ③曾新振於刑案中曾供稱其明知原告採購之車輛應為新品，卻 告知原告主驗人員賴典佑稱系爭工程契約未約定採購車輛需 為新品或舊品，致陷於錯誤而驗收通過等語，足見原告驗收 人員並無詢問利奇公司，而係由曾新振告知系爭工程契約未 約定須為新品；縱認利奇公司傳遞之訊息有誤，曾新振既已 明知原告採購之車輛應為新品，且於驗收時在場，而驗收時 亦未通知被告利奇公司到場。因此，縱認原告受有損害，亦 係因原告未通知利奇公司參與驗收及曾新振隱瞞未告知採購 新品之故，且因尚有其他驗收人員簽認，方准予驗收，因果 關係因而中斷，與利奇公司無相當因果關係。 ④據顧惠珍之證詞可知，吊裝式平板車之外觀於高維德驗收之 際為黃色塗裝、藍色吊臂，確實係新品，而垃圾場之吊裝式 平板車卻係綠色塗裝、紅色吊臂，顯係原告人員與林銀雄勾 結，於驗收後將車輛置換之結果。足見利奇公司就本件監造 並無過失。 ⒏原告依民法第544 條請求利奇公司賠償，為無理由： ⑴觀諸系爭監造契約第1 、2 、10、14條關於履約標的、價金 給付條件、系爭工程之驗收、契約終止解除及暫停執行等約 定內容，可知系爭監造契約既要求辦理自主檢查，顯與委任 服從指示原則不符；且系爭監造契約其他條款顯係以完成一 定工作為目的而給付價款，承包商於該工程進行中未受定作 人即原告之指示及監督，故系爭監造契約之性質應為承攬契 約。另參酌最高法院92年度台上字第2393號判決意旨，監造 契約係屬承攬契約。利奇公司就履行系爭監造契約之規劃、 設計、監造或管理，均係另行指派專案工程師處理，顯與委 任需受任人親自執行有所出入，且利奇公司指派專案工程師 並不需要原告事先同意或指揮，足見契約內容係在完成一定 之工作結果，應屬承攬而非委任關係，原告依委任關係請求 賠償顯無理由。 ⑵縱認利奇公司應負賠償責任，然系爭工程業已於95年1 月6 日驗收交付，且原告於受領系爭車輛時即已知有瑕疵，爰主 張原告之請求有民法第514 條第1 項短期時效之適用且已罹 於時效。 ⒐並均聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第223 至224 頁） ㈠原告於93年6 月28日依照政府採購法規定公開招標系爭監造 採購案，採購金額140 萬元，由利奇公司得標，於93年7 月 6 日簽訂系爭監造契約。 ㈡原告於93年10月6 日公開招標系爭工程採購案，由華源公司 及潔鼎公司共同得標，由華源公司負責施工，潔鼎公司負責 設計，得標金額為3,326 萬5,366 元，並由原告與華源公司 於93年11月5 日簽訂系爭工程契約。 ㈢依照系爭工程契約第54頁工程經費概算所示，華源公司需提 供鏟裝車、吊裝式平板車各1 台，且依系爭工程契約第19條 第1 項規定應為新品，依工程估價單鏟裝車、吊裝式平板車 單價各為120 萬元、250 萬元。 ㈣系爭協議書第4 條約定：「各成員於得標後，連帶負履行契 約責任。」 ㈤本件採購案件發生時，擔任苗栗縣頭份鎮公所清潔隊隊員負 責辦理本件採購案之曾新振，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官 以104 年度偵字第4915號、105 年度偵字第692 號違反貪污 治罪條例案件，以曾新振明知依約鏟裝車、吊裝式平板車應 提供新品，但華源公司所提供者為舊品，卻仍故意隱匿向主 驗之賴典佑偽稱契約並未規範新舊，使賴典佑驗收通過，嗣 並明知工程竣工結算書未檢附來源證明文件，仍予審核通過 ，涉嫌圖利華源公司鏟裝車與吊裝式平板車新舊品差價145 萬元為由提起公訴，經本院105 年度訴字第456 號、臺灣高 等法院臺中分院106 年度上訴字第520 號判決無罪確定。 ㈥95年1 月6 日本件工程驗收時，原告驗收人員於驗收紀錄上 記載准予驗收。 四、本院之判斷 ㈠契約定性 1.系爭工程契約 ⑴基於契約自由原則，當事人當得自行決定契約之種類及內容 ，達成其所欲發生之權利義務關係，倘當事人間契約之性質 不明，致影響法規之適用者，法院應闡明並曉諭當事人為法 律意見之陳述或主張，並依職權本於法律確信，自為契約之 定性以完成法規之適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束 （最高法院104 年度台上字第1746號判決意旨參照）。而契 約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。 如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如 當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約； 兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（ 最高法院102 年度台上字第553 號判決意旨參照）。 ⑵本件原告採購之內容，依系爭工程契約第1 條第4 項「計畫 需求」之約定，包括廠房結構、進料輸送機系統、人工分選 台、垃圾壓縮打包機、出水收集系統、雨水排水系統、洗車 設施、水電工程系統、消防設施、鏟裝車、吊裝平板車等， 其中包含純由華源公司向他人購買提供使用之垃圾壓縮打包 機、鏟裝車、吊裝平板車部分，與由華源公司負責施工建造 設置完成後提供使用之其他系統工程部分。而依工程估價單 （見本院卷一第38、40頁）之估計，垃圾壓縮打包機、鏟裝 車、吊裝平板車之單價分別為1,450 萬元、120 萬元、250 萬元，共計1,820 萬元，總計已達系爭工程契約總價3,326 萬5,366 元之54.71%（計算式：18,200,000÷33,265,366× 100%＝54.71%）。惟系爭工程採購之目的係為在苗栗縣頭份 市區域性一般廢棄物處理廠內建置垃圾壓縮打包機具設備工 程，顯然並非單獨採購上開機具即為完足，仍須施作其他輔 助之工程設施，堪認系爭工程契約雙方就上開財產權之移轉 及輔助設備工程之完成，無所偏重，而屬買賣及承攬之混合 契約。 2.系爭監造契約 ⑴委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手 段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一 定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之 處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作 ，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種 之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法 第490 條第1 項、第528 條）。苟當事人所訂立之契約，係 由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一 定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之 特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入 非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照） ，而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約 為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以 外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務 關係有所依循，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契 約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。 」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契 約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定， 適用關於委任之規定，庶符立法之旨意。本件系爭契約之名 稱訂為「新竹生物醫學園區整體景觀細部設計監造委託技術 服務案契約」，契約之標的包括「完成一定之工作」及「處 理一定之事務」；且系爭契約之相關約定，部分帶有委任之 性質，部分含有承攬之特性，為原審所認定。如果無訛，系 爭契約既由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且 各具有一定之分量，其性質似應認為係委任與承攬所混合而 成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。果爾，依上 說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關 係之依據。乃原審見未及此，遽以上開理由認上訴人對於系 爭契約之報酬請求權，應適用承攬人報酬請求權消滅時效2 年期間之規定，進而為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷（最高 法院103 年度台上字第560 號判決意旨參照）。依上訴人與 羅○華簽訂委託契約中監造部分之約定，羅興華須配合上訴 人之指示，且所指派現場監工人員須受上訴人及其現場監工 之指示及監督，並製作工程施工監工日報表送上訴人，上訴 人復得要求更換該監工人員等情，為原審確定之事實。則委 託契約就此不具獨立性之提供勞務給付約定部分，似屬委任 性質，與同契約設計部分之承攬性質者，自屬有異，而為非 典型契約中之混合契約。依上說明，就此部分自應類推適用 委任契約之規定。原審徒以羅○華及其派駐工地之監工人員 應聽從上訴人之指示，另酬金之給付非依民法第545 條規定 預付必要之費用，即認此部分應與設計部分為相同之評價， 認屬承攬性質，而非委任，難謂於法有據（最高法院104 年 度台上字第1606號判決意旨參照）。系爭設計契約名稱訂為 「國防部台北市忠勇、雨後新村新建工程委託設計契約」， 已表明委託之旨。該契約第2 條載：「委託範圍：本工程之 規劃設計，包括建築、景觀……等，並代為申請取得建築執 照及向主管機關委外結構審查與水電、……等主管單位之審 可，及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造等 事宜，……。」其中完成設計規劃及提出地質鑽探計劃書固 均為完成一定工作，而發包、監造、代為向主管機關申請審 可，又具有處理一定事務之性質，同時兼具承攬之完成一定 工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混合契 約。何○喜上開債務不履行情節無從割裂，被上訴人之損害 賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用15年之消滅時 效（最高法院104 年度台上字第1423號判決意旨參照）。 ⑵系爭監造契約之名稱為「頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程 - 工程專案管理（含監造）技術服務勞務採購」（見本院卷 一第9 頁），且系爭監造契約第1 條履約標的載明，利奇公 司之履約標的包括協辦招標及決標、監造、其他服務，其中 招標文件擬定、統包案之規劃、細部設計等固均屬完成一定 工作，然協辦招標文件釋疑、變更或補充，投標廠商、分包 廠商資格審查，開、審、決標建議、爭議處理，契約簽訂、 預算書內容審查、施工監造、其他服務等又具有處理一定事 務之性質，同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定 事務，同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，依前 揭最高法院多數判決意旨，自應歸入非典型契約中之混合契 約，並依民法第529 條規定適用委任契約之規定。至委任契 約之受任人是否得複委任他人處理委任事務，並非委任契約 之類型特徵，故利奇公司抗辯係另行指派專案工程師履約， 因而系爭監造契約並非委任契約云云，並無可採。 ㈡華源公司履約時所交付之系爭車輛究為新品或舊品？ 1.林銀雄結證稱：華源公司要買車，老闆知道伊是做機械的， 叫伊去幫忙看鏟裝車跟吊卡車，是伊去看，華源公司付錢購 買，當初伊購買的車子是中古車，吊卡車是在臺中烏日購買 ，鏟裝車在臺北泰山五股購買等語（見本院卷二第177 至17 8 頁），核與系爭工程驗收時擔任頭份市清潔隊隊長之劉廣 尉結證稱：驗收時在現場看到平板車跟鏟裝車就是中古車等 語（見刑案卷，第71頁），系爭工程驗收時擔任建設課代理 課長之賴典佑結證稱：現場確定已經是中古車等語（見同上 卷第72頁反面），曾新振於調查官詢問時證稱：伊當時有問 華源工地主任林銀雄車輛是否為全新，林銀雄向伊表示車輛 並非全新，大約九成新，伊知道系爭車輛是中古車等語（見 103 年度廉查中字第53號卷，下稱廉查卷，卷一第7 、15頁 ）均相符，並有交通部公路總局臺中區監理所政風室103 年 6 月19日中政字第1030000917號函所附汽車車籍查詢（見苗 栗地方檢察署104 年度他字第104 號卷，第104 頁至反面） 、財政部臺灣省中區國稅局汽車車身出廠與貨物稅完稅照證 （見廉查卷一第152 頁）顯示系爭吊裝式平板車車身係於91 年5 月16日出廠、國瑞汽車股份有限公司觀音工廠電子計算 機開立專用汽車出廠與貨物稅完稅照證（見同上卷第154 頁 ）顯示系爭吊裝式平板車底盤係於84年6 月12日出廠等在卷 可佐，足認系爭吊裝式平板車確為舊品。 2.被告抗辯系爭車輛為舊品，主要無非係以竣工決算施工相片 顯示吊裝式平板車為黃色底盤、藍色吊臂（見廉查卷一第63 頁），而廉政署調查官現場蒐證照片顯示吊裝式平板車為綠 色底盤、紅色吊臂（見同上卷第40頁）為據，推論因外觀顯 有不同，顯然是先交付新品再調換為舊品云云。然依吾人日 常生活經驗，中古車出售前必然先經中古車商事先整理，整 理後之車輛外觀通常亦極為新穎，與新車無異，故被告僅以 廉查卷一第63頁照片顯示系爭車輛外觀甚為新穎，即判定為 新品，已有悖於經驗法則，此亦與林銀雄結證稱：40頁跟63 頁的照片都是中古的，我們買的時候他們都整理的好好的， 買的時候就是這樣子等語（見本院卷二第179 頁）相符。且 調查官蒐證相片並無鏟裝車之照片，故被告抗辯驗收時交付 之鏟裝車亦為舊品，顯乏依據。而竣工決算施工相片係於系 爭工程95年1 月6 日驗收完畢前所拍攝，行動蒐證照片則係 於103 年2 月22日所拍攝，前後間隔超過8 年，歷經長久頻 繁使用後，亦有可能重新上漆，此核與林銀雄結證稱：40頁 跟63頁的照片中間可能已經相隔10至8 年，中間有無再噴漆 伊不知道等語（見同上卷頁）相符。況林銀雄另證述吊裝式 平板車之吊臂曾歷經數次更換，前後總共改了3 次，從僅有 勾子，換成可以夾東西，但無法控制方向且要2 個人才能操 作，再換成可以控制方向且可單人操作（見本院卷二第178 、180 頁），足見經過試營運後，吊臂確曾依原告之需求進 行更換，故前後照片顯示之吊臂不同，符合本件履約過程之 事實發展經過，不能據為推論曾先後交付新、舊吊裝式平板 車之依據。故被告以照片比對結果為據，臆測系爭車輛交付 時為新品，中間遭人替換為舊品云云，顯無可採。 3.顧惠珍雖結證稱：102 年時，有一天高維德洗腎回來去利奇 公司的辦公室（臺北市○○○路○ 段○○○ 號6 樓之1 ），約 下午2 、3 點時，有2 個男的來辦公室找高維德，高維德請 那2 個人進他的辦公室，伊問高維德那2 個人是誰，高維德 說是頭份鎮公所的人，並說沒有伊的事，請伊出去把門關上 。之後伊站在高維德辦公室門口，聽到高維德發脾氣，高維 德那時候有在看利奇公司的卷宗書，他就把卷宗夾丟鐵櫃， 很大聲，很生氣罵那兩個人說「你們這些王八蛋，怎麼可以 做這種事情」，他說「這個東西都已經驗收過了，你們怎麼 可以去偷天換日，怎麼去換的，怎麼去竄改這些文字的，這 是違法的，你們不知道嗎」，接著說「你們出去，以後就不 要再來找我了，你們自己惹出來的事情，你們自己去解決， 我沒有辦法幫你們。」，後來那兩個人就站起來走出去了。 後來隔了2 、3 個月，同樣兩個人又來了，來了之後進去辦 公室，高維德就很生氣說「你們又來幹什麼，我不是跟你們 說你們自己惹出來的事情自己處理，我沒有辦法幫你們，你 們做這種違法的事情，還來找我幹什麼，當初你去找誰的， 就去找他來處理」，就把他們二人趕走了，並且說「出去之 後不要再來」，後來伊就沒有看過這兩個人了。後來伊回家 問高維德為何發這麼大的脾氣，高維德說這些王八蛋把事情 亂搞，伊問什麼事情，高維德就跟伊說什麼機器新的換成中 古的來用，是跟垃圾有關的東西，伊可以確定本院卷一第30 7 頁照片第1 排最左邊男子有去找高維德等語（見本院卷一 第258 至259 頁、卷二第8 頁），而利奇公司法定代理人楊 勝文表示該人即為曾新振（見本院卷二第9 頁）。然廉政署 係於103 年間始發動對曾新振違反貪污治罪條例案件之刑事 偵查，更係於104 年4 月29日始傳喚曾新振、楊勝文、胡伯 鈞、傅錦源等關係人至苗栗地檢署接受詢問，有詢問筆錄在 卷為憑（見廉查卷一第2 、65、85、147 頁），曾新振如何 能於95年1 月6 日驗收通過後7 年間均安全無事之情況下， 未卜先知預先知悉將於103 年間遭受刑事偵查，而於102 年 間即提前前往拜訪高明德，要求高明德配合？況曾新振、劉 廣尉、賴典佑等參與驗收人員於驗收時即均明確知悉系爭車 輛為中古車仍予驗收通過，並不認為有違反契約規定，則華 源公司顯無任何動機多此一舉先給付新品再以舊品替換，故 顧惠珍之證詞有違常情，顯非可採。 4.綜上分析，華源公司於履約時所交付之系爭車輛應為舊品。 ㈢原告不得解除系爭工程契約 1.系爭工程契約第19條第1 項約定：「乙方履約所供應或完成 之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用之瑕疵，且為新品。」，第24條第1 項第11款、 第4 項約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面 通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方 因此所生之損失：…乙方未依契約規定履約，自接獲甲方 書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改 正者。…契約經依第一款規定或因可歸責於乙方之事由致終 止或解除者，…無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償 契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」。華源公 司所交付之系爭車輛既係以舊品混充新品履約，顯未依系爭 工程契約第19條第1 項之約定履約，原告嗣並於106 年6 月 7 日寄發存證信函要求華源公司應於文到翌日起10日內提供 全新鏟裝車、吊裝式平板車，逾期即解除就鏟裝車、吊裝式 平板車部分之契約，經華源公司法定代理人林忠宏律師於10 6 年6 月8 日收受，有竹北嘉豐郵局存證號碼000250號存證 信函及中華郵政掛號郵件收件回執等在卷可考（見本院卷一 第224 至226 頁），而華源公司業已解散，迄至本件言詞辯 論終結仍未能提出全新鏟裝車、吊裝式平板車，顯已符合系 爭工程契約第24條第1 項第11款、第4 項約定原告得解除契 約之要件。 2.查有關兩造買賣系爭房屋之地磚瑕疵，可藉由修繕補正，並 非不能補正之瑕疵，乃原審合法確定之事實。且系爭房屋係 於88年12月15日交付，上訴人於97年2 月29日始以存證信函 催告完成修繕，屆時解除買賣契約，復為上訴人所自認，其 間相距達8 年餘，依交易習慣及社會通念，倘許上訴人行使 契約解除權，亦屬顯失公平。依誠信原則並參酌民法第359 條之法理，上訴人先位聲明自不應准許（最高法院99年度台 上字第1473號判決意旨參照）。契約解除權乃單方得行使據 以變更法律關係之形成權，規範上允宜有一定行使期間之限 制。而系爭工程於95年1 月6 日即已驗收完畢，原告於106 年6 月7 日始寄發存證信函要求華源公司應於文到翌日起10 日內提供全新鏟裝車、吊裝式平板車，逾期即解除契約，相 距已逾11年6 月，依前開最高法院判決意旨，與權利失效之 法理，原告再行使解除契約之形成權，顯有違誠信並顯失公 平，不應准許。故原告先位聲明主張解除契約請求返還370 萬元價金為無理由，應予駁回。 ㈣被告應對原告負債務不履行之損害賠償責任 1.華源公司部分 ⑴因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得求賠償損害，民法第22 7 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。而不完全給付 ，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內 容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任（最高 法院100 年度台上字第1468號判決意旨參照）。不完全給付 之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如 其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使 權利（最高法院106 年度台上字第106 號判決意旨參照）。 本件華源公司故意以舊品冒用新品，顯未依債之本旨提出給 付，且屬可歸責於華源公司。而系爭車輛被告迄今歷時已久 ，並無修補之意願，且華源公司業經經濟部於101 年3 月5 日以經授中字第10134052300 號函廢止登記，原法定代理人 邱美杏已死亡，邱美杏全體繼承人亦均已拋棄繼承，有有限 公司變更登記表、本院106 年2 月7 日苗院美家字第003285 號函在卷可參（見本院卷一第55頁反面、第109 頁），另系 爭工程契約原約定應給付之Komatsu avance WA40 鏟裝車、 HINO MFG1J15噸吊裝式平板車、晟瑋機械有限公司全油壓折 曲臂吊桿等（見原告提出之系爭工程細部設計施工圖說附件 五原廠相關實績所附型錄），迄今均已超過10年，相關領域 技術已有大幅進步，原有型號應均已停產，縱有庫存迄今， 亦已難認係新品，故應認均已不能補正，故原告自得依前揭 不完全給付準用給付不能之規定向華源公司請求損害賠償。 ⑵出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所 致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全 給付之債務不履行責任（最高法院104 年度台上字第418 號 判決意旨參照）。物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不 履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，在 實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟 標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律 關係定其成立要件（最高法院100 年度台上字第1468號判決 意旨參照）。就賠償範圍有無包括給付標的物以外之損害， 以及所得行使權利之種類，二者亦非一致。上開二項請求權 競合時，買受人得擇一行使之，倘其主張出賣人應負不完全 給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，應無民法第 356 條規定之適用（最高法院105 年度台上字第2245號判決 意旨參照）。物之瑕疵擔保責任應受民法第365 條除斥期間 之限制，不完全給付之債務不履行責任則無民法第365 條規 定之適用（最高法院94年度台上字第2352號判決意旨參照） 。依前揭判決意旨，原告主張不完全給付之債務不履行責任 時，並無物之瑕疵擔保責任相關規定之適用，故華源公司抗 辯應有民法第355 條、第356 條、第359 條規定之適用云云 ，應無可採。潔鼎公司、利奇公司抗辯依民法第356 條第3 項規定，原告怠為通知，視為承認所受領之物，亦無可採。 ⑶系爭工程契約第23條第5 項約定：「契約之變更，非經甲方 及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 」，且原告驗收系爭工程之人員並未經授權可與華源公司逕 行更改系爭契約第19條第1 項履約標的應為新品之約定，故 華源公司抗辯債之更改云云，顯無可採。另系爭工程契約除 前開第23條第5 項約定外，第20條有試運轉合格之日起保固 3 年之約定，第22條有華源公司應擔保第3 人不得對原告主 張任何權利之瑕疵擔保約定等，於驗收完成後均仍得主張， 且買賣契約、意思表示錯誤等規定均為任意規定，可依契約 當事人之約定不予適用，故潔鼎、利奇公司抗辯原告未撤銷 錯誤受領之意思表示，且已逾越行使撤銷權之1 年除斥期間 ，應受拘束云云，若可採則前開契約約定將成具文，足見此 部分之抗辯委無可採。 ⑷系爭契約係屬買賣與承攬混合契約，關於契約之價金與報酬 請求權、以及債務不履行損害賠償請求權，應適用民法第12 5 條規定之15年消滅時效期間（最高法院101 年度台上字第 2041、856 號判決意旨參照）。可知買賣與承攬之混合契約 應適用民法第125 條15年消滅時效，原告行使本件不完全給 付之債務不履行損害賠償請求權尚未罹於時效。被告抗辯已 罹於民法第514 條第1 項之短期時效期間，要無可採。 2.潔鼎公司部分 華源公司、潔鼎公司所簽署之共同投標協議書範本第4 條記 載：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」（見本院卷 一第45頁）。而數人負同一債務，明示對於債權人各負全部 給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之 成立，以法律有規定者為限，民法第272 條固有明文。惟連 帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。而 明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之。方黃○雲與方 ○忠共同出具之借款切結書，雖未用「連帶」字樣，惟就其 同時由方黃○雲簽發同額本票經方○忠背書後交付於被上訴 人之行為，足認其對於被上訴人有各負全部給付責任之意思 甚明（最高法院78年度台上字第116 號判決意旨參照）。足 見連帶債務之明示意思表示，並非必須明白書面約定「連帶 」字樣，仍可透過解釋意思表示之方式予以確認。而書立共 同投標協議書表示願連帶負履約責任者，一般認知對於債務 不履行所生之損害賠償，亦應負連帶損害賠償責任（見本院 卷二第4 至5 頁最高法院106 年度台上字第49號判決之案例 事實），否則共同投標廠商所負之責任即不完全，顯非當事 人本意，況系爭協議書第1 條記載：「共同投標廠商同意由 華源營造有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代 表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共 同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。」， 足見潔鼎公司依約本應將華源公司之違約債務不履行行為亦 視同自己之行為，顯見潔鼎公司應負連帶責任之範圍除履行 責任外，亦包括債務不履行責任。故潔鼎公司抗辯債務不履 行責任不在其應負連帶責任範圍云云，應非可採。此亦不因 其實際取得報酬之多寡而有異。 3.利奇公司部分 ⑴依系爭監造契約第1 條履約標的之約定，利奇公司應給付之 標的及工作事項包括監督、查證統包廠商履約、審核廠商所 提出之器材樣品及其他送審案件之處理、督導及查核廠商辦 理材料及品質管理工作、驗收之協辦、統包按細部計畫及預 算書內容之審查等（見本院卷一第9 頁反面至第10頁反面） 。經利奇公司指派參與初驗之人員許溥育結證稱：一般所有 的設備都會先經由送審，檢附相關出廠證明資料，監造公司 審查確認與合約相符以後，發文給業主（公所），所有的設 備都合格進場業主才會同意辦理初驗等語（見本院卷二第17 3 頁）。而依華源公司所提系爭工程全部出廠證明文件（見 廉查卷一附件17第191 至234 頁），並未包含系爭車輛之出 廠證明文件，顯見利奇公司明顯未盡善良管理人之注意義務 ，確實監督華源公司提出出廠證明文件，並在華源公司尚未 提出出廠證明文件經其審核通過前，即同意系爭車輛進行初 驗。另曾新振於刑案偵查中供稱：伊明知廠商負責人並未到 場驗收，而現場施工人員將具有技師資格的廠商負責人的姓 名偽簽於驗收紀錄簽名欄上等語（見廉查卷一第44頁），足 認利奇公司並未參與最後驗收。利奇公司未參與最後驗收， 卻仍向原告請款領得121 萬4,125 元（見本院卷一第228 頁 工程決算書），顯然亦有未為監造之明顯過失。 ⑵受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之 損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。 利奇公司於系爭車輛進場前未先查驗車籍資料等出廠證明文 件，於驗收時復未參與最後驗收，卻仍向原告請款，致使原 告收受二手鏟裝車與吊裝式平板車，顯然具有過失，並致原 告受損害，自應對原告負損害賠償責任。 ㈤原告所得請求賠償之金額為何？ 1.原告所受損害之金額為何？ ⑴負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大 困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第1 項、第21 5 條分別定有明文。新品與舊品之品質、使用期間不同，舊 品因曾經使用過，品質必較新品拙劣，零件亦必然有所耗損 ，原則上使用期間亦將縮短，故華源公司與潔鼎公司原應提 供相同品質且得使用相同期間之替代品，以回復原告損害發 生前之原狀，惟現實上已無從補正提出鏟裝車、吊裝式平板 車之新品，已不能回復原狀，業如前述，則依民法第215 條 規定，自應以金錢賠償原告所受之損害。而新品與舊品品質 、使用期間之落差，於交易市場上之表現即為兩者間市價之 差異，故原告主張應以新品與舊品間之價差作為原告得向被 告請求賠償之金額，尚非無據。 ⑵林銀雄於刑案偵查中證稱：伊當時購買平板車車頭（不含吊 具）及鏟裝車價格各為約90萬元，另外吊具及車斗部分約45 萬元等語（見廉查卷一第140 頁），足見當初購買系爭車輛 總共支出之費用約為225 萬元，刑案檢察官亦以此為曾新振 圖利華源公司之金額（見本院卷一第42頁反面起訴書）。另 林銀雄雖於刑案審理時結證稱：有先付一部分訂金可能是3 萬、5 萬等語（見刑案卷第79頁反面、第81頁反面），於本 院審理時則結證稱：鏟裝車訂金應該是給3 萬元，吊裝式平 板車頭應該也是給3 萬元，吊具跟車斗的部分有無給付訂金 伊不確定，一般交易情形訂金會不會包含在全部價金裡面， 有的會有的不會，這個價金有無包含訂金伊忘記了等語（見 本院卷二第180 、186 頁）。惟通常大多數交易情況，訂金 應為買賣全部價金之一定比例，訂金不包含在售價內應為例 外情形，而潔鼎公司、利奇公司就此例外並未舉證，故其等 抗辯計算中古車與新車買賣價差時未扣除訂金，應非可採。 ⑶依晟瑋機械有限公司回函（見本院卷二第92頁），94、95年 間全油壓折曲臂吊桿之售價約為53萬元至56萬元；依鉅工實 業股份有限公司回函與所附交車明細報表（見本院卷二第96 至97頁），該公司94、95年銷售Komatsu avance WA40 鏟裝 車之售價為152 萬4,400 元、126 萬元；依長源汽車股份有 限公司回函（見本院卷二第106 頁），MFG1J 15噸大貨車之 售價水準約為147 萬元（未含稅）；依國瑞汽車股份有限公 司回函（見本院卷二第207 頁），94年及95年1 月當時所生 產接近MFG 系列大貨車底盤出廠完稅價格約為127 萬元。故 以上總計鏟裝車、吊裝式平板車與吊臂之完稅總價，在系爭 工程契約95年1 月6 日驗收時，約應在460 萬3,500 元（計 算式：53＋126 ＋147 ×1.05＋127 ＝460.35）至489 萬7, 900 元（計算式：56＋152.44＋147 ×1.05＋127 ＝489.79 ）之間，均較工程估價單所列總價370 萬元高出甚多，則原 告主張以工程估價單之總價與華源公司實際取得系爭車輛價 錢間之價差145 萬元（計算式：370 －225 ＝145 ）作為其 所受損害並為被告所應賠償之金額，尚可採信。且由上開當 時市價查詢結果可認華源公司履約時若購入新品並無利潤可 言，故潔鼎公司、利奇公司抗辯價差應再扣除利潤云云，亦 非可採。 2.被告主張民法第217 條與有過失部分 ⑴華源公司、潔鼎公司部分 ①損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額，或免除之；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人 與有過失者，準用之，民法第217 條第1 、3 項定有明文。 原告指派辦理本件採購案件之曾新振自承具有技師資格之廠 商負責人並未到場驗收，業如前述，足認95年1 月6 日驗收 紀錄（見廉查卷一第39頁）上利奇公司技師楊勝文之簽名係 遭偽造，卻仍予以驗收通過。顯然原告就其收受屬舊品之系 爭車輛而遭受損害，其使用人亦與有過失，同為促使損害發 生之原因。 ②惟林銀雄刑案偵查中證述：邱美杏要伊替華源公司買鏟裝車 及吊裝式平板車各1 台，她告訴伊要買2 台各100 萬以內預 算的中古車輛等語（見廉查卷一第139 頁反面）。而邱美杏 明知依約華源公司必須提供新品，卻要求林銀雄購買中古車 輛混充新品提供原告使用，且未依誠信原則主動告知契約約 定應為新品，顯係意圖為華源公司不法之所有，致使原告承 辦人曾新振陷於錯誤（我國刑事司法實務不採被害人理論， 故縱使被害人本身可以透過適當的手段保護自己的法益卻任 意不用，亦不能阻卻犯罪之成立）誤認系爭工程契約並未要 求華源公司給付新品，而使華源公司取得財產上不法利益即 前開新車與中古車之價差，應已構成詐欺得利罪。而犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：…三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1 第1 項第3 款定有明文。本件僅因邱美杏於廉政署104 年4 月29日開始 通知關係人到案前之103 年9 月23日即已死亡（見本院卷一 第84頁除戶戶籍謄本），而未就邱美杏此部分犯行進行偵查 ，然邱美杏若經認定構成詐欺得利罪，華源公司取得之犯罪 所得即新車與中古車間之價差即應依刑法第38條之1 第1 項 第3 款規定予以沒收，則於本件若仍容許華源公司主張過失 相抵，顯然將產生法體系內部之價值判斷矛盾，並使華源公 司得保留部分犯罪所得，使前揭刑法規定不使犯罪行為人保 有犯罪所得之規範目的遭削減或掏空。基於法秩序一體性之 考量，應目的性限縮民法第217 條規定之適用範圍，認為該 條規定在類似本件情形不得適用。且華源公司係故意違約， 若使華源公司於違約後遭請求債務不履行之損害賠償之時， 仍得主張與有過失規定，將使債務人得保留至少部分故意違 約所取得之利益（類似本件案情，若未被債權人發現則可保 留全部違約所獲利益），等同鼓勵債務人違約，顯然違反民 法第148 條誠信原則之帝王條款，對債權人顯有不公，自不 符民法第217 條追求債權人與債務人間公平之立法本旨，故 應限縮該條之適用範圍，不包括此種類型。而潔鼎公司依系 爭協議書第1 條之約定，已將華源公司之履約行為等同於自 己之行為，自亦不得主張過失相抵。故華源公司與潔鼎公司 主張原告與有過失減免賠償金額，並無可採。 ⑵利奇公司部分 原告漏未通知有技師資格之廠商參與最後驗收固有過失，惟 利奇公司於系爭車輛進場前未先查驗車籍資料等出廠證明文 件，於驗收時復未參與最後驗收，卻仍向原告請款，不僅未 盡善良管理人之注意義務，顯然未盡監造人最基本之義務， 具有重大過失。本院斟酌原告與利奇公司於履約過程過失之 輕重及原因力強弱，認原告應負10% 之責任，始為公允。故 經減輕利奇賠償金額10% 後，利奇公司應賠償原告之金額為 130 萬5,000 元（計算式：145 ×90% ＝130.5 ）。 3.潔鼎公司、利奇公司主張民法第216 條之1 損益相抵部分 基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金 額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。本件 華源公司所交付之車輛不論為新品或舊品，原告皆能獲得使 用利益，故原告所獲使用利益並非因其所受損害同時額外產 生，故潔鼎公司、利奇公司主張應扣除原告所獲使用利益， 並以租金計算云云，要無可採。 ㈥不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就 同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一 債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因 既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負 同一內容之給付（最高法院92年度台上字第1540號判決意旨 參照）。原告雖分別請求華源公司、潔鼎公司與利奇公司賠 償價差損害，惟華源公司、潔鼎公司與利奇公司分別係基於 系爭工程契約、系爭共同投標協議書與系爭監造契約等不同 之債務發生原因，對原告就本件請求於130 萬5,000 元之範 圍內，各負全部給付義務，且因一被告為給付，原告之債權 即獲得滿足，另被告於其給付範圍內即同免其責任，核屬不 真正連帶債務。故如任一被告為給付，則於給付範圍內，另 一被告即免給付義務。 ㈦給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。本件原告對於華源公司、潔鼎 公司、利奇公司之前揭損害賠償請求權，係屬給付無確定期 限之金錢債權。而潔鼎公司、利奇公司分別係於105 年12月 14日、105 年12月13日收受起訴狀繕本（見本院卷一第51、 52頁），華源公司之法定代理人即清算人林忠宏律師則係於 106 年5 月22日經閱卷知悉本件原告請求之內容（見本院卷 一第136 頁閱卷聲請書），從而，原告併請求其等分別自10 6 年5 月23日、105 年12月14日、105 年12月13日起至清償 日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。 五、綜上所述，原告先位聲明解除契約請求返還價金，因解除權 已不得行使，為無理由，應予駁回；備位聲明請求華源公司 、潔鼎公司連帶給付145 萬元，及請求利奇公司給付於130 萬5,000 元之範圍內為有理由，應予准許（至原告主張之其 他法律關係，因屬選擇合併關係，即無庸再予審酌），且華 源公司、潔鼎公司與利奇公司間於130 萬5,000 元之範圍內 為不真正連帶債務關係，故任一被告給付時，其他被告於其 給付範圍內即同免給付義務。逾此範圍之請求，則乏所據， 應予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，被告潔鼎公 司、利奇公司陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝 訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失依據，應 併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、 第2 項。 中 華 民 國 107 年 11 月 23 日 民事第二庭 法 官 王筆毅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜 中 華 民 國 107 年 11 月 23 日