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臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　 109年度建字第12號 原　　　告 即反訴被告　安提阿設計有限公司 法定代理人　呂賢文 訴訟代理人　李明海律師 複　代理人　梁鈺府律師 被　　　告 即反訴原告　楊　嵐 訴訟代理人　楊博堯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經被告併提起反訴，本院於 民國110 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣4,037,091 元，及自民國109 年7 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之68，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣1,345,697 元為反訴被告供 擔保後，得為假執行；但反訴被告如以新臺幣4,037,091 元為 反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、本訴部分 一、原告主張：兩造於民國107 年12月21日簽訂設計合約書（下 稱系爭設計合約），約定由原告為被告設計位於苗栗縣○○ 鄉○○路○○○巷○ ○○ 號之「苗栗三義楊小姐藝廊室內設 計案」（下稱系爭建物），設計費用為新臺幣（下同）522, 000 元，兩造再於108 年3 月29日簽訂工程管理承攬契約書 （下稱系爭承攬契約），由原告總價承攬被告所有系爭建物 之室內裝修工程（下稱系爭工程），並約定工程款為1,450 萬元，其後被告追加如附表一所示之工程，追加工程款共計 3,829,843 元。嗣原告於108 年12月12日依約完成系爭工程 及追加工程之施作，並於109 年1 月2 日以通訊軟體LINE（ 下稱LINE）傳送系爭工程完工照片予被告，而以該日作為完 工日，經被告驗收無誤後，原告於同年月13日將系爭建物交 付被告居住使用，完成驗收點交程序，然被告經原告多次催 討後，猶未依約給付設計費餘款261,000 元、工程尾款855, 000 元及追加工程款3,829,843 元，合計4,945,843 元，爰 依序依系爭設計契約第8 條、系爭承攬契約第4 、6 條約定 及違反誠信原則、（先位）民法第505 條兩造合意、（備位 ）第179 條規定，請求被告給付上開款項等語。並聲明：㈠ 被告應給付原告4,945,843 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息、㈡願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以：就被告請求設計費261,000 元不爭執；惟系爭工 程迄109 年1 月10日止尚有油漆、水槽、管路、天花板及二 樓陽台等未完成，則原告並未完工，且未曾通知被告驗收， 被告並於同年4 月6 日委請律師發函詳列未完成及瑕疵修復 工程催告原告，原告均置之不理，然因被告已搬入居住、營 業，且系爭工程大致已施作完工，故被告自認系爭工程已完 工、系爭承攬契約已履行完畢，未施作工程部分則以追減工 程款方式處理，惟因系爭工程尚未驗收，故被告拒絕給付工 程尾款855,000 元；又被告僅要求追加施作附表一編號22所 示工程，兩造並合意該部分追加工程款為391,500 元，附表 一其餘工程被告均未同意追加，依系爭承攬契約第8 條約定 ，被告不負給付工程款之責，原告亦不得另依不當得利請求 ；再系爭工程係於108 年4 月7 日開工，依系爭承攬契約第 3 條約定，應於同年9 月6 日完工，然原告遲至109 年1 月 10日均尚未完工，依系爭承攬契約第14條約定，應按日賠償 43 ,500 元予被告，爰以108 年9 月7 日起至109 年1 月10 日止共126 日、每日43,500元之原告應給付被告之遲延賠償 5,48 1,000元，抵銷本訴中經本院所認被告應給付原告之款 項等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回、㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造協議簡化爭點如下（本院卷第262 至265 頁、第321 、 326 頁）： ㈠不爭執事項 ⒈兩造有於107 年12月21日簽訂系爭設計合約，約定由乙方（ 即原告）為甲方（即被告）設計系爭建物，系爭設計合約第 5 條約定：「設計費總價：伍拾貳萬貳仟元整（不含稅）」 、第6 條約定：「設計合約期限：自簽約日起至二月廿八日 完成」、第7 條約定：「設計費計算辦法：「⑵乙方承包本 設計案之工程，則承攬工程區域之設計費以1 坪3,000 元計 算（系爭設計合約設計範圍面積為174 坪）。」（本院卷第 15至20頁）。 ⒉兩造另於108 年3 月29日簽訂系爭承攬契約，約定由甲方（ 即被告）委託乙方（即原告）管理承包系爭工程，系爭承攬 契約第3 條約定：「工程期間：自開工日起五個月（日曆天 ）」、第4 條約定：「管理總工程款：新台幣壹仟肆佰伍拾 萬元整（未稅）」、第8 條約定：「工程開工前，乙方得將 設計圖送交甲方審閱，甲方於開工後如變更設計，以致工程 費用與原契約產生增加之現象時，乙方有權與甲方另行議定 差額及所需增加之施工時間，作為本契約之補充條款，其變 更項次所增加或刪減之金額應平均併入付款進度中支付。乙 方不得以任何理由擅自變更，如有特殊情況需變更設計時， 須向甲方提出報價單，並經甲方簽名或蓋章同意，乙方始得 增加，未獲同意擅自變更之費用甲方不予支付，此情形乙方 亦不得以本合約第九條未支付之理由停工」、第12條約定「 工程完工後，乙方應立即通知甲方驗收，甲方應於接到驗收 通知3 日內協同前往，並由甲方當場確認竣工後，付清工程 總價之尾款，乙方應檢附完工照片與甲方」、第13條約定： 「本契約自簽約之日起生效，至全部工程完竣，並付清尾款 之日止自動失效。工程驗收後一年內為保固期，若因乙方之 工程監理疏失造成之維修，乙方有責無償執行，惟非乙方疏 漏造成之維修，甲方應給付維修費用」、第14條約定「若因 乙方工程管理控制疏失，造成工程期限延宕（非人為之氣候 、天災等因素造成之工期延宕除外），乙方有責賠償，每延 宕一日以工程造價總額之仟分之三計，採每日累計制」，並 約定付款方式共分6 期，第六期款「全案完工驗收日」為10 %，金額為1,450,000 元（本院卷第21至37頁）。 ⒊被告有於108 年1 月3 日給付設計款項261,000 元予原告； 另有給付第一至五期全部工程款及於109 年1 月8 日給付工 程款60萬元，合計給付工程款13,645,000元予原告（本院卷 第139 頁、第155 至156 頁）。 ⒋系爭工程屬總價承攬，依系爭承攬契約第14條約定之工期延 宕賠償為每日43,500元。 ⒌原告有委託律師於109 年3 月31日以郵局存證信函向被告表 示：兩造前有簽訂系爭設計合約及系爭承攬契約，另於108 年11月20日被告簽名追加騎樓整地等工程，而設計、裝修工 程及追加工程均於同年12月12日全部完工，被告並於109 年 1 月間遷入使用，惟被告尚積欠設計費尾款261,000 元、追 加工程款416,550 元、室內裝修尾款855,000 元，追加工程 之工程款3,413,293 元未清償，故催告被告應於函達3 日內 清償上述共4,945,843 元之款項（本院卷第43至45頁），該 信函並經被告於109 年4 月6 日收受。 ⒍被告有委託律師於109 年4 月6 日發函原告，表示系爭工程 有瑕疵，請原告於文到後5 日內完成工程施作、修復工程瑕 疵、協商未施作部分暨工程逾期，俾進行驗收等語，該信函 並經原告於同年月8 日收受（本院卷第101 至133 頁）。 ⒎被告同意給付系爭設計合約款項261,000 元（本院卷第146 頁）。 ⒏兩造曾合意追加施作本院卷第158 頁追加工程款總表第22項 之「屋前騎樓地磚更換、1F後方水溝蓋外移工程」（即附表 一編號22），惟工程款原告主張為416,550 元，被告則抗辯 應為391,500 元（本院卷第146 、158 頁）。 ⒐原告有於109 年1 月2 日以LINE傳送系爭工程照片予被告， 經被告讀取照片後表示感謝（本院卷第39至41頁）；又被告 有於同年月6 日向原告詢問何時可以交屋，原告表示僅剩2 -3樓樓梯扶手及地下室結構證明，而被告可先進住，經被告 表示仍有收尾問題，並傳送照片予原告，原告表示「油漆說 最後他還要再去一趟，等二到3 樓的樓梯完成他會再巡一次 」，其後被告於同年月10日詢問原告今天是否都已經整理， 有無須交接之處，而兩造有通話，於同年月11日被告有傳送 照片予原告，並詢問明天可否將照片中內容整理好，經原告 表示「油漆明天會過去」、「可不可以也拜託您，明天他去 的時候，如果有那裡有遺漏，麻煩您可以告訴他嗎」，被告 即再傳送多張照片，表示水槽沒裝好，原告有讀取該等照片 ，兩造並於被告傳送照片後有通話（本院卷第63至99頁）。 ⒑系爭工程係於108 年4 月8日開工（本院卷第139 頁）。 ⒒108 年9 月7 日起至109 年1 月10日止共經過126 日。 ㈡爭執事項 ⒈系爭工程是否完工並經驗收？若有，係何時完工及驗收？原 告請求被告給付系爭工程尾款855,000 元，有無理由？ ⒉系爭工程範圍是否有經兩造合意追加施作？若有，追加工程 之內容為何？原告請求被告給付追加工程款3,829,843 元， 有無理由？ ⒊被告抗辯原告逾期完工，應賠償5,481,000 元，有無理由？ 被告據以主張抵銷其應給付之工程款，有無理由？ 四、本院之判斷： ㈠爭點一： ⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定（最高法院102 年度台上字第 1430號判決意旨參照）。 ⒉依不爭執事項⒉、⒊，系爭工程第6 期工程款1,450,000 元 ，係以全案完工驗收日作為清償期，扣除被告業已給付予原 告之60萬元，系爭工程尾款尚餘855,000 元未給付。而系爭 承攬契約中兩造所約定之「完工、驗收」，完工部分參酌不 爭執事項⒉系爭承攬契約第12、13條所約定之「工程尾款於 被告確認竣工後付清」、「本契約自簽約之日起生效，至全 部工程完竣，並付清尾款之日止自動失效」內容，當指兩造 約定之系爭工程項目全部施作完成而言，而驗收部分則應依 不爭執事項⒉系爭承攬契約第12條約定，由原告於系爭工程 完工後立即通知被告驗收，經被告於3 日內協同原告前往驗 收確認系爭工程竣工。 ⒊然被告雖先抗辯系爭工程尚有未完成工程故未完工（本院卷 第57頁），經本院囑託臺中市建築師公會鑑定後，鑑定意見 亦認系爭工程尚有未施作部分，而系爭工程已完工（外放臺 中市建築師公會鑑定報告書第6 頁、第38至53頁），是依客 觀證據觀之，原告似尚未依兩造約定之系爭工程項目全部施 作完畢，故系爭工程似尚未完工，此部分鑑定意見似有誤會 。然其後原告主張系爭工程業於109 年1 月2 日完工，且系 爭承攬契約履行完畢（本院卷第321 頁），被告則自認系爭 工程業於同年1 月21日完工，且系爭承攬契約履行完畢，雖 有未完工項目，但同意以追減方式計算工程款（本院卷第32 1 至322 頁），經本院認被告答辯顯有矛盾而再次闡明訊問 後，被告仍稱：系爭工程大致已完工，被告仍自認系爭工程 已完工，對於未施作項目以追減方式處理，惟被告所稱完工 非指兩造間約定之系爭工程項目均已施作完畢，而系爭承攬 契約已履行完畢等語（本院卷第670 至671 頁），則被告既 堅持自認系爭工程已完工，且系爭承攬契約已履行完畢，依 上所述，本院即應受兩造所自認之「系爭工程已完工」之拘 束，認定系爭工程業已完工，倘兩造業依系爭承攬契約第12 條約定由被告驗收確認竣工後，被告即應負有給付完工驗收 款予原告之義務。 ⒋則原告主張被告業已驗收（本院卷第12頁），為被告所否認 （本院卷第57頁），而驗收屬原告請求給付工程尾款之發生 要件，自應由原告就該事實負舉證之責。然經本院闡明後， 原告雖主張以其有以LINE傳送照片予被告，及被告有於109 年1 月13日入住系爭建物為證（本院卷第147 、257 頁）。 惟依不爭執事項⒐，原告於109 年1 月2 日僅傳送照片予被 告，未曾表示通知被告驗收之意，且觀諸兩造後續對話內容 ，原告猶於同年月6 日表示仍剩樓梯扶手未完成，被告亦於 同年月11日表示尚有水槽等未安裝完畢；又依上所述，鑑定 意見亦認系爭工程尚有未施作工程，礙難認系爭工程業經被 告驗收，則系爭工程完工驗收款（即工程尾款）之清償期既 未屆至，原告自不得請求被告給付工程尾款855,000 元；至 原告另主張被告已於109 年1 月13日受領並占有使用系爭建 物，應認原告完成之工作已完成驗收程序，嗣後應屬保固或 瑕疵擔保範圍，被告占有使用系爭建物，然拒絕給付工程尾 款，實違反誠信原則等語（本院卷第202 至203 頁），惟兩 造既於系爭承攬契約第12條約定系爭工程於原告完工後，尚 需經原告通知被告驗收，並由被告於3 日內協同前往驗收， 自應尊重兩造間契約形成自由，縱使被告自承有於109 年1 月21日入住系爭建物（本院卷第276 頁），至多僅屬驗收前 先行使用，礙難遽認已完成驗收程序，被告依系爭承攬契約 之約定，於驗收前拒絕給付系爭工程完工驗收款，難認有何 違反誠信原則之情。從而原告請求被告給付工程尾款855,00 0 元本息，即屬無據，應予駁回。 ㈡爭點二： ⒈依不爭執事項⒉，系爭承攬契約第8 條業已約定於被告變更 設計時，原告得向被告另行議定差額，惟原告不得擅自變更 設計，如遇特殊狀況需變更設計時，須向被告提出報價單， 經被告簽名或蓋章同意始得增加工程，被告不支付擅自變更 之工程費用，從而原告主張被告係口頭變更設計，經原告得 被告同意後，方追加施作如附表一所示工程，沒有書面記載 （本院卷第257 頁），而依不爭執事項⒏，兩造僅不爭執被 告有變更設計因而追加施作附表一編號22之工程，然被告否 認有變更設計而追加施作附表一編號1 至21之工程（本院卷 第258 頁），原告即應就該等事實負舉證之責。 ⒉經本院曉諭原告舉證後，原告僅泛稱以其事實上有施作，間 接證明被告有口頭變更設計，並聲請本院囑託鑑定等語（本 院卷第320 頁），而經本院囑託鑑定後，鑑定意見雖認附表 一所示工程項目現場均有施作（外放臺中市建築師公會鑑定 意見書第8 頁），而：⑴附表一編號1 、12、18、19於系爭 承攬契約係以一式計價，未增加工程範圍，故無法列入追加 、⑵編號2 之三樓採光罩於原發包圖說並無標註，應為追加 、⑶編號2 其餘部分、編號4 、5 、編號8 之三樓梳妝桌、 編號9 為原合約工項、⑷編號3 、6 、7 、編號8 之二樓茶 桌矮櫃、編號10、11、編號14除新增三樓採光罩部分外、編 號16於工程圖說未標示、工程估價單未列入，應為合約漏項 、⑸編號13、編號14之新增三樓採光罩、編號17於工程圖說 未標示、工程估價單未列入，應為變更設計追加、⑹編號15 於系爭承攬契約以面積計價，未增加工程範圍，故無法列入 追加、⑺編號20系爭承攬契約係以面積計價，未標註品牌、 規格、等級，無法列入追加、⑻編號21於工程估價單已手寫 加註電磁爐、烘碗機，應為變更設計追加（本院卷第645 至 65 1頁臺中市建築師公會110 年3 月12日函文檢送之補充鑑 定意見，詳附表一）。然附表一編號1 至21所示工程縱有施 作，亦無法據以推認兩造就該等工項有變更設計之合意，上 開鑑定意見⑵、⑸、⑻雖認該等工程均屬追加或變更追加， 然僅係客觀上依工程圖說及估價單及現場實作數量判斷，尚 無法確認係屬被告追加，抑或原告擅自追加，礙難遽認屬被 告變更設計而與原告合意追加施作工程項目，從而原告主張 依民法第505 條兩造間合意，請求附表一編號1 至21「原告 主張金額欄」所示之追加工程款本息，即屬無據，應予駁回 。至不爭執事項⒏所示之附表一編號22追加工程，兩造雖合 意屬變更追加，然就工程款項仍有歧見，則依被告所提出之 工程結算總表，其上第肆點「原始合約未有之項次，業主楊 小姐簽字要求施作自付款的項次416,550 元」，後方確實手 寫「－25000 ＝391500」（本院卷第61頁），而鑑定意見就 附表一編號22工程之鑑定施作價額亦為相近之391,550 元（ 外放鑑定報告書第55頁），足認兩造就該追加施作項目有合 意以391,500 元計算工程款，故原告就該追加施作項目請求 於391,500 元之範圍內，應屬有據，逾此範圍之請求亦屬無 據，應予駁回。 ⒊次按一方於當事人間未有契約或其他債之關係之情形下，非 以給付之意思在他方所承攬之工地上，支出費用施以勞務增 益他人之財產，致使他方受有利益，形成財貨不當之移動， 而無法律上之原因者，應成立不當得利（支出費用型或耗費 型之不當得利），受損之一方自可依民法第179 條之規定向 受益之他方請求返還利益（最高法院104 年度台上字第86號 判決意旨參照）。則兩造間就系爭工程以外之工項，倘未達 成變更追加施作之合意，惟經原告於系爭建物實際施作，致 被告受有利益，原告仍得依不當得利之規定請求被告返還該 等利益。 ⒋則原告既未能證明兩造間就附表一編號1 至21所示工項已達 成變更追加施作之合意，故先位依民法第505 條兩造合意之 法律關係請求無理由，本院即須審酌其備位依不當得利規定 請求，有無理由。而依上開鑑定意見⑴、⑶、⑹、⑺所認， 該等工程項目均屬系爭承攬契約約定之施作項目，難認屬變 更追加施作；而上開鑑定意見⑵、⑷、⑸中認該等工程項目 均未記載於系爭工程之工程圖說與工程估價單內，惟原告已 有實際施作，被告即受有利益，惟該等利益變動並無法律上 原因，原告自得依不當得利規定，請求被告返還其所獲之利 益，則就上開鑑定意見⑵、⑷、⑸所涉之附表一編號2 之三 樓採光罩、編號3 、6 、7 、編號8 之二樓茶桌矮櫃、編號 10、11、13、14、16、17，經鑑定後已提出合理之施作費用 如附表（外放之臺中市建築師公會鑑定意見書第54至55頁） ，共計1,051,021 元，惟應扣除原告因施作該等工程所得利 潤，方屬被告客觀上所獲利益，故本院參酌系爭工程屬室內 裝修工程，行政院財政部所公布之同業利潤標準為10% （本 院卷第653 頁），故認被告客觀所獲利益為945,919 元（計 算式：1,051,021 元×〈1-10% 〉≒945,919 元，小數點後 4 捨5 入），故原告此部分請求於945,919 元亦屬有據，逾 此範圍之請求即屬無據；至被告雖抗辯依系爭承攬契約第8 條約定已排除原告之請求，且該等工程項目均屬原工程範圍 ，應非追加等語（本院卷第673 、679 頁），然系爭承攬契 約第8 條僅係約定於原告擅自變更設計追加，被告得拒絕給 付追加工程款之契約上請求，並未限制基於不當得利之請求 ，又附表一所示工程項目經鑑定機關核對後，確有上開所述 之部分非屬原約定工程範圍，是被告此部分所辯，礙難採納 。另上開鑑定意見⑻所涉附表一編號21之工程，依原告於起 訴時自行提出之系爭承攬契約所附工程估價單中第28項廚具 工程第3 點業已手寫加註「烘碗機、電磁爐」（本院卷第37 頁），足認該部分工程係屬兩造原約定之工程範圍內，是被 告辯稱該工程非屬追加（本院卷第673 頁），即屬有據，鑑 定意見雖審酌上情，仍認定係屬變更追加，實屬有疑，難以 輕採，故原告請求附表一編號21所示工程款本息，亦屬無據 。 ⒌綜上，原告以兩造合意變更設計追加施作為由，請求附表一 編號22所示工程之工程款391,500 元，及依不當得利規定請 求被告給付其因原告施作附表一編號2 之三樓採光罩、編號 3 、6 、7 、編號8 之二樓茶桌矮櫃、10、11、13、14、16 、17所示工程被告所獲利益945,919 元，共計1,337,419 元 均屬有據。至其餘請求之追加工程費用，均屬兩造原約定之 工程項目，礙難請求，均應駁回。 ㈢爭點三： ⒈依不爭執事項⒉、⒋、⒑，系爭承攬契約第3 條約定系爭工 程之工期為開工日108 年4 月8 日起5 個月（日曆天），故 系爭工程原定完工日為108 年9 月7 日，而依系爭承攬契約 第14條約定，倘因原告工程管理控制疏失，造成工期延宕， 除因天災、氣候所致外，原告應按日賠償被告43,500元。故 被告抗辯原告應賠償其自108 年9 月7 日起至109 年1 月10 日止之逾期賠償5,481,000 元，即應就原告確有工程管理控 制疏失致工期延宕負舉證之責，而原告主張系爭工程係因氣 候因素而延宕，亦應就該事實負舉證之責。 ⒉則： ⑴兩造雖不爭執108 年6 月11、24日、8 月9 、12、16、17日 共6 日因大雨而得展延工期（本院卷第672 頁）；惟原告另 主張因系爭工程工項包括電梯、電梯結構補強挖坑、鋁門窗 、相關屋頂防水工程，如遇細雨、微雨、大雨降雨雨勢，皆 無法施工，故108 年4 月至12月間共有89日因氣候無法施作 （包括上開兩造不爭執之6 日，本院卷第204 至206 頁、第 237 至245 頁），然經本院曉諭原告提出施工日誌說明每日 施作工程項目及有無實際施作，經原告表示無法提出（本院 卷第261 、320 頁），是系爭工程依工程估價單之項目雖有 包括電梯、電梯結構補強挖坑、鋁門窗、相關屋頂防水工程 （本院卷第36、29頁），惟原告既無法舉證證明其於特定之 降雨日，依當日預計施作工程性質，確有客觀上遇雨無法施 作之情形，而得依上開約定展延工期，且經本院囑託鑑定後 ，鑑定意見亦認因原告無法提出施工日誌及因氣候造成工地 無法施作之佐證資料，故僅得依勞工安全衛生相關法令，以 勞工遇大雨應即停止作業之規範，認符合大雨停工作業共計 上開6 日（外放之臺中市建築師公會鑑定意見書第10頁、第 56至64頁），故原告主張除上開6 日外，另應展延其餘83日 ，即屬無據。 ⑵又原告另主張就附表一所示工程，兩造未書面議定需增加施 作時間，然有默示合意增加工程所需合理工期之合意等語（ 本院卷第323 頁）。惟經本院囑託鑑定後，鑑定意見認附表 一所示工程分別得增加或不增加工期（如附表一所示，本院 卷第645 至651 頁），則鑑定意見既認定附表一編號22工程 不增加工期，且依本院上開認定，兩造僅有就附表一編號22 工程具有變更設計追加施作之合意，就其餘工程，原告尚無 法證明確有追加施作之合意，從而就附表一編號2 、3 、4 、5 、7 、10、11所示工程，鑑定意見雖認客觀上因施作有 增加工期之必要，惟依不爭執事項⒉，系爭承攬契約第8 條 僅約定於被告開工後變更設計，原告方有權與被告另行議定 需增加之施工時間，礙難認於原告未能證明係因被告追加而 施作該等工程時，得要求增加工期，故原告此部分主張，亦 屬無據。 ⑶是系爭工程原定完工日為108 年9 月7 日，而加計兩造不爭 執應展延之工期6 日後，原告應於同年月13日完工；又兩造 雖自認系爭工程已完工，然原告主張完工日為109 年1 月2 日，被告抗辯為同年月21日（本院卷第321 頁、第670 至67 1 頁），故兩造間並未就系爭工程完工確切日期自認，本院 自仍得就系爭工程完工日依客觀證據認定。則經本院囑託鑑 定後，鑑定意見既認系爭工程仍有未施作完成工程（外放之 臺中市建築師公會鑑定意見書第6 頁、第37至53頁），足認 系爭工程完工日晚於被告抗辯之109 年1 月21日；再依不爭 執事項⒉，原告既向被告承攬系爭工程之施作及管理，應得 認定就工期延宕係屬原告工程管理控制疏失所致，故被告自 得依上開契約約定，請求原告賠償自108 年9 月14日起至10 9 年1 月10日止之按日以43,500元計算之遲延損害。另原告 雖請求再囑託臺中市室內裝修同業公會鑑定本件因天候得展 延工期及追加施作得增加工期（本院卷第674 至675 頁）， 然本院認上開鑑定意見業已詳細說明其鑑定展延工期及追加 施作所得增加工期所依據之理由，並無顯然錯誤而不當之情 ，難認有再行送鑑之必要。 ⑷至原告雖另主張兩造所約定之逾期賠償過高，應斟酌公共工 程委員會工程採購契約範本違約金以契約價金總額20% 為上 限之規定，酌減至相當之數額等語（本院卷第643 頁）。而 被告雖抗辯原告此部分攻擊方法有失權效之適用（本院卷第 671 頁），本院審酌經爭點整理後，本院業已諭知不得另行 提出新攻擊防禦方法（本院卷第329 頁），且於本院行最終 言詞辯論程序前，亦於庭期通知上載明不得提出新攻擊防禦 方法（本院卷第607 至609 頁），是原告此新攻擊方法，確 有逾時提出之情，然該攻擊方法無礙於訴訟之終結，依民事 訴訟法第196 條規定，自不得駁回之；惟違約金，除當事人 另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如 債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付 違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於 適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民 法第250 條第2 項定有明文，則系爭承攬契約第14條既約定 原告不於適當時期完工時，須按日給付被告違約金，依上開 規定，即視為被告損害賠償之總額，故依系爭承攬合約約定 之施作項目（本院卷第23至37頁），系爭工程既屬被告之藝 品店及住宅之用，則原告遲延完工，客觀上即造成被告無法 營運藝廊及居住使用之損害，是逾期違約金以每日43,500元 計算，難認有何過高之情事，且原告既自承系爭設計合約及 系爭承攬契約均係原告先行擬具（本院卷第668 頁），則原 告身為實際施作之承攬人，相對於被告僅屬一般個人，原告 具有較優越之締約上地位，其猶於先行擬定之系爭承攬契約 第14條約定以系爭工程總價之仟分之3 作為每日工期延宕之 違約金，自無何顯失公平之狀況，是原告請求酌減違約金， 亦屬無據。 ⑸綜上，被告抗辯以原告對其之自108 年9 月7 日起至109 年 1 月10日止之逾期賠償債權5,481,000 元，與其經本院認定 應給付予原告之款項為抵銷（本院卷第669 頁），就108 年 9 月14日起至109 年1 月10日止、共119 天，合計5,176,50 0 元部分（計算式：43,500元×119 天），被告確實對原告 具有債權；則依上開㈠、㈡所述及不爭執事項⒎，被告應給 付原告追加工程款391,500 元、返還不當利得945,919 元及 系爭設計合約款項261,000 元，共計1,598,419 元（計算式 ：391,500 元＋945,919 元＋261,000 元），是被告主張以 原告對其所負債務5,176,500 元，與其對原告所負債務1,59 8,419 元為抵銷，依民法第334 條第1 項前段規定，該二債 務之給付種類相同，並均屆清償期者，被告自得為抵銷，是 經被告行使抵銷之意思表示後，被告對原告所負上開債務1, 598,419 元業已溯及消滅，原告自不得再行請求被告給付。 從而原告之訴無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依 據，亦應一併駁回。 五、本訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 貳、反訴部分 一、程序部分： ㈠按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條定有明 文。則原告係依系爭設計合約、系爭承攬契約、兩造間變更 設計追加之約定及不當得利之規定提起本訴，經被告依系爭 承攬契約第14條約定請求遲延損害，另請求系爭工程瑕疵修 補費用（本院卷第165 至169 頁）而提起反訴，是被告所提 反訴與本訴標的具有牽連關係，自應准許。 ㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。則 被告即反訴原告嗣後另依系爭設計合約第9 條請求遲延損害 ，並擴張系爭承攬契約之遲延賠償請求，另減縮、追加瑕疵 修補費用（本院卷第275 至278 頁），核與反訴起訴時之基 礎事實同一，且無礙於反訴被告之防禦及訴訟之終結，依上 所述，亦應准許。 二、反訴原告主張：依系爭設計合約第6 條約定，反訴被告應於 108 年2 月28日完成系爭工程設計圖說，如有逾期，依系爭 設計合約第9 條應按日賠償系爭設計合約總價1%之逾期違約 金，惟不得超過系爭設計合約總價10% ，而反訴被告遲至同 年7 月15日始完成全部設計圖說，應賠償反訴原告52,200元 ；又系爭工程依約應於108 年9 月7 日完工，惟反訴被告遲 至109 年1 月21日方完工，應依系爭承攬契約第14條約定， 賠償自108 年9 月8 日起至109 年1 月20日止、共計135 天 、每日43,500元之遲延損害5,872,500 元；另系爭工程具有 水電處理異味及裝存水彎、水管破裂、一樓門柱經白蟻蛀蝕 嚴重損壞之瑕疵，經反訴原告定期催告反訴被告修補後，反 訴被告仍未修補，故依民法第493 條第1 、2 項規定，依序 請求瑕疵修補費用3,000 元、3,010 元（另加計修復水管需 牆壁切割之費用18,000元）、179,950 元；再依臺中市建築 師公會鑑定意見，兩造就系爭承攬契約所約定之施作項目， 有部分未施作，另有部分工程估價單項目重複估價，反訴被 告就該部分工程款並無請求權，應予追減1,532,678 元，溢 領之工程款則屬不當得利。從而反訴被告應給付原告系爭設 計合約違約金52,200元、系爭承攬契約違約金5,872,500 元 、瑕疵修補費用203,960 元，共計6,128,660 元，加計應追 減之工程款1,532,678 元（於聲明時仍以原主張之1,303,36 7 元計算，未再行擴張訴之聲明），並扣除反訴原告應給付 反訴被告之系爭設計工程款261,000 元、系爭承攬契約工程 款850,000 元（此部分反訴原告列載錯誤）及追加工程款39 1,500 元後，反訴被告仍應給付反訴原告5,929,275 元等語 。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告5,929,275 元，及自 民事追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息、㈡第一項請求，願供擔保請准宣告假執行。 三、反訴被告則以：反訴被告就系爭設計合約並無遲延交付設計 圖說；又系爭工程係於108 年12月12日完工，而系爭工程包 括電梯、電梯結構補強挖坑、鋁門窗、相關屋頂防水工程， 如遇細雨、微雨、大雨降雨雨勢，皆無法施工，故108 年4 月至12月間共有89日因氣候無法施作，且反訴原告要求追加 施作附表一所示工程，亦具有因反訴原告所指示、同意之工 期展延，故工程遲延非可歸責於反訴被告，自不負任何賠償 責任；再反訴被告否認系爭工程有反訴原告所指之瑕疵，縱 有瑕疵，亦未經反訴原告定期催告反訴被告修補瑕疵，反訴 原告自不得請求瑕疵修補費用；又系爭工程業已履行完畢， 亦即全部工項均施作完畢，反訴原告不得主張追減工程款， 溢領部分亦無構成不當得利等語，資為抗辯。並聲明：㈠反 訴原告之訴駁回、㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 四、兩造協議簡化爭點如下（本院卷第262 至265 頁、第321 頁 、第326 至327頁、第674頁）： ㈠不爭執事項 ⒈引用本訴不爭執事項。 ⒉系爭設計合約第9 條約定「甲（被告）乙（原告）應全力執 行本案，若乙方因故無法於合約期限內完成所應有之圖說時 ，每逾一日，乙方應支付本契約總價百分之一（不含加值營 業稅）之逾期違約金予甲方，違約金額最高不得超過契約總 價百分之十。」（本院卷第17頁），依該條約定計算每日逾 期違約金為5,220 元，最高不得超過52,200元。 ⒊108年3月1日起至108年7月15日止，共經過137日。 ⒋108年9月8日起至109年1月20日止，共經過135日。 ⒌反訴原告有於109 年6 月10日傳送樑柱照片予反訴被告，並 表示已經長蟲，反訴被告回覆「雙方已在訴訟中，就交給律 師和法院吧」（本院卷第281 頁）。 ㈡爭執事項 ⒈反訴原告主張反訴被告遲延完成設計圖說，請求自108 年3 月1 日起至同年7 月15日止，最高違約金額52,200元，有無 理由？ ⒉反訴原告主張反訴被告遲延完工，請求自108 年9 月8 日起 至109 年1 月20日止之工程延宕賠償共5,872,500 元，有無 理由？ ⒊反訴原告是否曾催告反訴被告修補瑕疵？反訴原告依民法第 493 條第1 、2 項規定請求反訴被告賠償以下修補費用，有 無理由？ ⑴處理水管異味、裝存水彎3,000 元、水管破裂處理3,010 元 ？ ⑵牆壁切割、復原費用18,000元？ ⑶修補一樓門柱費用179,950元？ ⒋反訴原告主張上開款項加計追減工程款1,532,678 元（仍維 持以原主張之1,303,367 元計算），扣除反訴原告尚未給付 之工程款1,502,500 元，反訴被告應給付5,929,527 元，有 無理由？ 五、本院之判斷 ㈠爭點一： ⒈復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條本文定有明文。則反訴原告主張反訴 被告遲至108 年3 月11日提出部分設計圖說，其後被告晚於 同年7 月15日方完成系爭工程之設計圖說（本院卷第275 頁 ），應賠償遲延損害，即應就該等有利於己之事實負舉證之 責。 ⒉反訴原告雖提出設計圖說為證（外放社團法人桃園市土木技 師公會鑑定報告書第9001至9040頁），而依反訴被告所提出 之設計圖說，右下角註記之日期，確分載108 年3 月11日（ 包括一、二、三樓平面索引圖、三樓現況圖、平面配置圖、 隔間尺寸圖、開關插座配置圖、給排水配置圖、泥作尺寸圖 ，本院卷第431 、444 頁、第454 至460 頁）、4 月29日、 5 月16日、7 月15日（本院卷第427 至481 頁），反訴被告 亦自承其提供設計圖予反訴原告之時間，依上開圖說所載之 日期（本院卷第672 頁），足認反訴被告係自108 年3 月11 日起方開始交付系爭工程設計圖說予反訴原告；然系爭設計 合約第6 條既係約定系爭設計合約期限自簽約日起至2 月28 日「完成」（本院卷第17頁），是反訴被告縱有於同年2 月 28日後方開始交付設計圖說予反訴原告，亦無法據以推認反 訴被告未於同年2 月28日前完成系爭工程設計圖說；況經本 院囑託鑑定後，鑑定意見認兩造並無相關文件可供佐證反訴 被告何時完成所有工作內容，就一般室內設計及裝修工程之 工作程序，兩造先簽訂設計合約，設計公司完成設計合約相 關圖說經業主確認設計內容後，據以提報工程估價單，兩造 針對後續裝修工程工項、材料規格、金額等討論後簽訂工程 契約，而系爭承攬契約係於同年3 月29日簽訂，就作業時間 推估尚稱合理，兩造並無拖延之情事及理由（外放臺中市建 築師公會鑑定報告書第8 至9 頁），故依一般工程慣例，兩 造既於系爭設計合約完成期限同年2 月28日後約1 個月之同 年3 月29日簽訂系爭承攬契約（本訴不爭執事項⒉），且系 爭承攬契約亦附有工程估價單（本院卷第26至37頁），堪認 兩造應係以設計圖說所列載之工程估價單洽談系爭工程總價 ，礙難認反訴被告有何遲延完成系爭工程設計圖說之情。從 而反訴原告主張反訴被告遲延完成系爭工程設計圖說，依系 爭設計合約第9 條請求賠償違約金52,200元，即屬無據，應 予駁回。 ㈡爭點二： 依上開壹、本訴部分之四、㈢所述，系爭工程原定完工日為 108 年9 月7 日，加計兩造不爭執應展延之工期6 日後，反 訴被告應於同年月13日完工，然系爭工程完工日晚於反訴原 告主張之109 年1 月21日，而反訴被告既管理承包系爭工程 ，得認就工期延宕係屬反訴被告工程管理控制疏失所致，故 反訴原告得依系爭承攬契約第14條約定，請求反訴被告賠償 自108 年9 月14日起至109 年1 月20日止、共計129 天、按 日以43,500元計算之遲延損害共5,611,500 元（計算式：43 ,500元×129 天）；惟反訴原告就此部分債權業已行使抵銷 權，抵銷其對反訴被告所負債務1,598,419 元，是反訴原告 此部分請求於4,013,081 元（計算式：5,611,500 元－1,59 8,419 元）之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 即屬無據，應予駁回。 ㈢爭點三： ⒈就反訴原告所主張之系爭工程瑕疵處理水管異味、裝存水彎 、水管破裂部分，經本院囑託鑑定後，鑑定意見認水電處理 異味及水管破裂確因設計及施工不善所致，而水管破裂造成 二樓牆壁浸水汙損，與該工程瑕疵有關（外放臺中市建築師 公會鑑定報告書第10至11頁），足認反訴原告主張上開部分 係屬工程瑕疵，實屬有據；則反訴被告既不爭執此部分修復 費用為24,010元（即反訴原告主張之3,000 ＋3,010 ＋18,0 00元，本院卷第643 頁），且兩造亦不爭執系爭承攬契約已 履行完畢（本院卷第321 、671 頁），再依本訴不爭執事項 ⒍，反訴原告委請律師發函、並經反訴被告收受之函文內容 ，確有向反訴被告表示4 間廁所氣味異常、未安裝存水彎、 二樓水管破裂等瑕疵，並請反訴被告於文到5 日內修復工程 瑕疵（本院卷第103 頁），足認反訴原告業已定期催告反訴 被告修補瑕疵，惟反訴被告未於期限內修復，而經反訴原告 自行僱工修補（本院卷第279 、413 頁），是反訴原告依民 法第493 條第1 、2 項規定，請求反訴被告給付瑕疵修補費 用24,010元，即屬有據，應予准許。 ⒉至反訴原告另主張系爭工程具有一樓門柱經白蟻蛀蝕嚴重損 壞之瑕疵，然鑑定意見既認該白蟻蛀蝕之情形，非工程施作 之缺失造成，無法認定為工作瑕疵（外放臺中市建築師公會 鑑定報告書第11頁），本院審酌白蟻蛀蝕係屬外力造成，無 證據認定係因反訴被告施作之工程項目有何不符兩造約定之 品質所致，礙難認屬工程瑕疵；況反訴原告雖主張以本訴不 爭執事項⒍律師函及反訴不爭執事項⒌之對話紀錄，認反訴 被告已明示拒絕修補瑕疵，經相當期限3 日，反訴原告即得 自行修補該瑕疵等語（本院卷第323 至324 頁），然觀諸上 開律師函內容（本院卷第101 至103 頁），並未向反訴被告 表示系爭工程有該瑕疵存在，且依上開對話紀錄，反訴原告 雖有傳送照片予反訴被告，然並未定期要求反訴被告修補瑕 疵，反訴被告自無何拒絕之可能。從而反訴原告依民法第49 3 條第1 、2 項規定，請求反訴被告給付此部分修補費用17 9,950 元，即屬無據，應予駁回。 ㈣爭點四： ⒈反訴原告雖主張就系爭承攬契約所約定之施作項目，有部分 未施作，另有部分工程估價單項目重複計價，反訴被告就該 部分工程款並無請求權，應予追減1,532,678 元，溢領之工 程款則屬不當得利等語（本院卷第669 頁，臺中市建築師公 會鑑定報告書第36至53頁，相關未施作及重複估算工程項目 詳附表二）。然兩造既不爭執系爭承攬契約已履行完畢（本 院卷第321 、671 頁），自無何未施作部分工程應清算價額 ，再自兩造約定之工程款中扣除之可能，反訴原告此部分主 張，顯然與其上開自認事項互相矛盾；又依本訴不爭執事項 ⒋，系爭工程既屬總價承攬契約，系爭承攬契約所附之工程 估價單（本院卷第26至37頁），自僅屬供兩造磋商工程總價 之基礎，且依該工程估價單列載之總金額為16,149,666元， 惟兩造最終議定之工程總價為1,450 萬元（本院卷第26頁） ，亦足認該工程估價單之單價價格，僅屬締約時之協議基礎 ，工程總價並非單以單價加總而來，縱鑑定意見認工程估價 單有重複估算之情形（外放臺中市建築師公會鑑定報告書第 7 頁、第36至53頁），亦不得於工程總價扣減。是反訴原告 此部分主張，應屬無據，礙難採納。 ⒉綜上，反訴原告得請求反訴被告賠償經抵銷後剩餘之系爭工 程遲延損害共4,013,081 元，及瑕疵修補費用24,010元，合 計4,037,091 元（計算式：4,013,081 元＋24,010元），是 反訴原告請求於4,037,091 元之範圍內為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。 ⒊又反訴原告行使對反訴被告之上開請求，核屬無確定期限之 給付，既經反訴原告提起反訴，且反訴追加狀繕本業於109 年7 月29日送達反訴被告（本院卷第319 頁），則反訴被告 迄未給付，應負遲延責任，是反訴原告請求自反訴追加狀繕 本送達翌日即109 年7 月30日起至清償日止，就4,037,091 元按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許 ，逾此範圍之請求亦屬無據，亦應駁回。 六、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反 訴原告上開經准許部分均合於法律規定，爰分別酌定相當之 擔保金額宣告之。至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所附麗，應併予駁回。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 民事第一庭 法 官 劉奕榔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 江秋靜 中 華 民 國 110 年 3 月 24 日